德国违宪审查中的立法裁量理论及启示*

田 芳

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

宪政国家强调宪法具有最高的法律位阶，立法机关制定的法律不得与宪法相抵触，而确立宪法优位原则的重要机制就是法律违宪审查制度的建立与运作。出于种种原因，建立违宪审查制度的国家往往将法律违宪审查权赋予司法机关或具有司法性质的专门机关，如宪政法院。这种权力架构也因此面临“少数反对多数的难题”。为避免僭越立法机关的权限，也为了避免陷入复杂的政治纠葛，司法机关或宪政法院在审查法律的合宪性时，会在一定空间内尊重立法机关的判断，这就是所谓“立法裁量”或“立法形成自由”概念提出的背景。它表示立法机关在制定法律时，拥有宽广的形成空间与裁量余地，司法机关无权干涉，换言之，立法裁量的终点即司法审查的起点。因此，“立法裁量”的概念犹如界分立法权与宪法审查权的一个有力装置。然而“立法裁量”一词，既非实定法上的用语，也非一个明确的法律概念，其不明确的外延和内涵往往成为立法者摆脱司法审查的借口，或是违宪审查机关放松对法律审查的拖词。因此，立法裁量认定的司法标准是法律违宪审查制度中的一个重要环节，尤其是在实施判例法的国家。德国联邦宪政法院在多年的实践中不断探索着这一问题。

一、承认立法裁量空间的案件类型

德国联邦宪政法院在适用“立法裁量”或“立法形成空间”时，以法律规定是否侵犯“平等权”者居多，以经济类权利如“职业自由”工作权次之，而职业自由之问题又多与财产权相关，有时也涉及人格权问题。具体而言，适用立法裁量的案例可以分为以下四类:

(一)涉及平等原则的案件

如1953年的公务员系列案，1954年的投资补助案。在这两个案例中，宪政法院都认为，立法者对规范对象作差别待遇时，司法机关原则上承认立法者享有形成自由。

案例:1953年的公务员系列案〔1〕BVerfGE3，58(135).

1951年德国众议院通过法律〔2〕该项法律又被称为G131法律，是指施行基本法第131条所制定的法律，其主要规范纳粹时期公务人员的再任与待遇问题。该法律规定，于现行公共行政单位中，至少必须任用20%之前纳粹时期人员，但不包括“秘密警察”在内，即所谓的“盖世太保”。，试图重新雇用因战争而被解雇的公务人员，并为其补发失去的工资，但不包括纳粹党人。这项法律受到挑战，原告宣称法律违反平等原则，并构成对其财产的违宪剥夺〔3〕相关的判决有三项，这三项判决分别是:BVerfGE3，58ff;BVerfGE3，162ff;BVerfGE3，288ff。。宪政法院驳回原告的要求。宪政法院认为，平等原则对于立法者而言，乃是一般性指示。立法者必须始终依循正义思想，对相同之事物，作相同之处理，而对不同之事物，依其性质作不同之处理。不过，在此原则之下，立法者对其行为拥有广泛的裁量空间，这样才可对多样的生活关系，以统一、但必然会忽略部分事实差异的规定予以规范。可以想象的是，会有多种不同的规范，皆符合平等原则之要求，而何者为最适合之规范，立法者有选择的自由。宪政法院的任务，并非在于审查或探究立法者所选择的解决方案是否最合目的，而只能对超越裁量权最外围界限的法律有所指摘〔4〕其次，是关于公务员的权益。宪法法院指出，从第三帝国到联邦共和的转折远非通常意义上的政府转手。新政府建立于纳粹政权的彻底垮台之上，并受制于和专制道德格格不入的《基本法》原则。作为结果，宪法排斥任何与前政权具备紧密联系的公务员利益。然而，联邦宪法法院的立场招致众多非议。如最高法院认为，公务员对其待遇享有永久的既得权益;这项观点的根据是公务职能永远超越政治，且公务员对国家的忠诚并不随着某特定政体——如纳粹政权——而改变。但这一理论并未被宪政法院所接受。参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.321.。

(二)涉及经济类权利的案件

如1954年的投资补助案，1979年的劳工参与企业案，两案都涉及企业所有者的经济自由及财产权。对于经济类的权利，联邦宪政法院首先认为，实施怎样的经济政策是一个与宪法无关的问题，立法者完全可以根据自身的政治判断实施任何一种其认为合适的经济体制，因此司法审查的基本问题不是立法是否违反了某项经济体制，而是关注立法是否侵犯了个体公民受宪法保护的基本权利。在此背景下，立法者对公民个人的经济类权利的限制拥有形成的自由，司法机关对相关立法仅能作有限度之审查。

案例:1954年的投资补助案〔5〕BVerFGE4，7ff.

在第二次世界大战之后，西德的煤炭和钢铁工业难以获得为重建所必要的资金援助。应欧洲共同市场的建议，联邦议会于1952年制定了《投资援助法》以应付这一问题。法律要求炼钢工业的制造商和贸易商贡献出固定数量的利润，来为这些工业的投资创造资金。一些制造商和贸易商在宪政法院挑战该法〔6〕本案的初始问题是企业法人是否具备申诉资格。宪政法院引用了《基本法》第3条对平等保障的广泛范围，判决企业法人有资格申诉。在以下的意见中，宪政法院第一庭判决议会法案合宪。参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.308-310.。宪政法院从经济政策、企业自由决定权和平等原则三方面再次肯认了立法者的裁量权。

首先，原告宣称投资法把资金从一个领域引导至另一领域，违反了经济政策的中立原则，破坏了经济和社会的正常秩序，也不符合市场经济。宪政法院认为，经济政策中立原则，并不意味着立法者不能调控经济，《德意志联帮共和国基本法》(以下简称《基本法》)允许立法者去实施自身认为对特定情形而言合适的经济政策。尽管现存经济和社会秩序符合基本法，但这决不意味着它是惟一可能的选择。立法者可以基于自身的政治决定，取代目前任何一种经济政策。因此，“投资援助法”是否符合现存经济和社会秩序，且为指导经济而采取的手段是否符合市场体制，是和宪法无关的问题。

