侵占罪中“物”的问题探析

2013-04-10李普济

四川警察学院学报 2013年3期

李普济

（四川省公安厅四川成都 610041）

《中国人民共和国刑法》第270条明确规定了侵占罪：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。由于对相关条文中的有关“物”的概念内涵没有进行明确的规定，所以在司法实务领域或学术领域有诸多分歧，笔者试对其中的一些问题谈谈自己的看法。

一、对“代为保管的他人财物”的理解和认定

鉴于刑法第270条仅表述为“代为保管的他人财物”，表述含义不清，以至于对“代为保管的他人财物”如何理解存在诸多争议。首先，什么是“代为保管”主要有如下几种观点：第一种观点认为,“代为保管”是指受他人委托暂时代其保管。第二种观点认为,“代为保管”是指受财物所有权人或有关权利人如质押权人、留置权人等的合法委托或因合同关系而代为暂时收受管理，因而行为人合法取得该财物的暂时占有权而非所有权[1]。第三种观点认为,“代为保管”是指一般由信托关系而代为保管，这种代为保管可以是因委托，也可以是因信任或者按照习惯而委托，如父母持有子女的财物等[2]。第四种观点认为,“代为保管”是指根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理[3]。

第五种观点认为,“代为保管”是指受国家、集体或他人委托，代替保管的财物或自己持有、但所有权属于他人的公私财物，比如基于委托管理、不当得利等[4]。第六种观点认为,“代为保管”是指占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可，不要求事实上握有该财物[5]。

大多数学者赞成第一种观点，对于其他几种观点则众说纷纭，其根本分歧在于“代为保管”是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为要正确理解“代为保管”的涵义，首先要考察具体的司法实践，从侵占罪的司法实践来看，侵占对象除具有明确保管关系的保管物外，还包括其他各种由行为合法持有且负特定保管义务的他人之物。不能将“代为保管”理解为仅仅是他人主动委托行为人代替他保管，而且也应理解为行为人基于某种事实自行代替他人保管，这样的理解符合立法愿意，也符合社会习惯。世界各国或地区的刑法一般也都把基于某种事实而持有他人之物、拒不返还的行为规定为犯罪。如巴西刑法第169条规定：“把由于错误、偶然情况或自然力量而得到的他人财物据为己有的，处一个月至一年拘役，或者200到3000克鲁塞罗罚金”。尽管有的国家或地区的刑法已经规定了侵占脱离本人占有之物罪，但其刑法理论上还将普通侵占罪中的“持有”解释为既包括基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某种事实而持有他人之物。如我国台湾刑法理论界几乎一致认为，其刑法第335条普通侵占罪中规定的持有，既指基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某种事实而持有他人之物[6]。其次，我国新刑法规定侵占罪的目的主要是为了更好地保护公私财产，如果仅仅认为“代为保管的财物”是指有明确保管关系的财物，那么必然会造成有相当一部分被非法占有的又恰恰没有明确保管关系的财物得不到刑法的保护，这样就违背了刑法的目的。

因此，“代为保管的他人财物”即指有明确保管关系的财物，又指其他各种由行为人合法持有、且负特定保管义务的他人财物。只要该财产在被侵占前业已为行为人合法持有，其中包括受所有人委托代为保管以及其他的合法方式将他人财物转移到自己控制之下的财物，均可认定为行为人对其有保管义务。

学界除了对什么是“代为保管”存在争议外，另外对“代为保管的他人财物”中的“财物”如何理解也存在着诸多不同的看法。财物的自然属性及法律属性未加说明，所以与此相关的以下几个问题值得研究。

第一，从财产的自然属性来看，财产可以分为动产和不动产，可以分为有形财产和无形财产。首先看动产和不动产，无疑它们都可以是侵占罪的对象。那么有形财产和无形财产呢？从一般的司法实践来看，侵占罪的犯罪对象往往都是有形财产，那么无形财产是否可以成为侵占罪的犯罪对象呢？我国台湾地区有学者认为，无形财产如电力、煤气等也可以成为侵占的对象[7]，对此大陆的学者则认为，电力、煤气等无形财产可以成为盗窃罪的犯罪对象，却不能成为侵占罪的犯罪对象[8]。无形财产和有形财产的区别在于对于无形财产使用人不可能像对有形财产那样随意移动、携带、改变形态等，无形财产的被侵犯及其损失主要表现在无代价地被利用、消耗。如果该无形财产在被行为人利用、消耗之前已经为行为人合法持有，或者行为人是受人委托而代为管理，在被无形财产的所有权人要求归还该无形财产时，行为人拒不交还，这样就可以构成侵占罪。比如某人将自己住房委托友人看管，并同意其暂住和使用电力、煤气等，但是费用由其友人支付。然而，事实上有关部门依然向房主收费，其友人拒不交费，事后又拒不把费用退还房主[9]，笔者认为这种情况就构成侵占罪。另外因为无形财产中也凝聚了大量的物化劳动以及潜在的价值，因而一旦受到侵占，必然造成大量的财产损失，对此应以侵占罪论处。因此无形财产可以成为侵占罪的犯罪对象。

第二，财物是否包括公共财物。有的学者认为公私财物都可以成为侵占罪的犯罪对象[4]。有的则认为侵占罪的对象只能是公民的个人财物[10]。笔者认为侵占的他人财物一般情况下为公民个人的财物，但也不排除侵占公共财物的可能性。比如在司法实践中一些单位将公共财物交给公民个人保管，行为人将这些财物据为己有，拒不交还的行为应该以侵占罪论处。另外新刑法之所以增加了侵占罪，目的也就是为了更好地保护公共财物和公民私人所有的财物。

