进步与不足:新刑事诉讼法技术侦查措施规定之反思*

李 明

(广州大学法学院，广东 广州 510006)

技术侦查手段自从在犯罪侦查中使用以来，已成为各种侦查措施中最为有效的侦查手段，同时，也是国家权力和个人权利博弈的焦点。人们对它可谓是爱恨交加，一方面，人们喜欢它能有效的打击犯罪，有力的保障公众的安全;另一方面，它可能被滥用并严重侵犯公民权利。目前，为了应对“经济社会的发展和犯罪情况的变化”的需要，我国新刑事诉讼法在侦查措施中增加了技术侦查手段。作为一种新的侦查手段，它必将对我国犯罪侦查产生极其重要的影响，也将给我国的侦查理论和刑事程序理论带来深远的影响。技术侦查手段虽然在新刑事诉讼法修改前已经广泛使用，但由于其使用情况处于高度保密的状态，技术侦查在实践中的如何运用，程序如何、范围如何、存在哪些问题等，并不为公众所知，所以我们也无法就技术侦查实践进行分析。对于已经形成法律的制度设计，我们只有根据基本的诉讼法理和其他国家的实践及制度来分析我国技术侦查制度。分析不仅仅是为了批判，也不仅仅是为了今后立法的完善，更重要的是使我国刑事侦查中能正确的合理的适用技术侦查手段。基于这样的考虑，本文拟对我国当前的技术侦查制度做一初步分析。

一、新刑事诉讼法规定技术侦查措施的重要意义

多年来，我国在司法实践中广泛使用技术侦查手段，但技术侦查手段却从来没有列入法定侦查措施，引起了学界持续的讨论和关注，对其在实践中广泛使用的合法性也提出了强烈的质疑。新刑事诉讼法规定技术侦查措施，无论是对我国的刑事诉讼法理论还是对建设法治国家进程中的诉讼实践都有着重要的意义。

首先，新刑事诉讼法规定技术侦查措施是法治国家权力法定原则的体现。所谓权力法定原则就是指国家机关只能行使法律明确赋予它的权力，并按法律规定和要求行使权力，无权行使没有获得立法授权的权力。在国家权力和个人权利之间，普遍认为国家权力是保障个人权利得以实现的工具或曰手段，个人权利是基础和本源。国家权力以保障个人权利为宗旨，其存在的合法性也在于为个人权利提供保护。然而国家权力天生具有侵略性，为防止国家权力侵犯公民个人的权利，需要对国家权力的控制。根据主权在民的政治原则，人民通过立法机关的立法赋予国家机关以权力，使权力的行使取得合法性，这是权力法定原则的理论基础。权力法定原则在不同的部门法中有不同的要求，如在行政法中它体现为依法行政，在刑法中体现为罪行法定，在程序法中体现为程序法定。立法机关通过制定法律不仅赋予国家行使权力以合法性，也通过立法设定权力边界，以防止权力过度扩张。因此，权力法定原则是控制公权力行使的有效手段。我国侦查机关在司法实践中一直在使用技术侦查手段，但却缺乏法律明确的授权，侦查机关使用技术手段一直处于一种非法状态〔1〕尽管有学者认为《国家安全法》和《警察法》规定侦查机关“可以采取技术侦察措施”就是其合法性依据，但多数学者不认可这个观点。。新刑事诉讼法规定检察院和公安机关、国家安全机关有权决定使用技术侦查手段，并规定了使用技术侦查手段的条件、范围、时间，同时规定检察机关不能直接使用技术侦查手段等，这些规定不仅解决了实践中运用技术手段的合法性问题，也是权力法定原则在刑事诉讼法中的具体体现。