其次，原告宣称该投资立法限制了企业的自由决定，它侵犯了宪法保障的个性发展自由。宪政法院认为:为了培育并维持社会，个人必须接受立法者对其自由所施加的限制。在个人自主权获得保护的前提下，立法者所施加的限制应处于合理要求的极限之内。在本案中，尽管该投资法暂时限制个人处置生产资料手段的权利，且迫使他和某些企业家形成法律关系，但投资立法并未阻止任何企业者去发展其个性，原告们仍有充分机会去自由发展负责任的企业精神。因此“投资援助法”处于裁量的极限之内。

再次，原告宣称该投资法侵犯了宪法平等原则。宪政法院认为，平等宪法原则既不能用来扩展宪政法院的审查法规权力，也不能用来限制立法者的巨大裁量权。宪政法院对立法措施的审查，仅限于立法者是否遵从其裁量权的最后极限，立法者是否滥用了这项权力。本案中争议的法律显然未超越其裁量权的最后极限。因此，宪政申诉因缺乏理由而被撤销。

案例:1979年的劳工参与企业案〔7〕BVerfG50，290.

关于立法者的“形成自由”或“评估特权”理论的发展，于1979年3月1日之“劳工参与企业判决”可谓达到高峰，并在司法审查的基准之建构上有重大进展。本案主要涉及1976年“劳工参与企业法”部分条文的合宪性问题。本案的事实是:劳工参与企业决策是德国社会民主的一项长期政策。它通过在企业内部建立“监督委员会”，使工人代表得以参与企业管理。1976年，联邦众议院以压倒多数通过《劳工参与企业决策法》，该法规定，雇员选出的代表和股东代表人数相同;但在遇到双方持平的情况下，由监委会主席投决定票。另外，监委会还保留2至3个席位给企业的工会代表，从而增加了工会参与企业经营管理的能力。这项法案适用于所有超过2000名雇员的私人与公共企业，但其实际的影响限于大约250个拥有上市股票的企业，因为在这些企业中，股东无权干涉企业管理，而监委会则有权制定企业的董事会人选，并掌握着管理、投资和股票分红决策，因此可以说企业员工操纵了企业的经营管理。拥有上市股票的企业主们认为这项法案授予工人太多权利，使雇员在监委会享有同等代表权力，直接参与控制企业经营决策，这无异于背离资本主义的基本经济秩序，因此在联邦宪政法院提出申诉，宣称《劳工参与企业决策法》侵犯了《基本法》所保障的财产权、职业自由、个性自由等。1979年宪政法院驳回原告企业的要求，肯定了《劳工参与企业决策法》的合宪性。

首先，宪政法院再次重申了立法者在经济体制方面的裁量权。在《基本法》所规定的构架内，议会对经济立法具有广泛的裁量权。在审查这类经济调控时，法院将给予立法决定以很大的尊重。司法审查的基本问题并非立法是否违反了任何宪法定义的基本经济体制，而是它是否侵犯了个体公民受到宪法保护的基本自由和权利。1949年的《基本法》并未明确提及工人理事会与监委会机制〔8〕宪政法院首先回顾了共同决策在德国的漫长历史。工人参与经济与社会决策始于德国工业化的开端，并早在魏玛共和时期就获得宪法保障。1920年的“工厂组织法”首次以立法形式肯定了工人理事会的合法地位，1922年的法律又要求工理会选派代表组成监督委员会。可参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.327-329.，《基本法》把自身限于保障经典的人权和公民权利;因此，它对工人的共同决策并未包括任何明确规则。这项事务乃是联邦立法的议题。

其次，针对原告对财产权利受到侵犯的挑战，宪政法院指出:根据《基本法》第14(1)［1］段〔9〕《基本法》第14条第1段:财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所决定。，议会有权定义财产的内涵与限度。该项规定的法理基础是财产拥有者负有社会责任，当财产与社会联系越紧密，其所担负的社会责任就越沉重。股份制财产具备深远的社会影响，这不仅是因为这类财产的利用要求雇员的紧密合作，而且雇员本身的基本权利深深受到这类产权利用的影响。在本案中，尽管股东的法律权利确实受到削弱，但鉴于财产与社会的密切关联，宪政法院认为，劳工参与企业法对股东财产所施加的限制并无不当。针对侵犯个人结社自由和职业自由的宣称，宪政法院一一予以了驳回〔10〕再次，对于侵犯个人结社自由的宣称，宪政法院指出，《基本法》第9(1)条所保护的权利以及这项条款的内容是否适用于大型联合股份公司，是存有争议的。对企业而言，并未因授权2至3名劳工代表参与监委会，就以违宪形式影响企业控制其实质、结构与经营决策的权利。最后，针对侵犯职业自由的挑战，宪政法院同样认为，这些企业的贸易或职业自由在很大程度上缺乏个人成份，并不能成为《基本法》第12条所保护的对象。企业的职业自由只有通过其雇员才能体现。。

除了从基本权利保障的角度对争议法律进行审查，宪政法院还对立法机关的立法评估空间问题，做了相当翔实的论述。宪政法院指出:劳工参与企业决策的法律规定主要具有改变经济秩序的效果，但该项法律最终是否能产生所预期的法律效果，或立法者对于会出现的法律效果估计有多大的盖然率，皆不是宪法所能要求的。宪政法院对于立法者所作的立法评估仅能作明显重大瑕疵之审查。换言之，当立法者穷尽其可以获得的所有资讯来源，并尽可能地对其规范之未来效果作可靠评估后，立法者已尽宪法所要求之义务，于此构成立法者的评估特权，宪政法院应予以尊重。即使其所作之判断，事后证明是错误的，立法者也仅负有更正改善的义务，而非可据此而谓当初之立法判断不合宪。换言之，宪政法院不能以事后的发展过程为基础，来审查系争规定是否合于宪法之意旨〔11〕BVerfGE50，290(335f).。

