如何更好地维护被害人权益<br/>——以量刑程序为基点

如何更好地维护被害人权益
——以量刑程序为基点

2013-04-10陈佳宾

山西警察学院学报 2013年2期

□陈佳宾

（华东政法大学研究生教育院，上海 200063）

一、被害人独立参与量刑程序

随着司法改革的深入和公民法律意识的提高，量刑公正已经成为当前立法和司法实践的工作重点之一，最高人民法院和最高人民检察院也相继出台了有关量刑改革的方案，并且一些试点法院开展了积极有效的探索，比如安徽芜湖法院的隔离式量刑程序。但是在关于被害人是否有权独立参加的量刑程序问题上，法学界和司法界都存在一定的争议。一些法官认为法院只要保证被害人的知情权和发表量刑意见的权利就可以了，对被害人独立参加未来的量刑程序则持否定态度。因为他们认为绝大多数被害人整体法律意识和法律水平较低，特别是被害人多数具有原始形态的复仇情节，让其独立参与量刑会带来负面作用。而且被害人参与量刑会增加其诉讼负担，在庭审过程中可能会对其造成二次伤害。［1］也有学者认为被害人独立参与量刑程序有其必要性，但主张将被害人的量刑意见纳入检察机关的量刑建议当中。［2］当然也有学者主张，允许被害人独立参与量刑程序是对其诉讼主体地位的肯定，这种参与既有利于体现被害人的诉讼主张，更有利于法官更加准确、全面把握量刑信息，从而做出更加公正的量刑结果。［3］

本文认为如果否认被害人独立参与量刑程序，无疑是对被害人诉讼当事人主体地位的否定，而且否认被害人独立参与量刑程序，也就使得法官无法全面了解被害人因犯罪受到的身心创伤程度及恢复情况，也就无法正确判断犯罪的“社会危害程度”、被告人的主观恶性以及社会关系的修复状况，当然也就无法做出公正的量刑结果。另外，主张将被害人的量刑意见纳入检察机关的量刑建议中的观点，忽视了被害人与作为公诉方的检察机关在诉讼立场上的差异。相对于公诉人而言，绝大多数被害人在量刑程序中有其独立的利益和立场，其诉讼目标是寻求最大限度的从重量刑，而这与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语。［4］而且刑事诉讼法之所以要保障被害人参与法庭审判的机会，恰恰是因为公诉人不可能完全代表被害人的意志，也不可能对被害人的权利作出妥当的保护。［3］所以本文同意被害人可以独立参加量刑程序的观点，并且主张在重大复杂案件中被害人参与量刑程序时应当有代理律师参与。

（一）被害人参与量刑的国际背景

加强对刑事被害人权利的保护是世界各国刑事诉讼法发展的一大趋势，是实现国家法治化、民主化建设的重要标志，同时也是保护人权的基本内容之一。在美国，称之为被害人影响陈述（简称VIS），是指被害人在量刑阶段向法官作出的关于犯罪对其个人或者家庭造成的肉体或者精神上的伤害，或者对其财产造成的损失，或者产生的其他影响的表述，有些立法还允许被害人可以发表量刑建议。被害人影响陈述可以是书面的，也可以是口头的，旨在影响法官量刑，尤其是被害人通过参加量刑听证的方式，使法官对犯罪造成的危害后果产生真切感受，从而更加准确地判处刑罚。［5］英国于上世纪90年代开始改革被害人作证制度，出台了《被害人宪章》《为正义发言》《刑事案件证据法案》等。澳大利亚《犯罪被害人法》规定被害人有权在法庭做出量刑前要求法官考虑其伤害损失。［6］日本2000年修改的刑事诉讼法中规定被害人可以发表意见，在杀人罪被害人死亡的情形下，其配偶、双亲、兄弟姐妹也可以请求“陈述其被害心情以及有关本案的意见”，裁判官要听取这些被害人及其家属的“被害心情”。［7］虽然在被害人参与量刑程序方式上有所不同，但是这些法律法规都在不同程度上肯定了被害人参与量刑程序。

（二）被害人参与量刑的法律依据

首先，根据我国《刑事诉讼法》第106条第二款的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被害人。同时根据该法第193条第二款的规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩护。被害人参与量刑程序、发表量刑意见，是其诉讼主张的集中体现，属于被害人作为当事人所发挥的作用。［3］而且被害人在诉讼程序中提出自己的量刑意见也是“对证据和案件情况发表意见并可以互相辩护的”的必然要求。