其次，为保障公民在犯罪侦查中的权利提供了程序法基础。在犯罪侦查中，公民的权利极易受到侵犯，特别是技术侦查手段的使用，由于其自身所具有的高度保密性的特点，公民权利常常在不知不觉中被侵犯，而公民对被侵犯的权利也因为缺乏法律的规定，无法找到有效的救济渠道。对公民权利的保护有多种方法，如刑法可以通过规定侵犯权利为犯罪行为并施以刑事制裁来保护公民权利，民法可以对侵犯公民权利的行为施加民事制裁来保护公民权利，对犯罪侦查中的公民权利保护，也需要程序性措施加以保护。如果没有程序法的相关规定，侦查机关行使相关权力的合法性问题就很难认定，特别是其权力边界的问题经常是模糊的，就更难认定，这可能会导致侦查行为侵权的合法与否性质不明。如实践中对手机定位、GPS跟踪是否属于技术侦查措施就有不同的看法，定性不同，其法律规制的程度就不同，对公民权利保护的措施范围自然也不同。新刑事诉讼法有关技术侦查措施的规定，不仅规定了技术侦查手段的适用范围、条件及相关程序，同时还明确规定了在使用技术手段的过程中要加强对公民隐私权利的保护，这些规定都为公民权利的保护提供了一个初步的程序法保护框架。

第三，完善了侦查措施体系，使刑事诉讼法律体系更趋完备。从侦查措施来看，可以做多种分类，如以侦查手段使用是否需要使用强制力量而言，可以分为强制侦查措施和任意侦查措施;以是否具有秘密性而言，就可以分为秘密侦查与公开侦查措施。原刑事诉讼法只规定了公开侦查措施，对秘密侦查措施并没有规定，而秘密侦查措施对侦查而言非常重要，世界各国都广泛使用。从世界上多数法治国家来看，在刑事诉讼法中或通过制定单行法律都规定了秘密侦查措施，秘密侦查措施在一些国际性条约中也有规定，如《联合国反腐败公约》第50条就规定为有效地打击腐败，各缔约国均应当在一定条件下，“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”可见秘密侦查措施是重要的侦查手段，完善的犯罪侦查措施体系不能缺乏秘密侦查措施，这既是侦查实践的需要，也是各国秘密侦查法制化的必然。司法实践中侦查机关经常使用秘密侦查手段，我国刑事程序法规定秘密侦查措施无疑完善了我国刑事侦查措施体系，并使我国刑事诉讼法律体系也更趋科学、完备〔2〕我国在刑事诉讼法中规定的是技术侦查措施一节，在该节中既有狭义的技术侦查措施，也有秘密侦查措施，联合国反腐败公约规定的是特殊侦查措施，本节大体上在同一意义上使用这几个概念。。

第四，增强了侦查机关打击犯罪的能力。以前侦查机关尽管也在使用技术侦查手段，但由于缺乏法律授权，其使用合法性始终存在疑问，特别是通过技术侦查所获得的材料不能直接作为证据使用，极大的影响了技术侦查的使用效果。以往实践中通过技术侦查手段获得的材料往往要通过重新转换才能使用或者只交给法官庭外核实，这种方式不仅增加了诉讼资源的消耗也可能使证据可信性削弱，不利于有效打击犯罪。法律授权侦查机关有权使用技术侦查手段，并可以直接在法庭上使用原始证据，增强了证据的证明力，有利于提升打击犯罪力度。此外，技术侦查措施的合法化，可以慢慢摆脱传统的“一张纸、一支笔、一张嘴”的办案方式，促使办案方式转型。同时，侦查机关通过技术手段收集的证据可以直接在法庭上使用，侦查机关无须过分依靠审讯被告人甚至是对被告人刑讯逼供来获得证据，从而逐步摆脱对口供的过分依赖，并有利于遏制刑讯逼供。

二、技术侦查措施规定的进步之处

新刑事诉讼法对技术侦查措施的相关规定，在一定程度上体现了有关技术侦查制度的前沿观念和理论，有一定的先进性和进步性，主要有以下几个方面的内容:

一是体现了重罪原则。所谓重罪原则是指技术侦查措施只能适用于严重的刑事犯罪中，对于轻微的违法犯罪行为则不能使用技术侦查措施。作为一种严重侵犯公民隐私权的侦查措施，限定它的适用范围，这是世界各国的通行做法。我国新刑事诉讼法第148条规定，我国技术侦查措施适用于三种对象，即“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”或适用于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，或适用于“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”。前面两种情况要求是“严重危害社会的犯罪案件”和“重大犯罪案件”，最后一种情况只能使用有限的技术侦查手段。显然，我国新刑事诉讼法的规定也体现了重罪原则。

二是体现了人权保护原则。打击犯罪与保护人权是刑事诉讼两个任务，作为一种秘密性强的侦查措施，技术侦查手段在使用中极易侵犯公民的权利，为此，新刑事诉讼法在技术侦查的相关规定中对保护公民权利作了专门规定。如第150条规定，“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”以此防止侦查人员在犯罪侦查中获得的秘密泄露。而采取技术侦查措施获取的材料，除了与案件无关的要求要销毁外，对与案件有关的材料也“只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”。如不得提供给他人和单位，作为单位奖惩、行政执法机关行政处罚的依据。除了要求侦查人员应当保密外，还要求知情的有关单位和个人也应当“对有关情况予以保密”，以防止公民隐私泄露。

三是初步体现了程序法定原则精神。根据程序法定原则的要求，技术侦查措施应有明确的规定，同时应严格按照法定的程序施行。新刑事诉讼法对技术侦查的规定都有这样的要求，如第148条规定“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”它要求在使用技术侦查手段之前，应当履行严格的批准程序。第150条规定“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”该规定要求批准决定中应当包含技术侦查措施的种类及适用对象与时间，这都是从程序上对技术侦查措施使用的一种限制。从这些规定来看，可以认为它们初步体现了程序法定原则精神，但与此同时，这些规定并没有明确规定履行何种“严格的批准程序”，由于其程序的模糊性，因此，我们认为程序法定原则并没有在该技术侦查措施的规定中得到严格的落实。

四是初步体现了必要性原则。技术侦查措施虽然很有效，但不得随意使用，只有在必要时才能使用，如无必要，即使是有效的手段也不得使用，这是必要性原则的基本要求，也是法治国家的基本选择。虽然新刑事诉讼法并没有明确规定使用技术侦查手段一定要遵守必要性原则，但在一些条文中对必要性原则的精神有所体现。如新刑事诉讼法规定，在追捕逃犯中“可以采取追捕所必需的技术侦查措施”，技术侦查措施有多种，只能采取必需的措施，防止不必要的使用技术侦查措施。同时，在技术侦查措施使用时间文献，规定“对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除”，这是从时间上限制技术侦查措施的使用，这些规定都可以理解为是必要性原则的体现。

三、技术侦查措施规定之不足

新刑事诉讼法关于技术侦查措施的规定虽然有重要的意义，其内容也不乏亮点，但总体来看，这方面的规定还存在很多不足，有待下一次修改时予以进一步完善。主要体现在以下几个方面:

一是技术侦查措施内涵不清、种类不明。新刑事诉讼法关于技术侦查措施的规定在概念上没有明确的界定或具体列举技术侦查措施的种类，这就无法厘清技术侦查权力运行的边界和范围。据资料介绍，立法机关曾经试图给技术侦查一个界定，并为此做过努力，但考虑到技术侦查措施定义的困难以及技术本身在不断的发展，现有的定义可能会被不断突破，而且目前许多实践中新出现的手段是否属于技侦手段存在较大争议，于是放弃了这一努力〔3〕立法机关最初的草案讨论稿中曾经试图界定技侦手段，提出了两种方案，方案一为“技术侦查是指采取监控通信、对公民住宅等场所秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段获取犯罪证据的措施”;方案二为“技术侦查是指采取监控通信、秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段，影响公民通信、住宅或者隐私权利的措施。”对于目前实践中经常使用的手机定位、电脑定位、查询通话记录是否属于技侦手段，争议很大。参见陈卫东.刑事诉讼法修改条文理解与适用［M］.北京:中国法制出版社，2012.216-217.。显然，相较迅速发展的科学技术而言要具有一定的前瞻性并能对技术侦查措施进行准确界定有一定的难度，所有的定义可能都不那么令人满意。但不对技术侦查作出界定弊端更大，一些侦查手段是否属于技侦手段可能会根据需要而被任意解释，权力没有界限从而导致一部分侦查权力无法受到有效的规制，公民的相关权利也无法受到应有的保护。另一方面，也可能因为界限不清，侦查机关对一些有效的手段不敢大胆使用，影响犯罪侦查力度。此外，把秘密侦查规定在技术侦查措施一节中，更容易引起对技术侦查措施理解的混乱。技术侦查一般有这样几个特征，技术性、秘密性和对象特定性等。技术性是指该技术措施本身具有一定技术含量，并且使用该技术措施需要一定的专业技能并不为一般公众所掌握，如电话监听、网络监控，只有专业人员和机构才能掌握和使用该技术手段;秘密性是指技术侦查措施的使用不为公众和相对人知悉，如果公开使用该手段就达不到收集证据、辑拿犯罪嫌疑人的目的，也不能称其为技术侦查措施，如测谎鉴定、利用勘验技术对现场进行勘验检查都不是技术侦查手段，秘密性是该手段的一个基本特征;对象具有特定性即该手段的使用只能针对特定的人或场所使用，特定的人一般是指犯罪嫌疑人或与其有密切联系的相关人，特定场所如犯罪高发区域或犯罪嫌疑人、赃款赃物隐藏之处等等。如果针对不特定人或场所采用技术手段进行监控，这更多的是一种治理手段或社会管控手段，而不是侦查手段。而在新刑事诉讼法的技术侦查措施一节中同时规定了隐藏身份进行侦查以及控制下交付手段，这些手段都具有秘密性和对象特定性，但不一定具有较强的技术性，也不一定使用较强的科技设备，技术侦查措施与秘密侦查措施属于交叉关系，而不是属于从属关系，因而把这两种手段当作技术侦查措施加以规定不是很妥当，容易引起混淆。把秘密侦查规定在技术侦查措施中很容易让人理解为秘密侦查就是技术侦查，这给技术侦查的界定将带来更多的困难。

二是技术侦查措施适用条件、范围不明确，使用期限较长。对于技术侦查措施的使用，由于可能严重侵犯公民权利，多数法治国家是要求具备一定条件，从实质性条件来看，一般要求具备两个条件，一是有证据证明有可以使用技术侦查措施的犯罪发生;二是使用其他手段都无效的情况下，技术侦查手段作为最后手段使用。我国新刑事诉讼法关于技术侦查措施的使用缺乏实质性条件规定，只是规定“根据侦查犯罪的需要”即可，使用条件极低，甚至可以说基本没有设置实质性的条件。从适用范围来看，把技术侦查措施限制在一个较小的范围是必要的。我们采用了列举具体罪名和概括性规定的方法，都只限于严重犯罪，但对于“其他严重危害社会的犯罪案件”和“重大犯罪案件”的规定，由于缺乏明确的解释，担心其理解被扩大化，导致技术侦查措施适用的普遍化。从技术侦查手段使用的期限来看，规定一次可以使用三个月，经批准，每次可以延长三个月。从这个规定来看，三个月的时间比较长。以监听为例，日本法官在签发监听令状时，一次最长只能授权监听10日，依据检察官或者司法警察员的请求可以延长，但总计不得超过30日。意大利刑事诉讼法规定只能15天，美国则要求授权监听的期限不得超过30天。与这些国家相比，我国规定的期限相对较长。但也有些国家规定的时间较长，如德国监听时间相对较长，限制在至多三个月的期限内，并且如果允许监听的前提条件继续存在，准许对期限延长每次不超过三个月。法国则可长达四个月，且没有次数限制。可见在使用期限上与英美国家比较，期限过长，但与法、德等国比较，在使用期限上并没有太大差别。但大陆法系国家对使用地点限制比较严格，而我们对使用地点则没有限制。如德国监听的使用仅限于电子通讯、露天场所和公共建筑的会话，要监听私人住宅的会话，其条件则甚为严苛，如要取得三名法官组成的合议庭合议完并签发附期限命令后方可实施〔4〕孙长永.侦查程序与人权［M］.北京:中国方正出版社，2000.146-148.。日本监听也只能在通讯营业者等看守的场所以外，不得在有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶内进行。这种严格限制使用地点也极大地减少了技术侦查措施使用机会。