值得注意的是，虽然宪政法院认为，立法者的评估特权应该予以尊重，但并不意味着立法者的评估特权可以免于宪政审查。宪政法院指出:对于将来所可能产生之法律效果，即使具有相当程度的不确定性，仍不能因此而阻却立法者制定法律。而这种不确定性也不足以构成宪政法院无法审查立法者预测空间的理由。那么如何对立法评估进行审查呢?宪政法院首次提出了自己的标准:基于立法评估所考虑的各种不同因素，特别是所要规定的事实特性，法院是否可能作成明确判决，以及相关法益间之关系，宪政法院可对立法评估实施不同程度的审查，依宽严程度可分为三种即:一是明显性审查，二是可支持性审查，三是强烈的内容审查。一般而言，对基本权利影响较大法律，作比较严格的审查，而对于外交或经济政策问题，则持比较宽松的态度。

将这一标准适用于本案中，1976年的《劳工参与企业决策法》被判决符合《基本法》的要求，但宪政法院同时强调，如果在以后的实践过程中，劳工参与企业决策确实被发现以违宪形式妨碍财产、结社或选择职业自由等权利，或不能保障企业在集体谈判中的独立地位，那么议会将有责任去作出必要修正〔12〕张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.327-329.。

(三)涉及人格权、生命权的案件

如1977年的终身监禁案。宪政法院认为，如何保护人格权也属于立法机关的形成自由。当然关于人格权、生命权的裁量空间，宪政法院有时会有所摇摆。

案例:1977年的无期徒刑案〔13〕BVerfGE45，187(253).

从上述的裁判中，可以得到一个印象，即联邦宪政法院在提及“立法裁量”时，大多偏重于“经济领域”或“社会政策”。但在后来的裁判中，联邦宪政法院逐渐将此一理论扩展到其他领域。较著名的就是1977年6月21日的无期徒刑案。尽管《基本法》第102条明确取消了死刑，但它并未取消终身监禁。根据1969年修正的《德国刑法典》第211条第1项规定，任何出于残忍或为掩盖其他罪行而杀人的被告，都必须被判处终身监禁。本案的被告即被指控犯有这种罪行。在审判之前，地区法院认为终身监禁的处罚对罪犯构成严重的精神打击，使之对重返社会丧失希望，这一处罚把罪犯降格为“工具”，因而违背了《基本法》第1条保护人格的宗旨。该案提交宪政法院。宪政法院从事实和宪法法理两个维度来解释该案。

首先，是对一个事实问题的考查，即终身监禁对受刑人人格结构到底会产生怎样的影响。对于这一事实问题各方评价不一。宪政法院认为，对于这种有争议的事实问题，在审查时应有所节制。只有在立法者对事实的判断与评价明显无理而可予以反驳时，宪政法院才能以自己的决定来取代之。在一般情形下，宪政法院应尊重立法者对事实问题的判断。

其次，宪政法院考查了终身监禁与基本法第1条、第2条的关系，即该条款是否侵犯了罪犯的人格尊严，是否侵犯了罪犯的人性的自由发展。宪政法院认为，作为精神与道德的存在，人被赋予自由决定与发展自身的权利。自由人及其人格乃是宪法秩序的最高价值。“每个人必须形成其自己生活”的原则，毫无保留地适用于法律的所有领域。国家不能把犯罪者当做防止犯罪的工具，以损害其受宪法保护的社会价值与获得尊重的权利。因此，对人格的尊重尤其要求禁止残酷、非人道和污辱人格的惩罚。然而，我们不能把尊重人格的责任割裂于它的历史发展。刑事法的历史清楚表明，更轻的惩罚取代了性质上更严酷的惩罚，且未来的潮流是走向更为人道的惩罚形式。因此，人格并非是一个永恒不变的概念，对人格的定义必须基于我们对它的现时理解。尽管宪政法院负有保障人民基本权利的任务，但如何权衡罪犯行为与所应受惩罚关系，以及如何实施对人格的保障责任乃是立法者的形成自由〔14〕李建良.论立法裁量之宪法基础理论［J］.台北大学法学论丛，第47期，第13页.。虽然宪政法院判决争议法律合宪，但同时强调，在联邦德国执行这些惩罚时，国家官员有责任不仅监禁囚犯，而且通过合适处置来使囚犯回归社会〔15〕根据这一判决，议会修正了刑法典的有关条款;它允许法院把罪行的严重程度作为一个因素，来考虑终身刑事犯的释放问题。在1986年的“战犯服刑案”中，宪政法院考虑了罪行的严重程度是否可作为拒绝释放的惟一理由。一名前党卫军成员曾负责把50名受害者送往奥辛维茨集中营的毒气室，其中包括儿童与孕妇。他因此而被判服终身监禁。在狱中度过88岁时，他向德国刑事法庭申请减刑释放。但考虑其罪行的严重程度，法兰克福的高级法院拒绝了其请求。宪政法院认为高级法院适当平衡了各种因素，因而维持了这项决定的合宪性。但宪政法院坚持，不论罪行的性质如何，每个被判决终身监禁的罪犯都必须被给予机会，使之在能够重新获得自由的现实希望中生存。也可参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.356.。

(四)涉及科技发展的案件

如1978年的喀尔卡核电站第一案，1987年的化学武器设置案。由于科学技术的发展涉及专业知识等问题，法院对之往往无法作出明确的判断，因此对于立法者的判断，宪政法院一般予以尊重。但这是否意味着对于科技领域，司法的审查应完全退缩，对于这一问题有进一步探讨之必要。

案例:1978年的喀尔卡核电站第一案〔16〕BVerfGE49，89ff.