第三，财物是否包括非法财物。学界主要存在两种观点，即肯定说和否定说。笔者认为非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象，因为依照我国法律的规定，通过非法手段取得的非法财物应收归国有或者返还给被害人，实际上也应属公私财物的一种特殊类型。另外，行为人和受托人对财物均无所有权，若拒不退还，自然主观上具有非法占有的目的。因此，“代为保管的他人财物”中的财物自然应包括非法财物。

二、对“他人的遗忘物”的理解和认定

刑法第270条第2款中所指的遗忘物，在刑法学界有不同的认识。第一种观点认为,他人的遗忘物是指财物所有人或持有人因一时疏忽，把财物遗忘于特定场合，但一般是处于他人控制的范围之内，因而一旦发现财物不见，经过回忆比较容易找到[11]。第二种观点认为,他人的遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物[12]。第三种观点认为,他人的遗忘物是指在一定时间内脱离财物所有人或持有人控制的财物，而且是财物的所有人明知或知道可能遗忘于特定地点的财物，如果及时采取措施，将很快恢复对该物的控制[13]。第四种观点认为,他人遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走[14]。

在以上这些学者的观点中，笔者认为还是第一种观点比较全面地说明了遗忘物的特点，因而是可取的。第二种观点和第四种观点没有强调遗忘物应是遗忘于特定场所，第三种观点没有强调遗忘物一般处于他人的控制范围中，因此都有所偏颇。遗忘物的主要特点是：一是财物被遗忘于特定的场所，并且持有人一般应该能回忆起自己的财物遗置于何处，及时采取措施便能迅速恢复对财物的控制。二是持有人暂时失去了对财物的控制支配力，但如果财物仍在其视线范围之内，应当认为持有人对财物仍有控制支配力，遗忘物尚未完全脱离物主的控制范围。

另外，关于遗忘物与遗失物是否有区别，《刑法》第270条第2款规定的遗忘物是否包括遗失物，也是很有必要予以说明的一个问题。

在刑法理论上，遗忘物指所有人或持有人一时疏忽将财物遗忘于特定场合，并一般处于他人合法控制范围之内，且一旦发现财物不见，经过回忆比较容易找回的物品；遗失物则指由于持有人疏忽而丢失于公共活动空间，已完全丧失实际控制力的财物。遗忘物与遗失物的主要区别在于[9]：一是前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，而后者一般不知失落何处，也不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者完全脱离了物主的控制范围；三是前者一般脱离物主的时间较短，而后者一般脱离物主的时间较长。

因此，可以看出遗忘物与遗失物在概念上是不能等同的。其次从立法原意思来看，在我国刑法制订及修改过程中，在草稿中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定[15]，但在后来的刑法修改草稿中却再没有“遗失物”的字样，而统一换成了“遗忘物”。由此可见，立法对于二者没有混用，还是很注意其区别的。所以我国现行刑法第270条未将遗失物包括在进去，也没有在遗忘物的范畴内包含遗失物，那么侵占他人遗失物的，依照罪行法定原则，不构成犯罪。对于捡拾他人的遗失物拒不退还的，只能按照《民法通则》第79条的规定处理。该条规定：“拾得遗失物、飘流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”故对非法占有遗失物的行为有时只能通过民法上的不当得利，按侵权之诉来处理。

三、对“埋藏物”的理解和认定

关于如何理解刑法第270条第2款规定的“埋藏物”，学界也存在不同的观点。第一种观点认为,埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物[16]。第二种观点认为,埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物开来，埋藏于地下的文物，年代久远，一般属于国家所有[10]。第三种观点认为，埋藏物是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确（所有者不明的，归国家所有），埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，就可以构成侵占罪[9]。笔者认为，第一种观点把埋藏物仅仅限于是埋藏于地下所有人不明的财物，范围显然过于狭窄。因为在笔者看来，埋藏于地下的所有人不明的财物在所有人不明时应该属于国家所有，行为人在挖掘时，偶然发现了地下埋藏物，虽然有明确的所有者，但是行为人并不知情，将其据为己有，在被要求归还时，拒不归还，这种行为应当视为侵占。第二种观点认为，要把地下埋藏物和文物区别开来，似乎是要把侵占罪和盗掘古墓葬罪区别开来，其实二者的区分是很清楚的。行为人以非法占有地下埋藏的珍贵文物的目的挖掘古墓，无论最后是否获得了珍贵文物，都构成盗掘古墓葬罪，但是如果行为人不是出于非法占有地下埋藏的珍贵文物的目的，而是处于其它目的对地面进行挖掘，偶然发现了地下埋藏的珍贵文物，非法据为己有，拒不交出，这种情形只能构成侵占罪。

因此笔者赞同第三种观点，认为刑法上作为侵占对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，埋藏时间多久，财物是什么性质。只要行为人不是出于盗窃的目的去对地面进行挖掘。如果行为人明确知道某处有他人的埋藏物或者应归国家所有的地下文物，以非法占有为目的去进行挖掘，并据为己有，则不构成侵占罪，而只能根据具体的情况定盗窃罪或者盗掘古墓葬罪。

[1]周振想.中国新刑法释论与罪案（下）[M].北京：中国方正出版社，1997.

[2]樊凤林.中国新刑法理论研究[M].北京：人民法院出版社，1997.

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