三是批准程序设置不合理，没有体现分权制衡原则。在各种侦查措施中，技术侦查措施是一种最有效也最容易被滥用的措施，各国一般采取严格的批准程序进行控制。多数国家根据分权制衡的原则对技术侦查手段采用外部控制程序，由执法机关以外的部门对技术侦查手段的使用进行审批，一般由法官进行审批。如对于监听，英国、美国、日本、德国等国家，都是由法官决定，只有在紧急情况下也可由检察官审批。如德国《刑事诉讼法》第100条b就规定:“对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的，失去效力。〔5〕李昌珂译.德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.33.”但也有少数国家的技术侦查手段由执法部门决定，如英国监听手段的使用就是由国务大臣发放许可证，在紧急情况下，经国务大臣授权，一名高级官员也可发放截收通讯许可证〔6〕英国《2000年调查权管理法》课题组:“对英国《2000年调查权管理法》的分析研究报告”，载陈光中，江伟.诉讼法论丛(第七卷)［M］.北京:法律出版社，2002.175.。但对非技术性的秘密侦查手段如卧底警探、线人的使用则多采用内部审批程序，由执法机关或检察机关审批进行即可。如美国对隐藏身份进行侦查是按司法部制定的程序进行，由高级别的执法官员决定执行;德国卧底侦查原则上也是由侦查机关的领导机关检察院批准进行，例外情况下才由法官授权。这种内部审批程序，同样遵守严格的适用条件，但由于其自我授权、自我审批，人们对其适用的公正性、合理性有着强烈的质疑。一般而言，外部审批程序比内部程序更有利于控制侦查措施滥用。令人遗憾的是我国技术侦查措施的批准程序全部是内部审批程序，无论是技术性侦查措施还是常规的秘密侦查措施都没有规定外部审批程序。虽然法律规定要求遵守严格的批准程序，但内部审批程序在控制侦查措施滥用方面具有天然缺陷，无论号称多么严格，由于审批机关与执行机关受同样破案压力、执法利益有一致性，其考虑的出发点更多的不是对侦查权力的控制与制约，而是侦查的便利，因此内部审批程序的审查功能必然削弱，授权功能会强化。而且从以往的实践来看，这种审批程序被执行机关当作秘密对待，外部机关和人员无从知晓，因此，内部审批程序是否严格无从得知。而且，无论什么样的技术侦查手段一律由侦查机关自我批准，缺乏分权制衡机制，技术侦查滥用的可能性就必然存在，正如个别学者在实践中调查得知“部分侦查机关对于简单、轻微的刑事案件基于当地领导的批示也在适用技术侦查手段，甚至为了迎合当地政府的政策实施工作，对非刑事案件也在使用技术侦查手段。〔7〕程雷.秘密侦查立法宏观问题研究［J］.政法论坛，2011，(5):76.”因此，自我审批，始终是我国刑事侦查程序中的一个缺陷。

此外，除了授权程序比较严格外，各国的授权书也极其详细的规定了技术侦查措施的使用范围、手段、期限等，以最大可能地把技术侦查措施的运行控制在法治轨道内。如德国就要求监视电讯往来要以书面形式作出，“它必须写明所针对的当事人的姓名与地址。命令中要对措施的种类、范围和持续时间作出规定。〔8〕李昌珂译.德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.33.”此次新刑事诉讼法对我国侦查机关采取技术侦查措施作了类似的规定:“必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”。这当然是一个先进的规定，只是这种规定作为一种内部流程，今后能否有效落实却值得怀疑。