本案主要涉及原子能法律第7条第1项及第2项中的规定是否合宪之问题。原子能法案第7条第1款要求核电站的建造与操作必须具有执照;同条第2款规定:“只有操作者在现有科学知识和技术条件下，采取一切必要防护措施，来防止事故和损失的发生，行政机构才能授予其经营执照。”Nordrhein-Westfalen州高等行政法院认为，核设施的运转对于公民权利和公共安全的重大影响，议会有义务对核反应堆的建造，制定更具体的标准。于是依基本法第100条第1项规定向联邦宪政法院提出申诉。宪政法院判决联邦法律合宪。

首先，宪政法院肯认了对于科技发展的这种不确定情形，立法者负有完全的规范责任。宪政法院认为，只有未来才能证实，实施增殖核反应堆技术的决定将是有用还是有害。在这种完全不确定的情形下，立法机构和内阁主要具有政治责任，在其各自的权限范围内，作出他们认为现实的决定。在此情形下，宪政法院的职能并非是用其自身的判断，去替代政治分支对形势的估价，因为这类决定并不存在任何法律准则。如果对地区法院所担心的危险是否会成为现实存有合理疑问，那么国家所有机构——包括立法机构——都具有宪法责任，应尽全力去及时发现可能的危险，并以合宪手段加以抵御。

其次，是关于立法机构是否能使用不确定法律术语的问题。州高等行政法院质疑的法律条款运用了“可靠性”、“必要的知识”等不确定的法律术语。宪政法院认为，在为科学和技术的发展确定规范时，这些规范具有一个共同点，要给法律词汇以具体内容，使之不但具有约束力，而且和科学与技术进展相适应，乃是一件困难的任务。通过使用未经定义的法律术语，立法机构把这项困难转移到了行政或——如发生诉讼——司法机构。因此，行政机构和法院必须弥补立法机构所导致的“调控赤字”。此时，行政机构和法院可把自身陷于去确定实业技术人员的多数意见。我们必须容忍法律一定程度上的不确定性，否则，立法机构就将被迫采用不切实际的规章、或不敢制定任何规章。这两种选择最终都将削弱对基本权利的保护。在这类风险的估计中所难以避免的不确定度，乃是人类知识之本性。原子能法对于未来所设计的开放性规范，旨在追求动态性的基本权利保护〔17〕BVerfGE49，89(136f).。它以现在可能的最佳方式，促进了原子能法第1条的保护目的〔18〕相关翻译也可参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.237.。

案例:1987年的化学武器设置案〔19〕BVerfGE77，170.

劳工参与企业判决所提示的审查原则，在后续的裁判中一再被引用，且经常是联邦宪政法院肯认立法决定合宪的依据，1987年10月29日之“化学武器裁判”，可为例证。本案的案情是:联邦内阁决定批准在居民区几英里附近储存美国的化学武器。当地居民提出宪政申诉，宣称所储存的神经毒气等其他有毒物质可能泄露将给居民带来生命危险，因而侵犯了其受到《基本法》第2条第2款所保护的生命权利。宪政法院拒绝了原告的要求。宪政法院认为，在权衡相互冲突的公益与私益时，立法者享有广泛的评估、评价及形成余地。对此一广泛的形成自由仅能由法院作有限度之审查。

(五)涉及社会组织建构的案件

如1959年的强制社员案，宪政法院认为立法者对于公法组织有完全的裁量自由。

案例:1959年的强制社员案〔20〕BVerFGE10，89ff.

早期联邦宪政法院于裁判中使用“立法裁量”概念，遭到学者的批评，不过在1959年的强制社员案中，仍可见立法裁量概念的使用。本案主要涉及“水利委员会设置法”有关“强制社员”的规定，是否抵触基本法第2条第1款保障的个性自由。为了保存高度工业化地区的水源供应，法律规定在Nordrhein-Westfalen州的Erft区域成立一个具有公法社团法人性质的“水利委员会”，而该区域内所有用水设施的所有人均为该水利委员会的当然会员。依据该法该地区的煤矿企业必须加入该委员会。煤矿企业挑战这项法律，宣称它侵犯了《基本法》第9条保护的结社自由。宪政法院驳回了原告的指控。宪政法院认为，有关履行公法任务的组织方式，乃属立法裁量之事务。在一个肯认自治思想的国家，其立法者可以选择公法人的组织形态，而不会导致有违宪之结果〔21〕BVerFGE10，89(104).。同时，宪政法院还指出，第9条所保障的结社权利被赋予个人——而非公法创造的企业法人〔22〕也可参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.330.后者被政府组织起来履行合法的公共任务，以实现整个社团的福利。如果有关立法符合宪政秩序与比例原则，并且私有企业本身无法独立履行所要求的公共任务，那么对这类企业的强制成员要求就符合社会国体的宗旨。。

联邦宪政法院早期使用立法裁量或形式空间等语，旨在用以作为尊重立法者决定的论据，故宪政法院在使用立法裁量一词时，一般会对案件中所争议的法律作合宪之认定。尤其是对于平等原则的审查，往往习惯以“立法裁量”或“形成自由”作为合宪认定的依据。但自20世纪90年代以后，联邦宪政法院于若干裁判中，一方面虽承认立法者在实现平等原则时，享有形成之自由，另一方面却对系争法律规定作严格的审查，并作出违宪认定。如1992年的“夜班女工案”，〔23〕本案的案情:德国法律禁止在晚间雇佣妇女作为蓝领工人。糕饼店的老板因在晚间雇佣女工包装糕饼而遭到罚款。宪政法院判决该法违反了基本法第3条。宪政法院认为，基本法第3条第3款规定，任何人都不得因其性别受到优待或亏待，因而性别一般不能用来作为区别对待的依据。当然，如果对于解决在性质上属于妇女的问题绝对必需，那么性别的区别对待可以受到允许，但本案却不是这样的案例。禁止女工值夜班的规定是建立在妇女更容易因晚间的工作而受到伤害的假定，但现代医学研究已否定了这种假定。宪政法院最后判决，议会有义务为保护工人健康不受损害而制定新的法律，但法律的保护方式不得违反宪法平等原则。参见张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.340.联邦法律禁止在晚间雇佣妇女作为蓝领工人，宪政法院判决该法违反平等原则。由此可见，联邦宪政法院对于平等原则的审查，似有逐渐严格的趋势。在涉及法律是否违反平等原则的问题上，“立法裁量”或“形成自由”已不再是立法者免于司法审查的护身符，此种情形于其他基本权利限制问题上，也是如此。