其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第7条规定:“控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”该条款明确指出作为诉讼当事人的控辩双方可以就量刑问题进行辩论，那么作为当事人一方的被害人理所当然可以参与量刑程序并提出自己的量刑建议，从而达到其影响法院量刑结果的愿望。

（三）被害人独立参与量刑程序的意义

首先，有利于强化被害人的诉讼主体地位，确实保障被害人的诉讼权利，维护被害人的实体权利。我国刑事诉讼法的发展可以说是被告人权利得到完善的过程，而在被害人诉讼地位、诉权保障、权利维护等方面却相对滞后。通过肯定被害人拥有参与量刑程序的权利，赋予其量刑建议权，会达到强化被害人诉讼主体地位，保障被害人的诉讼权利，维护被害人实体权利的效果。

其次，赋予被害人参与量刑程序，有利于法官充分掌握被害人的相关情况，有效约束法官的自由裁量权，促进量刑程序的公开与公正。由于我国实行的是定罪与量刑一体化的程序模式，量刑只是作为一种依附于定罪的制度，［4］因此在量刑上给了法官行使自由裁量权的空间，再加上缺少独立的量刑程序，最终的量刑结果是在隐秘的状态下产生的。而“正义必须根植于信赖”，隐秘状态下的量刑结果往往得不到当事人的信任。通过赋予被害人参与量刑程序的权利，可以有效约束法官的自由裁量权，促使量刑的公正公开，让正义以看得见的方式实现。

再次，赋予被害人参与量刑程序的权利，有利于被害人对刑事司法产生信任，促进构建社会主义和谐社会目标的实现。司法实践中司法人员普遍认为只要定性准确，在量刑幅度中如何取舍是无关紧要的。而实际上，对大多数诉讼当事人及普通民众而言，对量刑结果的关心远远高于对犯罪性质的关心。［8］因为对于被害人来说由于其已经受到被告人的伤害，其最关注是犯罪人究竟受到何种程度的惩罚;对于被告人而言自己被定什么罪并不重要，重要的是自己被判何种刑罚;而对于社会群众，刑罚的种类和刑期便是司法公正与否的风向标。通过依法保障被害人参与量刑的权利，可以修复被害人的心理伤害，而且这种做法势必会减少对司法裁量范围内的判决结果被抗诉或申诉的可能性，有利于息诉息访，消除社会的不稳定因素，促进社会实现和谐。

二、规范被害人提出的量刑建议

在承认被害人具有独立参与量刑程序的情况下，赋予其量刑建议权就显得势在必行，但是有必要对被害人提出的量刑建议进行规范。

（一）被害人量刑建议提出的阶段

针对被害人量刑建议提出的阶段，有学者主张因普通程序和简易程序审理的不同而有所区别。对于按照普通程序审理的案件，量刑建议应当在法庭调查之后，法庭辩论开始、宣读公诉词时提出，即普通程序审理中量刑建议应当在审判环节提出。对于按照简易程序审理的案件，量刑建议可在建议或者同意使用简易程序时将量刑建议书一并送达人民法院，由独立审判法官在法庭上宣读。［9］也有观点主张不用区分案件适用何种程序，被害人提出量刑建议的时间可以是法庭调查结束后的法庭辩论阶段，即量刑建议权可以在法庭审判阶段直接提出。［10］还有学者主张被害人量刑建议应当在检察机关审查起诉阶段提出。［11］

本文认为以上观点均有不足之处。首先，主张量刑建议在法庭审理阶段提出的观点，忽视了定罪是量刑的前提，在还没有对犯罪嫌疑人进行定罪的前提下就直接提出量刑建议显然违反了正常的审判思维。［12］其次，在法庭还没对被告人进行定罪的前提下，就提出有关被告人从重、从轻处罚情节，这种在法庭定罪前就提出量刑建议的做法违反了无罪推定原则。再次，若规定可以在审判阶段提出量刑建议，而且被告人作无罪辩护的情况下，意味着辩护人既要准备作无罪辩护又要准备好作有利于己方的量刑辩护，这势必造成本来就处于弱势一方的辩护方处于更加不利的地位。而且若允许被害人在法庭审判阶段直接提出量刑建议，容易造成被害人与检察机关的量刑建议各执一词的情况，处于辅助诉讼的被害人的量刑建议也容易落空，从而不利于被害人权益的维护。最后，主张量刑建议应当在检察机关审查起诉阶段提出的观点，忽视了在以控制犯罪为中心的刑事诉讼制度中，检察机关的诉讼立场是犯罪嫌疑人受到公正、客观的定罪与科刑，这往往与被害人的诉讼立场有所差异，同时，这种观点也有违反无罪推定之嫌。