四是缺乏明确的监督救济程序。技术侦查措施由于其技术性及秘密性的特征，很容易在执行中滥用，因此，除了通过审批程序控制该侦查手段的合理使用外，还需要在执行中进行监督或执行完毕后通过审查进行监督。我国宪法及刑事诉讼法都规定检察院是法律监督机关，对侦查行为有权实施监督，但总体来看，这种监督是事后监督，检察院主要通过履行自己的批捕、起诉或侦查职责来进行监督，而没有针对侦查行为设置专门的监督措施，这样监督效果就会大打折扣。这次新刑事诉讼法规定了技术侦查措施，完全没有涉及到对其使用的监督问题，对技术侦查措施的监督也只能按照对常规侦查手段的监督方式进行监督，其效果可以预料不会太理想，甚至可能不如对常规侦查手段的监督效果好。主要有几个因素影响:一是违法行为难以发现。常规的侦查手段如非法搜查、扣押，刑讯，其违法行为或严重侵权行为，被侵权人很容易发现和判断，而技术侦查由于其技术性、秘密性的特征，被侵权人难以发现，也就难以就侦查机关的违法行为提出检举控告;二是监督的滞后性。检察机关的批捕和审查起诉都是一种事后监督行为，对正在实施的侦查措施，无论是常规侦查手段还是技术侦查手段，检察监督都是在侦查行为结束后进行的。法律没有赋予检察机关对侦查行为及时检查或调查的权力，如传唤当事人、调取相关案卷、录像等权力，因此，即使有当事人的举报，如不构成犯罪，检察监督也难以介入。刑事诉讼法赋予检察机关的侦查监督权力抽象而原则，没有有效的调查措施，监督就可能流于形式。如新刑事诉讼法第171条规定人民检察院审查案件“认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”对于存在的非法取证行为，检察机关不仅是一种事后审查，而且只能要求侦查机关作出说明，如果侦查机关不予说明或作出虚假说明，监督就很难到位;三是侦查机关的自我过滤。检察院对侦查机关的监督多数情况是依据侦查机关移送的书面材料而进行的，侦查机关在提交材料之前有自我筛选的过程，对违法材料可能已经进行了过滤。特别是对于技术侦查措施所获得的材料，考虑到技术手段的隐蔽性及相关侦查人员的安全问题，侦查机关更是缺乏移交的积极性，因此，检察机关仅凭侦查机关报送的材料发现侦查行为是否违法也是比较困难的。

此外，使用技术侦查手段对公民权利的侵犯没有设置有效的救济程序。这种救济一般包括两个方面，一是对违法行为的纠正、惩罚，一是对被侵权人的赔偿。对于违法侦查行为，我国刑事诉讼法规定了这样几种救济手段，检察机关可以要求侦查机关就证据收集的合法性作出说明、通知司法机关纠正违法行为、检察院和法院可以对非法证据进行排除、对构成犯罪的违法侦查行为立案侦查。从这几种情况来看，没有规定追究一般违法侦查行为的行政责任和民事赔偿责任，这就很难对违法侦查行为起到有效的警诫作用和被侵权人的补偿作用。因为在司法实践中大量发生违法侦查行为的是一般违法行为，构成犯罪的严重违法行为相对较少，只规定追究刑事责任效果就有限。

五是对隐藏身份及控制下交付的秘密侦查规定过于原则和抽象。隐藏身份的侦查和控制下交付都是比较传统的侦查手段，此次规定基本上只是一个授权性规定，没有在使用程序上作任何规定，无论是批准程序、执行程序还是审查程序。刑事诉讼法是具有“限权”性质的法律，但在这两种侦查措施的规定上没有体现出对公权力的限制。由于立法过于简略，一些侦查措施在司法实践中的使用必将引起很大的争议。这里仅以诱惑侦查为例予以简要分析。新刑事诉讼法规定，在使用隐藏身份的手段进行侦查时“不得诱使他人犯罪”，这显然是对诱惑侦查行为的一种限制。但该规定模糊不清，按字面意思，不得诱使他人犯罪可以理解为不得通过引诱致使他人实施犯罪。学界一般认为，犯意引诱是不合法的，而机会提供则是应当被允许的，是具有正当性的合法的侦查手段。但提供机会也是一种诱惑，仅仅从文字上看，不得诱使犯罪应当包括“提供机会”的诱惑侦查，这使得法律的规定可能与公认的学理产生冲突。同时，作为一种禁止性的规定，包括后面类似的规定“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”，如果违反应当受到相应的程序性制裁，但新刑事诉讼法没有规定相应的程序性后果。