二、立法裁量理论内涵

(一)立法裁量概念

早期联邦宪政法院多使用“立法裁量”等语词，以表达司法机关对于立法决定的尊重。但自20世纪60年代以来，联邦宪政法院逐渐以立法者“活动空间”、“形成空间”，或立法者“预测”、“评估”、“决定”特权等术语，取代“立法裁量”。推究其用语改变的原因，可能是因“裁量”一词，主要来自行政法上的“行政裁量”，而行政裁量多指“个案”的裁度推量，若以之指称制定具有“一般性”法律规范的立法行为，恐有不当，故改以“形成”、“预测”等用语。还须指出的是，联邦宪政法院在提及“形成自由”或“预测决定”时，也曾用到立法者的“判断余地”一词。如果说联邦宪政法院不使用“立法裁量”之用语，是为避免与“行政裁量”相混淆，那么使用“判断余地”一语，难免又会陷入与行政法上“不确定法律概念”解释适用问题相混淆的结果。因“判断余地”一词也源自于行政法学，其主要用以表达司法机关对于行政机关解释适用“不确定法律概念”的尊重，通常与“行政裁量”问题一并讨论，故立法者之“判断余地”，究竟是指“法律概念”的解释适用，还是政策之形成判断，恐滋疑义。故目前德国联邦宪政法院更多用“形成自由”、“形成空间”或“立法评估”等术语，来表达司法机关对立法决定的尊重。无论是“立法裁量”还是“形成自由”，其理论仍然是相同的。本文仍采用立法裁量这一术语。

(二)立法裁量界定的宪法基础

立法裁量的理论基础是什么呢?在德国早期曾有学者采用“立法者主权”的说法，作为立法裁量的基础。但这一说法随即遭到批评，因其与宪法基本思想不符。近代宪法的基本思想即在于，立法者并不是完全自由的、无所拘束的主权者，而是必须受到拘束的。此思想因实质宪法的制定，不再只具有宣告意义，而具有了实质的法律内涵。德国在二战后所制定的基本法，其最重要的特点，即在打破所谓“立法者主权”的陈旧观念，取而代之是，明确提出“立法受拘束”的原则。如基本法第20条第3款〔24〕《基本法》第20条:(1)联邦德国是民主和社会联邦国家。(2)一切国家权力皆来自人民。它应通过人民的选举投票，及立法、执法与司法的具体机构得以实施。(3)立法机构应受制于宪政秩序。执法和司法机构应为法律与正义所拘束。规定，立法机构应受制于宪政秩序。基本法第1条第3款〔25〕《基本法》第1条:(1)人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，去尊敬与保护之。(2)德国人民承认，不可侵犯与不可剥夺人权，即是每个社团、也是世界和平与正义之基石。(3)下列基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。更规定，基本权利为直接有效之法律，约束立法、执法与司法机构。而基本法第79条第3款〔26〕基本法第79条第3款:如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为州参与立法之原则，或影响第1条与第20条所建立的基本原则，那么［这类修正］就是不允许的。更强调，立法受拘束原则是不可修改的宪政基本原则。因此，在现代宪法之下，只有“受拘束的立法者”，而没有“自由的立法者”。而“立法裁量”一词，难免容易让人产生立法者不受拘束的印象，因此，德国学者目前已少使用“立法裁量”用语，而改用“立法者的政策形成自由”来表达立法者对于法律的内容享有一定的决定空间。

那么，立法者的政策形成自由在宪法上有多大的空间呢?或者说，宪政法院在审查立法者的政策形成自由时，有多大的宪法解释空间?德国宪政学说大体可以分为两种立场，一种是倾向从严认定立法者形成自由的空间，也即从严解释宪法的限制功能;另一种则是主张不宜过度缩限立法者的形成自由，也即从宽解释宪法的限制功能。

主张从严认定的见解，主要着眼于人民基本权利的保障，强调宪法对立法的限制功能。其主要观点是:如果宪政法院只是将其任务设定在控制并审查法律是否符合宪法对立法者所设定的“最外围界限”，从而在进行违宪审查时，更倾向于作出有利于立法者的判决，这不啻意味着宪法基本原则及规范意旨将受到贬损，特别是有关基本权利部分。是以，所谓“立法形成自由”其意义至多只是将宪法所确立的基本原则予以具体化，换言之，宪法中赋予立法者行为空间的条款，只能看作是宪法授权立法者将“不确定”的宪法原则予以“具体化”或充实其内容，绝非意味着宪法的意旨由法律任意形成。也就是说，“立法者形成自由”与宪法中“不确定法律原则”之间的关系，正如同行政法中的“行政裁量”与“不确定法律概念”之间的关系，自由空间仅存在于如何将内容予以具体化。而将什么内容予以具体化，则不容立法者裁量，尤其是基本权利的保障。立法者不能借口政治考量或其他因素，将基本权利的保障内容视为其裁量的事项。应以何种方式来实现基本权利的内容，则留有让立法者享有一定裁量的余地，不过其前提必须是涉及“如何”之问题，同时必须有多种可能的解决途径，并且宪法对此并无具体明确之指示。在此前提下，立法者被赋予“选择”方法的裁量自由。因此宪法中的法律保留条款，并未赋予立法者对于基本权利享有裁量自由，此一条款的意义，只是在一定条件下“放宽”对立法者的限制，但绝非表示立法者可以为所欲为，立法者仍须受到宪法基本原则之拘束，特别是比例原则。