基于以上观点，本文主张被害人提出量刑建议的阶段可以根据被告人认罪与否作出区分。对于被告人不认罪的案件，应该先确定被告人的定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论，以及被告人陈述之后，合议庭对定罪问题进行评议，如果认定被告人有罪，合议庭举行量刑听证，此时被害人就可以提出自己的量刑建议。［13］对于被告人认罪的案件可以在送达起诉书时一并提出量刑建议。这种做法有其重要意义:首先，遵循了无罪推定原则，并且有效缓解无罪辩护情况下辩护人量刑辩护难的困境，维护了被告人的权益。其次，被害人的量刑意见不易落空，从而有利于保障被害人的权益。最后，这一做法并不会在总体上造成审判迟延，浪费诉讼资源。［13］因为在我国被告人认罪的案件占绝大多数，如果允许被害人提出量刑建议，有利于被害人对审判结果产生信赖，从而有效减少上诉、抗诉案件，间接减少司法成本。

（二）被害人提出量刑建议的方式

基于明确的定罪信息，控辩双方可以根据被告人可能被定的罪名形成比较清晰的量刑幅度，而且被害人量刑建议所针对的是被告人可能被判处的刑罚，类似于检察机关的求刑权，所以应当持一种严谨的态度提出量刑建议。对于被告人认罪案件应当与起诉书一致，以书面的方式提出量刑建议。而犯罪嫌疑人不认罪案件由于定罪与量刑有了一定的时间间隔，所以被害人对被告人被判处的刑罚有了大致的了解并且有相应的时间准备，因此在辩护人做无罪辩护的情况下也应当要求被害人以书面方式提出量刑建议。

三、被害人参与量刑程序的诉讼证明

量刑程序与定罪程序统一于审判程序中，但是在定罪阶段，法官是对犯罪人的犯罪行为进行评价，在此诉讼阶段追求的是一种法律规定的正义;在量刑阶段，法官是针对实施犯罪的行为人进行评价，所以量刑程序更加注重刑罚的精细化和个别化的追求。这不仅要根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并实行犯罪个别化，所以在量刑阶段追求的是一种个案中的正义。因此其诉讼证明会因评价点和诉讼目的的不同而有所差别，主要表现在证明对象、证明责任、证明标准等方面。

（一）证明对象

量刑诉讼证明的对象表现为各种量刑情节的事实。从狭义上讲量刑事实是指定罪事实以外的，与行为人自身或其行为有客观、紧密联系，能反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度的事实，从广义上讲，量刑事实还包括定罪事实。［14］

本文认为关于量刑证明对象的范围应该包括定罪事实和定罪事实以外的量刑事实。但是由于量刑程序的开展必须基于定罪程序完成之后，且定罪程序与量刑程序在诉讼目的、评价对象等方面的差异，所以量刑程序应该着重强调定罪事实以外的事实。本文主张被害人在提出量刑意见的诉讼证明时，应当着重强调那些定罪事实之外的量刑事实。量刑事实既包括对被告人有利的事实，也包括对被告人不利的事实，因此被害人在提出时应当谨慎加以区分。

（二）证明责任

所谓刑事证明责任是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对己方不利的诉讼后果的责任。刑事证明责任分配原则遵循无罪推定原则、谁主张谁举证原则、利益权衡原则。［15］

作为被害人提出量刑建议的诉讼证明责任，是指被害人为了使自己所提出的量刑建议得到法院裁判的确认，其所承担的提供证据支持自己的主张以避免法院裁判对己方不利的诉讼后果的责任。但是在证明责任分配原则上应当与刑事证明责任有所区别:首先，无罪推定原则是指证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪或者无罪的义务。如上所述，量刑应当是基于定罪之后而作出的，由此看来在量刑环节中法官已经在内心确信被告人构成犯罪，如果此时仍然要求法官遵循无罪推定原则显然是一种不切实际的苛求。［4］P335其次，所谓利益权衡原则是指在某些特殊的刑事案件中，基于其他各种综合因素的考虑而将部分或者局部的证明责任分配给被告人一方，从而使刑事案件“一边倒”的证明责任分配模式得到适当平衡。［16］可以看出在利益权衡原则之下的“一边倒”是倒向被告人一边，而要使被害人所提出来的量刑建议得到法院支持，显然这种利益权衡原则不适用。最后，谁主张谁举证原则包括两项具体原则:第一，一方当事人对自己所主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有证明责任;第二，双方当事人对自己的主张提不出足够的证据时，负证明责任的一方承担对己方不利后果。由此看来。谁主张谁举证的本质要求就是，证明责任由提出积极主张的当事人承担。［17］而被害人在量刑程序中提出自己的量刑建议就是提出积极主张的表现，此时被害人有责任就自己提出的量刑建议承担举证责任。例如被害人欲让法院在附带民事诉讼案件的量刑中判处被告人赔偿更多的赔偿金额，就必须举出足够多的证据说明自己受到多重的伤害。

