刑罚结构部分调整之理性探索

2013-04-10薛静丽

四川警察学院学报 2013年2期

薛静丽

（济南大学山东济南 250022）

我国的刑罚结构是典型的重刑结构，最主要的表现是以生命刑和重度自由刑为中心。目前刑法及其修正案中共规定了444个罪名，而死刑罪名原来多达68个，2011年通过的刑法修正案（八）终于削减了13个死刑罪名，现在死刑罪名是55个。而且我国刑法中以三年以上有期徒刑为代表的重度自由刑占了绝大部分。另外，以罚金刑和资格刑为代表的轻刑刑种太少。罚金刑和资格刑不仅地位低下，在我国刑法中处于附加刑的地位，而且司法实践中单独适用的比例很小。单独适用罚金刑的罪名仅有62个，资格刑的种类设置仅限于单一剥夺政治权利，而且很少单独适用。

对于我国的刑罚结构，从整体上来说，重刑结构应当向刑罚轻缓化方向转变，也就是在立法上刑罚结构趋轻，司法上也尽量适用非刑罚的处理措施和轻刑。以符合刑罚由野蛮到文明、由苛严到宽缓、由残酷到人道进化的趋向[1]。刑罚轻缓化最重要的意义莫过于能够实现人权保障的功能，尤其是能够体现对犯罪人人权的保障。因为犯罪人也是人，也应享有人之为人所享有的基本的、体面的、有尊严的生活的权利。国家应尊重犯罪人的人格，不能用残酷的刑罚惩罚犯罪人，而且随着“人权入宪”在我国的实现，罪刑法定原则和罪刑相适应原则在刑法典中的确立，无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立，我国刑事法会越来越重视对犯罪人人权的保障，这就要求立法者在制定刑法时，法官在适用刑法时，要树立人权保障和刑罚轻缓化的观念，动用刑罚惩罚犯罪人时，应尽量适用轻缓的刑罚；在是否动用刑罚两可时，应不动用刑罚，而应以非刑罚方法或者刑罚替代措施处理犯罪人[2]。基于此，笔者认为我国的刑罚结构应当顺应刑罚轻缓化和人权保障之方向做出必要的调整，限于篇幅，本文主要论述关于生命刑和自由刑的调整。

一、生命刑的限制

刑罚的重要目的之一，是平等地维护所有人的基本人权，特别是人的生命，如果我们主张死刑，就是主张剥夺人的生命，这是与“人权防卫论”的目的背道而驰的。我们不能一方面在目的上主张平等地、毫无例外地保护所有人的生命，另一方面又在手段上采取剥夺他人生命的方法，这是非常荒谬的。采取死刑这种极端手段来保护生命，其结果就会走向反面，不仅不能使失去生命的被害人复活，反而会危及更多的生命。在全球化时代，废除死刑的要求之所以成为一种强大的、不可抗拒的潮流，是因为，随着人类的第二次觉醒，人类追求自身生存与发展的愿望日趋强烈，而生命权是人类生存的根本，人们要求把生命神圣化、绝对化，成为不得以任何理由、任何借口予以侵犯的圣物。热爱生命、珍爱生命、保护生命成为全球化时代的最高音，成为全球化时代“以人为本”、“和谐社会”的时代精神的集中表现。必然把生命视为不容侵犯的圣物，必然主张废除死刑[2]。当然，在废除死刑的道路上有很多的阻力与障碍，但不能因此而动摇废除死刑的信念。并且，我们需要分析这种阻力主要来自何方，如果认为阻力主要来自于民意，则可能是只看到了问题的表面。美国克罗拉多大学教授拉德莱特在分析美国废除死刑的阻力时指出：“虽然民意调查显示还有一半的人主张保留死刑，但阻力主要来自政治家。因为死刑可以使他们获得更多的权力，而且他们也把死刑看作是犯罪人的罪有应得，并认为死刑是打击犯罪的有力工具。”[3]因此，在大部分人眼里，死刑已经变成了一场表演，是“一场国家同一个公民的战争”（贝卡利亚语）。

死刑的威慑力究竟有多大？人在本能上也许不能排除有一定的惧怕死刑的心理，但这种惧怕主要是潜在的犯罪人对死刑的惧怕，而对某些犯罪人来说，尤其是那些信仰犯和激情犯，死刑就失去了这种威慑效应。“民不畏死，奈何以死惧之”说明的正是这个道理。当死刑犯面对死刑所呈现出的是无所谓和默然的神态时，当民众面对被惩罚的死刑犯呈现出的是同情和不忍时，死刑的威慑力和效用就不言自明了。死刑既不能补救已经被犯罪所侵害的利益，不能挽回被害人的生命，也不能使犯罪人改过迁善、复归社会。死刑满足的只是可怕的报复心理，展示的是国家刑罚权失却理性的威严，所以，根据死刑具有威慑力这种假想进行死刑的立法和处罚，在某种程度上可以说是国家刑罚权的扩张。刑法是国家和公民之间的一个契约，这个理念虽然不可证实，但它在历史的长河中处处展示着理性的光芒，也起到了限制刑罚权滥用的效用。“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？如果这已成为事实的话，要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会，他岂不本来就有这种权利吗？ ”[4]