主张应给予立法者较大政策形成空间的见解，则是从宪法的“框架性质”出发，同时考察宪政法院的角色定位，其主要观点是:如果宪政法院认为立法者必须与宪法的规定亦步亦趋，而将宪法所有的规定解释为具有严格拘束的规范，则必然会与宪法的框架性质有所冲突，其结果可能使担当立法责任的国会弱化，亦即:立法者不再是在宪法的框架之内有所作为，而只是单纯在实现宪法之原则。法律将会丧失其所必要的可信度、独立性与权威性。是以释宪机关必须注意到，任何宪法解释的结果，都可能成为立法机关的束缚，在严格意义的宪法优位原则下，对于宪法解释应有所节制，使立法者有政治形成之自由。特别是宪法中仅具有“纲领性质”的规定，不宜具有宪法优位的效力，此种纲领的实现，应由立法机关裁量，特别是实现各种纲领的优先顺序，应由立法者决定。

(三)法院界定立法裁量的司法标准

联邦宪政法院对于立法裁量是否设定界限，或者说，宪政法院对于立法裁量的审查标准是什么呢?这是本文最为关心的问题。早期联邦宪政法院对于立法裁量的界限问题，仅仅指出，立法者不得逾越裁量的最外围界限，但何为“最外围界限”呢?宪政法院并未作进一步说明。尤其在1953年至1954年之间，如在1953年的公务员系列案和1954年的投资补助案中，联邦宪政法院在阐述立法裁量的自由性及其范围时，似乎并非仅针对案件所争议的法律，而有将之“一般化”的意图，这种作法遭到当时学者的批评。学者质疑这种泛化立法裁量的作法将使司法审查的功能受到损害。针对这种批评，在后续的裁判中，联邦宪政法院除逐渐用“形成自由”来代替“立法裁量”这种用语之外，在涉及基本权利的违宪审查方面，也一度采取较为严格的立场。如在1958年著名的“药剂师法案”中〔27〕巴伐利亚州制定了《药剂师法案》，把特定社团中的药剂师执照限于一定数量，并规定只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，州法才授权颁发新的执照。一位新移民是东德的药剂师，他向巴州政府申请营业执照。但根据州法规定，州政府拒绝批准他开业。东德移民提出宪政申诉，宣称州政府决定及有关州法条款侵犯其职业自由。宪政法院判决1952年制定、1955年修正的《巴伐利亚药剂师法案》无效。与前两案不同，宪政法院对争议法律实施了严格审查。宪政法院首先从《基本法》第12条的解释入手，肯认了职业选择与职业事务的区别:职业选择是个人自由意志的行为，它必须尽可能被保护不受国家侵犯，但在职业事务领域内，个人直接影响社会生活，将会受到国家规章的更多限制;基于公共利益的考虑，职业事务可被合理的规章所限制，然而，选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制;在调控职业事务时，立法者具有最大程度的裁量自由。他们可广泛考虑功利的计算，可为获得更多的社会总收益而促进职业，在此，宪法仅保护个人不受过分沉重与无理的侵犯。而在调控职业选择时，立法者裁量空间会受到较多限制，宪法要求立法者采取对职业选择的调控必须是出于保护特别重要的社会利益，且对职业选择自由产生最小影响的措施。具体而言，国家可以规定从事某项职业的个人的主观条件——例如教育背景和训练，只有具备合适资格的申请人才被职业或行业所录取。在此需要选择对自由加以限制，以保障公众不受某些损失或危险。但如果国家进一步控制从事某项职业的客观条件，情形就会不同。所谓客观条件是指，与个人资格无关，且个人不具备任何控制的客观条件。在此情形下，即使一人符合从事某项职业的要求，他仍然会被拒于职业门外。在本案中，议会似乎想进一步控制从事职业的客观条件，来保护现存药剂师不受进一步竞争。而根据普遍共识，这种动机从来不能为限制职业的选择自由而提供理由。这类粗鲁和最极端的手段，禁止在职业和道德上合格的申请人加入其所选择的职业，除了与平等原则的可能冲突之外，它还侵犯了选择职业的个人权利。一般而言，只有为了防止对极为重要的社会利益造成明显或高度可能之危险，对职业客观条件的限制才会受到允许。公共健康无疑是最重要的社会利益，药物的有序供应对保护公共健康是至为重要的。本案面临的决定性问题是:如果缺乏这项对建立新药店的限制，药物的有序供应是否会受到中断，以及危及公共健康。而宪政法院并不相信这类危险迫在眉睫。巴代利亚药剂师法案第3(1)条违宪。7BVerfGE 377，102.，宪政法院对涉及职业选择自由的法律实施了严格审查。宪政法院认为，在调控职业选择自由时，立法者的裁量空间会受到较多限制，只有为了防止对极为重要的社会利益造成明显或高度可能之危险时，对职业选择自由的限制才会受到允许。在此涉及到一个事实评估的问题，即继续颁发药剂师执照是否会影响对药物的有序供应，是否会危及公共健康，对于这一事实问题，宪政法院作出了与立法者不同的评估，认为不存在威胁公共利益的情形，因此判决系争法律违宪。但这一严格立场在1959年的强制社员案中又有所松动，此种缺乏明确审查标准的作法，自然受到学者的批评。是以，在1979年的“劳工参与企业案”中，联邦宪政法院尝试将其近二十年来有关立法裁量的判决予以整理与分类，以期归纳出一个明确可行的审查标准。那就是，对于立法预测及评估余地的司法审查依宽严程度依次可分为三个层次〔28〕许宗力.比例原则与法规违宪审查［A］.许宗力.法与国家权力(二)［C］.中国台北:元照出版公司，2007.79.，即“明显性审查”、“可支持性审查”及“强烈之内容审查”。审查标准分层的依据主要考虑以下几个因素:一是立法者规范领域的特殊性，二是法院有无作出明确判决的可能性，三是所涉及法律权益的重要性。综合这些因素，宪政法院来决定是否存在立法裁量空间以及对立法裁量作何种程度之审查。