综上所述，在被害人参与量刑程序之中遵循“谁主张谁举证”的原则有其合理之处:首先，有利于被害人积极收集证据、质证等，为法官掌握充足的量刑信息提供条件;其次，量刑证据的证明难度相对较小，对科技的依赖性较弱，被害人有能力获取;再次，有利于被害人及时并谨慎提出量刑建议，避免量刑建议的随意性。

（三）证明标准

在刑事证明标准中，存在证明标准一元化与多元化的不同观点。［17］P341有学者主张在量刑证明标准上实行多元化的标准，即不利于被告人的量刑情节事实的证明宜实行严格证明，有利于被告人的量刑情节事实的证明宜实行自由证明。这种观点忽视了被害人权益的维护问题:在给予被害人量刑建议权的同时在其量刑建议的证明标准上却加上一个枷锁。因为被害人所提出的量刑建议绝大多数是对被告人不利，此时要求其量刑证明标准实行严格证明标准，无疑将使被害人的量刑建议权落空，特别是在控辩双方力量平等的自诉案件中，被害人的量刑事实证明标准将处于更加不利的地位。

也有学者主张在刑事量刑程序的改革中，应当实现从严格的证明向自由证明的转变。这是因为量刑程序更多的是通过针对犯罪人的自身情况进行量刑，此时法官享有较大的自由裁量权，所以量刑程序没必要实行如定罪程序中的“事实清楚、证据确实充分”的严格证明标准。［18］这种观点充分关注了量刑程序中信息最大化的问题，但是忽视了在有些案件中，被告人的犯罪情节或者个人情况等某些量刑情节会严重影响被告人即将被判处的刑罚。例如在认定被告人构成盗窃罪的情况下，关于被盗物的价值，控方提出了鉴定机构出具的鉴定单，主张被盗物价值50万元，而辩护方提出了另一鉴定机构出具的鉴定单，主张被盗物是赝品，价值5000元。显然这一案件中被告人将会被判处的刑罚取决于被盗物的价值，如果不采取较为严格的证明标准，被告人被判处的刑罚也将会有天壤之别。

本文主张实行多元化的量刑情节事实证明标准，并实行不同案件量刑证明标准的差异以及不同种类量刑证明标准的差异相结合。具体表现为:所谓不同案件量刑标准的差异是指对于公诉案件，由于控诉方有检察机关，此时控辩双方仍然具有较大的力量差异，所以此时应当实行较为严格的证明标准，在证明标准上实行“达到排除合理怀疑程度”的标准;而在自诉案件中，由于多涉及轻微刑事案件而且此时控辩双方是力量平等的双方，在证明标准上可以实行“达到优势证明程度”的标准。不同种类量刑证明标准的差异是指被害人提出的量刑建议如果对被告人有利，在证明标准上可以实行“达到优势证明程度”的标准。虽然这种情况属于绝少数案件，但也不排除例外情况，此时作为法院只要审查被害人提出的量刑建议是否是出于真实意志即可。如果被害人提出的量刑建议对被告人不利则仍然适用不同案件量刑证明标准的差异，显然这属于绝大多数情况。这种做法有其合理性:首先，公诉案件中被告人将有可能被判处相对于自诉案件较重的刑罚，且此时辩护方又处于弱势一方，实行严格证明责任有利于被告人权利保障的实现。其次，自诉案件中控辩双方处于“平等地位”，规定自由证明责任有利于控辩双方充分提出自己的量刑建议及有关证据，来维护双方的合法权益。最后，针对被害方提出的有利于被告人的量刑建议实行自由证明责任，虽然这只是个别情况，但是有利于缓解控辩双方针锋相对的气氛，也有利于被告人的改造，当然这也体现了对被害人意志的尊重。