六是有关技术侦查措施所获得证据庭外核实的规定不足。新刑事诉讼法第152条规定通过技术侦查措施所获得的证据“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”，该规定从保障有关人员的安全或为了避免其他严重后果的角度出发，允许个别证据法庭之外核实具有一定合理性。但同时，由于庭外核实剥夺了当事人对证据进行质证的权利，它可能带来几个方面的后果，需要慎重对待:一是庭外核实证据违背了程序正义。公正的判决来源于对事实的准确认定，而认定事实应当在“两造具备、居中裁决”的诉讼结构中进行，法官通过一方当事人提交的证据认定事实，有违基本的程序正义;二是难以保障实体真实。由于立场的差异，辩护一方对证据保持高度的怀疑，对控方提出的一切证据都是带着挑刺的眼光进行审视、检验，而正是这一程序保障了证据的合法性、可信性。法官和控方基于立场不同，缺乏辩护方的高度关注的内在动力，对证据的单方审查难免挂一漏万，产生疏忽，从而造成事实认定不够准确;三是侵犯了当事人的诉讼权。法庭之上的质证权可以说是当事人最基本也是最重要的诉讼权利，庭外核实导致一方当事人完全没有机会核实证据，其质证权被变相剥夺了;四是可能会失去对技术侦查行为的有效监督。技术侦查措施由于隐蔽性的特征，其违法行为如前述很难被发现，通过法庭质证是发现并质疑侦查机关非法取证的重要的渠道，当事人的监督也是最有力的监督，庭外核实证据则关闭了对违法技术侦查措施的一个重要的监督渠道。此外，所谓“必要的时候”进行庭外核实，什么时候是必要的，过于原则，需要进一步明确，以防止所有的技术侦查措施所获得的证据都进行庭外核实。

四、技术侦查措施在实践中的运用

技术侦查措施在新刑事诉讼法规定并不完善的情况下，在实际操作过程中，笔者认为应当注意以下两个方面的问题:

第一，在运用技术侦查措施中应当坚持几个基本原则，确保技术侦查措施运用的合法性及合理性。

要坚持合目的性原则。所谓合目的性原则，指的是技术侦查措施作为一种犯罪侦查手段只能运用于犯罪侦查，不能用于其他非犯罪侦查目的。它包括两个方面的要求，一是技术侦查措施只能运用犯罪侦查本身，如果用于行政处罚、民事纠纷以及其他目的都属于违法行为;二是在犯罪侦查中使用技术侦查措施所获得的证据只能运用于刑事诉讼中，不得把这些证据运用于人事任免、行政处罚或治安处罚等事项中。不符合这两个要求的使用，都违背了合目的性原则，都是滥用技术侦查措施的违法行为。

要坚持程序法定原则。没有程序也就无所谓坚持程序法定原则，据前面分析可知，技术侦查措施的使用在审批程序、监督救济方面都没有明确的程序，因此，坚持程序法定原则首先是要补充完善这些程序。在目前这些程序缺位的情况下，退而求其次，只能通过相关司法解释来规定这些程序，从而使执法人员能够真正的遵守这些“严格的程序”。

要坚持手段节制原则。手段节制原则即要求侦查机关在有其他手段可用的情况下，不必使用技术侦查手段，同时，如果使用该手段不必要，也不能使用该手段，对该手段的使用保持节制。虽然新刑事诉讼法并没有明确规定手段节制原则，但鉴于技术侦查侵犯公民权利的严重性，该原则应当坚持，这也符合国际社会的通行做法。坚持该原则，在具体实践中应当做到不随意扩大适用范围、不得不必要的延长使用时间、不针对不相关的人适用、不得在不必要的场所使用等，从而确保技术侦查措施在必要的时间、地点、范围内使用。