宪政法院依审查的宽严程度将审查标准分为了三个层次，但“明显性审查”、“可支持性审查”以及“强烈内容审查”的具体概念内涵如何，适用的前提如何，联邦宪政法院对之尚未作清楚且系统的阐述。只是从对联邦宪政法院历年来有关立法裁量判决的整理与分析可知，宪政法院一般会在经济、科技等法院无法作出明确判决的领域，承认立法裁量的空间，对相关争议法律实施“明显性审查”，而在涉及重要基本权方面，则会实施“可支持性审查”或“强烈内容审查”，换言之，宪政法院在考虑实施哪种审查标准时，会考虑立法者规范领域的特殊性、法院能否作出明确判决的可能性以及法律权益的重要性这三个因素，但起决定作用的还是第三个因素，即当法律所涉及的基本权利越基本越重要，司法审查的密度越大，审查标准越严格。这一事实也可从1975年的“第一次堕胎判决”〔29〕在历史上，德国法律一直禁止妇女在任何阶段的堕胎，并对医生与孕妇的违规予以刑事惩罚。根据《德国刑法典》第218条，对堕胎处罚的惟一司法例外是保护母亲生命的需要。但在1974年，社会民主党以一票之差通过了类似东德、法国和美国的法律，允许妇女在怀孕12周内堕胎;除非出于医疗、优生或道德理由，在怀孕3个月后堕胎手术仍将受法律制裁。在“堕胎改革法”被通过3天之后，巴登——符腾堡等州在宪政法院宣称新法律侵犯了胚胎的人格与生命权利。应州政府的提请，宪政法院临时中止了堕胎法的效力，同时重新实施禁止堕胎的先前刑法，并开始对法律的合宪性进行听证。之后宪政法院裁判，1974年的“刑事法改革第五项法律”抵触《基本法》第2条第2款及第1条第1款无效。宪政法院首先解释了《基本法》第2条第2款制定的历史背景:与魏玛宪法不同，《基本法》明确包括不证自明的内在生命权利，针对国家社会主义政权所实施的“摧毁不值得生存的生命”等措施，这项权利条款主要可被解释为一种反弹。它们强烈反对那些认为个人生命微不足道、因而可被任意践踏的政治观点。接着宪政法院解释了《基本法》第2条第2款中“每个人”的含义:“每个人都具备生命权”，并不能解释为出生后的“全人”或可独立成活的胚胎，“每个人”意味着每个具备生命的个人;因此，胚胎属于《基本法》第2条第2款的保护范围之内。既然胚胎拥有生命权，它就有权获得人类尊严。人类尊严存在的前提并不在于这项尊严的主体是否意识到它，并知道如何去保护它。人类存在的开端所固有的潜在能力，就足以建立人类尊严。因此，胚胎也属于《基本法》第1条第一段的保护范围之内。既然胚胎受到《基本法》第1条、第2条的保障，因此对堕胎的法律调控就是平衡胚胎生命权、人格尊严权与怀孕妇女堕胎自由这两类相互冲突的宪法基本权利的过程。如何平衡相冲突的基本权利呢?宪政法院认为，就宪法秩序而言，人类生命无疑代表着最高价值;它是人类尊严的关键基础，是所有其他基本权利的前提，因此，胚胎的生命权超越怀孕妇女的自决权利。虽然怀孕、生育和抚养可能削弱妇女对许多个性发展潜能的“自决权利”，然而，人类的生命和尊严是宪法价值体系的中心，国家必须对胚胎生命的保护给予优先，这类优先持续于怀孕的整个期间，且不得在任何特定阶段受到质疑。对于这种最基本权利的侵犯，国家将给予更为严重的惩罚。堕胎是不可挽回地摧毁即将出生的人类生命，堕胎是杀人行为，因此德国的刑法对于堕胎给予刑事制裁。然而不可否认的是，怀孕对妇女的生理和精神条件的深刻影响是显而易见、且无须证明的。它们经常标志着其整个生活行为的显著变化，并限制其个人发展的潜能，甚至在个别情形下会危及妇女的生命。因此，基于优生、道德、及社会考虑、或针对堕胎的紧急需要情形下，另一项同样值得宪法保护的利益是如此紧迫，以致国家的法律秩序不能在所有情形下要求孕妇受制于未出生者的权利。此时，妇女有权不被强制去牺牲其自身的生活价值，以促进对其他法律利益的尊重，在这一情形下，立法者可以免除堕胎的刑事制裁，而不违背保护生命的责任。然而，在本案中，并不存在这样紧迫的情形，立法者将怀孕前三个月的堕胎行为免于刑事处罚是违宪的。相关翻译可以参见张千帆.西方宪政体系(下册欧洲宪法)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.375.获得印证。在这一判决中，宪政法院面临着三种基本情况:一是案件事实复杂，即堕胎涉及宗教、传统习俗、社会现实等诸多方面;二是法院难以作出明确判决，即堕胎是否应受刑事处罚，是否合于宪法规定，难以明确判决;三是对于不同基本权利作合理之衡量，即需要平衡妇女堕胎自由与胚胎生命权、人格尊严等基本权利的关系。事实复杂、法院难以作出明确判决是宪政法院作出“明确性审查”，即宽松审查的两大因素，但本案的重点在于第三个因素，即涉及胚胎生命权、人格权与妇女自由决定权的平衡问题。这也是堕胎判决与1977年终身监禁案最大的不同之处，终身监禁案不涉及基本权利冲突的权衡问题。不同于在终身监禁案中的宽松立场，宪政法院对该案实施了严格审查。