第二，应当通过司法解释进一步细化相关规定，使相关规定更规范、易操作，符合立法本意。

要进一步明确技术侦查措施适用范围。除了法律已经规定的几种重大犯罪以外，主要是要细化公安机关侦查的“其他严重危害社会的犯罪案件”和检察院侦查的“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”的范围。对于其他严重危害社会的犯罪案件的理解，笔者认为可以从三个方面把握:在社会危害性方面，这类犯罪至少要与恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪的社会危害性相当，如造成了严重的人员伤亡、重大的财产损失或恶劣的社会影响;只能是故意犯罪，过失犯罪不应当使用技术侦查手段;在量刑上至少判处五年以上有期徒刑，否则不宜界定为严重危害社会的犯罪。检察院负责侦查的重大犯罪案件:则可指犯罪数额巨大、犯罪情节严重以及犯罪行为的后果严重的犯罪，同样应当要求是故意犯罪和可能判处有期徒刑五年以上的犯罪。渎职犯罪案件和利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪案件，不能采取技术偵查手段。

要明确适用条件程序。对技术侦查措施的使用，无论是公安机关还是检察机关决定使用，都要求在立案之后才使用，也即只有在犯罪事实发生之后才能使用，案件没有发生之前是不能使用技术侦查手段的，包括检察院接到线索以后对线索进行核实的初查阶段都不能使用，这是技术侦查措施使用的时间限制。对技术侦查手段所要针对的对象及地点也应当有一定的条件，至少要有证据证明适用对象涉嫌犯罪，在没有任何证据的情况下，仅仅凭侦查人员的主观怀疑不能使用技术性手段，否则可能造成滥用技术侦查手段。同时，应当把技术侦查手段当作最后手段使用，只有在其他手段无效或会付出很大的代价的情况下才能使用技术侦查手段。在审批程序的设置上，虽然刑事诉讼法并没有规定严格的审批程序，侦查机关可以作为一种内部程序规定，但这种程序应该公开，接受社会的监督和检验其是否是一种严格的审批程序，有没有得到严格的遵守。

要规定监督救济程序。对技术侦查措施的监督措施应当加强，除了现有的刑事诉讼法中的监督程序外，侦查机关应当制定严格的内部监督程序，包括不定期检查、个案汇报、使用情况总结等各种手段进行监督。更为重要的是要完善外部监督程序，如对于当事人的监督应当设置相应的程序充分保障当事人的知情权，即技术侦查手段的使用情况，证据收集情况以及证据使用情况，并对当事人的质疑应当给予合理的解释和回答，确保技术侦查使用受到当事人的有效监督。此外，每年侦查机关应当将各自的技术侦查手段使用情况向立法机关进行汇报，由立法机关根据使用情况对法律进行解释、调整，从而更好的规范技术侦查措施。对于严重违法使用技术侦查措施的情况，应当建立相应的救济措施，如对严重违反程序获得的非法证据予以排除、被侵权人应当有权申请国家赔偿、侦查部门有义务为当事人消除影响、对严重违法的执法人员给予行政处分等等。

要明确证据必要时候庭外核实的情况。对于什么时候是必要的时候应当做一界定，以避免庭外核实的情况扩大化。根据法律的规定，必要的时候庭外核实证据至少应当具备三个条件:一是通过技术侦查手段所获得的资料是作为定罪量刑的依据，这是庭外核实证据的前提条件;二是公开质证可能危及到有关人员的人身安全或产生其他严重后果，如可能暴露特情身份、影响重大犯罪的侦查、造成严重财产损失等;三是当庭质证即使采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施也难以保证不发生严重后果，一般而言，如果需要证人出庭，或提交有关证据，可以隐去证人身份或出庭作证时进行变音处理以保护相关人员安全，只有在这些方法都无法保证安全的情况才能庭外核实。