在堕胎判决中，宪政法院对立法者所作的评估，予以强烈质疑。宪政法院首先详细权衡了胚胎生命权、人格权与妇女自由决定权的关系，认为胚胎的生命权、人格权优于妇女的自由决定权，接着在此基础上，根据生命权和人格尊严的“客观面向”，强调国家的保护义务，认为国家必须以刑法手段来实施对胚胎生命权的保护，也即无论是在怀孕三个月前还是在三个月后，堕胎行为都要受到刑法惩罚。因此判决堕胎改革法违宪。宪政法院在堕胎判决中表现的强硬立场，似乎与其在历来判决中所持的承认立法评估空间的立场有所转变，这一作法受到了不少质疑，如曾有法官提出不同意见书:“联邦宪政法院否定立法者决定的权限，应谨慎使用，如果要避免宪法机关间权限比重的转移，要求法官的自我节制，可以作为宪政法院‘长生不死药方’，此不仅在涉及防御公权力过度侵犯问题上，而且当人民直接赋予民主正当性之立法者在积极形成社会秩序时，司法自制的要求，尤有适用之余地。宪政法院必须注意，不要逾越受审查机关的功能，以免损害到宪政法院地位。总之，堕胎判决显然打破了宪政法院历来所建立司法与立法者之间的关系。”

然而，并不能因宪政法院在堕胎判决中的严格立场，就因此下结论说，凡涉及基本权利的立法，不管立法者的决定是否涉及复杂的事实评判，法院是否有判决困难，宪政法院都会作严格的高密度的审查。实际上，堕胎判决仍然只是例外而非规则。换言之，宪政法院在生命权问题上一直持严格立场，但不能因此而将之一般化，宪政法院在更多的情形下是尊重立法者的评估特权的。

三、启示

(一)承认立法裁量是宪政法院维持分权结构的基本方式之一

与美国宪法不同，《基本法》明确授予宪政法院以司法审查权;因此，后者无须象其美国同行那样，通过开创性的案例为司法审查权制造合法性。同样，既然宪法明确授权宪政审查，宪政法院也不必避讳宪政问题，因而无须创造出“具体争议”或“政治问题”等法律理论，来限制其自身权力。所以联邦宪政法院有着很强的“司法能动性”，如到1987年为止，宪政法院共宣布391项法律与规章违反了《基本法》，其中70%是联邦法律。更由于宪政审查允许政党诉诸宪政法院，民主政治过程中的失败方可以诉诸法院，以期反败为胜。因此，由少数法官组成的宪政法院可能利用司法与宪政审查权，来干预民主政治，这种危险并非天方夜谭。虽然民意测验表明，宪政法院获得近3/4的公众信任，高于联邦政府中任何其他分支，宪政法院的公共威望可以阻却立法的自由活动，然而，宪政法院本身的职权即在于维护宪法所规定的分权结构，宪政法院要在公众心目中维持其本身的合法地位，首先就必须注重与立法的分权，而承认立法裁量是最有效的途径。

(二)宪政法院承认立法裁量的实践与立法裁量理论的发展相辅相成

作为继承罗马法传统的大陆法国家，德国在理论上承认“议会主权”，并至今坚持立法机构是法律的惟一源泉。因此传统理论认为法院的作用不是制定法律，而是机械地运用法律。甚至连法官是否应该“解释法律”都有争议，因为创造性的“解释”无异于制定法律。但在实际上，法院必须不时赋予典章的条文以时代含义，来弥补立法机构未能及时跟上社会需要之不足。然而与普遍法系国家不同的是，在大陆法系，学者对司法规则的归纳、总结与形成，一直发挥着重要作用。因此，所谓法院制法，事实上是法院与法学界合作努力之结果。尤其在德国，法院似乎更注重系统的法学理论。联邦德国宪政法院对《基本法》的解释〔30〕德它们主要分为三派:代表立法至上的法律实证主义、起源于天主教和新教传统的自然法理论和以历史学派为主的法律科学。这些学派分别倾向于四种不同解释方法:语法、结构、目的、历史。法律实证主义理论主张从文字的通常意义着手，尊重立法的明确意志，从而避免法官通过宪法解释而注入自己的观点。自然法则更强调全文结构和法律目的，主张在普遍立法之上存在着更高的法律原则，且法院可以从法律目的和整体结构中找出约束立法之规律。最后，历史学派注重宪法缔造者的初衷，并认为尽管民族历尽沧桑，它们仍然约束关法院的司法解释。但和美国相比，德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐释，缔造者的设想至多是考虑因素之一，且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。更注重学术理论。立法裁量的实践就受到立法裁量理论的深远影响。

(三)如何准确地界定立法裁量的空间，是宪政法院在进行司法审查时无法回避的问题，它既是立法者的一个警戒线，也是司法介入政治，司法干预民主的一个分水岭

早期的立法裁量理论还是非常粗糙的，然而，随着宪政法院的司法实践的积累，立法裁量空间已逐渐被比例原则等代替。所谓“比例原则”，乃是联邦宪政法院所发展的不成文的程序性规则。它要求必须采取合适手段以达到合法目的，而且手段必须和目的合理相关，并对宪政价值束缚最小。其他不成文的司法规则还要求，法律必须具备可预测性。只有当法律明显违反比例原则，并缺乏必要的清晰度或可测性，联邦宪政法院才能判决该法律违宪。

(四)德国宪政中的立法裁量理论对我国的借鉴意义

我国虽然没有违宪审查体制，但由于宪政思想和人权理论越来越受到人们的重视和接受，人们会经常质疑某些法律或法规的合宪性，最引人注目的莫过于本世纪初兴起的“公民上书”。毋庸置疑，这些事件对我国宪政思想的传播和宪政体制的推进起着积极的作用，但这其中也存在着泛化“宪法权利”，尤其是将“宪法平等权”、“法律面前人人平等”等原则简单化，简单地将宪法平等权等同于所有人都应平等。这些“泛违宪审查”的理论，不仅歪曲了“违宪审查”的真正内涵，而且也不利于我国宪政理论的建设和发展。构建违宪审查制度的国家其实是很注意违宪审查范围的，毕竟这是“少数人对多数人的审查”，尊重多数人的决定，仍然是宪政国家的主流。德国宪政实践发展出的立法裁量理论是界定违宪审查范围的一个司法性原则和标准，对我国当下很多问题的思考具有很好的借鉴与学习意义。