当然，在死刑问题上，中国刑法目前仍然坚持“保留死刑，但是严格限制死刑”的理念。最高人民法院收回死刑复核权，根本目的是要在程序上确保死刑案件审判质量，统一死刑裁判标准，真正做到严格控制和慎重适用死刑，体现法治文明以及对人权的保护。但应该看到，司法控制死刑有其局限性，必须要在法律规定的框架内施行。2005年11月，最高人民法院组织法学界的权威专家参加关于死刑复核权收回的座谈会，会上有专家就提出了“少杀长判”的建议，认为除了要在司法程序上严格把关，还应从立法上减少适用死刑的罪名。2010年初，最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中重要的一条，就是要求各级法院要准确理解并严格执行、严格控制和慎重适用死刑的政策；7月，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》正式发布实施，对办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高、更严的要求；2010年提交全国人大常委会审议并面向全社会征求意见的《刑法修正案（八）（草案）》，建议取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，力图从立法层面减少近五分之一的死刑罪名[5]。上述措施，体现了立法、司法机构贯彻和落实中国有关死刑政策以及宽严相济刑事政策的决心。

令人欣喜的是，2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议终于通过了“刑法修正案(八)”。此次刑法修改的重点之一就是取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑。取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。修改后的刑法还对一些特殊人群的犯罪作了具体规定：审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

全国人大法律委员会认为，中国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪、教育改造罪犯、预防和减少犯罪的需要，但在实际执行中也存在死刑偏重、生刑偏轻等问题。此前刑法规定的死刑罪名共68个，可以适当减少。根据中国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给中国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。

对于限制死刑的手段，目前在评价时，世界舆论的关注点转向了这些限制手段的有效性，而不再对相关制度中体现出来的人道主义思想大加赞美。突出的表现是对有关国家每年判处、尤其是执行死刑数量的关注。这个现实正契合了福柯曾提醒我们的要谨防刑罚人道主义的宏大性和欺骗性，应该把目光更多地关注在更精细的司法和更周密的刑事测绘上[6]。的确，无论一个国家的刑法对死刑的限制有多么严格，无论一个国家的刑法制度多么能够体现人道主义思想，但是，如果在其刑罚实践中仍然大量执行死刑，那么，数字可以说话，这个国家限制死刑的政策是不可信的。死刑的实际执行数量，是说明一个国家社会治安状况和治理方式优劣的晴雨表。

我们虽然不能说一个国家的刑法中规定有死刑就说明其社会或制度落后，但是，大量地规定和适用死刑至少能够说明这个国家刑罚权运行的不正常，至少能够反映这个国家的治理和社会控制的低效。我国目前对死刑的判处与执行的情况都是国家秘密，虽然无从知道确切的数据，却很容易根据现有规定，大致地推导出目前我国死刑的判处与执行数量仍然过大。而死刑数量的过大必然会招致各方面的善意批评和恶意攻击。在当今世界废除死刑的呼声中，我国刑法虽然坚持的是“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策，但是对于这个政策，我们不能作片面的理解，不能据此就认为我国反对废除死刑[7]。实际上，我国死刑政策中如果“严格限制死刑”，那么结果就是不适用死刑，这点与废除死刑的主张是一致的。我国最终废除死刑的路径就是通过“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策逐步实现的。重要的是我们该如何切实地落实目前的死刑政策。

就目前而言，严格限制以至不适用死刑是我国大致可以接受的废除死刑的方式。为此目标，首先需要在立法中减少死刑罪名。对于大多数经济犯罪和非暴力犯罪，就没有必要规定死刑。其次，强化社会治安综合治理，刑事司法中减少对死刑的依赖，做好社会治安的各项工作，用教育矫正犯罪人的理念和方式来柔化社会的报复心理，以实现从减少到不适用到废除的死刑变革之目标。

在逐步废除死刑的过程中，笔者认为以下方面有助于减少或不适用死刑。

第一，增加对死刑犯的赦免权。增加死刑赦免制度，不仅可以增设一道防止错杀的防线，进一步贯彻我国的“慎刑”政策，而且可以减少国际上对中国因死刑而招致的人权责难。在《公民权利与政治权利国际公约》第6条中规定：任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑，对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。由此可见，赦免权和减刑权，是《公民权利与政治权利国际公约》规定的死刑犯的基本人权。

第二，修改我国现行刑法中绝对确定适用死刑的规定。绝对确定的法定刑是严格罪行法定原则的产物，绝对确定的法定刑完全剥夺了法官的自由裁量权，已经为理论和实践所抛弃。在相对罪行法定原则实行的今天，适用相对确定的法定刑更符合现实的需要。我国现行刑法中存在着绝对适用死刑的条款，如刑法第121条规定：以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；第239条规定：犯绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产；第240条规定：拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这些绝对确定的死刑条款，无视犯罪人的从轻减轻处罚情节，暴露了立法的专断，是刑事立法需要修改的硬伤。

第三，增加死刑案件中被害人宽恕情节的法定化。本来被害人宽恕作为酌定情节，在量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中往往不予充分考虑或被忽略，我们认为应当通过立法的途径提升对这一从宽情节的重视度，即将被害人宽恕情节法定化。当然在立法者解决这一问题之前，也可以由最高司法机关以司法解释的途径将被害人宽恕情节规范化。在日本，“被害人宽恕”是死刑裁量时必须认真关注和考虑的从轻情节。而在《德国刑法典》第46条中更是有明确的规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之附加刑的，免除其刑罚：（1）努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的；（2）被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的。”[8]可见《德国刑法典》第46条并未对案件类型是不是死刑案件予以限制。我们可以借鉴德国的立法经验，将被害人的宽恕规定为从宽的法定情节，这不仅可以保障被害人私权利及时、有效地恢复，而且可以减少或限制死刑的适用，也有利于从观念上逐步引导人们淡化对死刑的崇尚，为逐步废除死刑打下良好的基础。

二、重度自由刑的调整

一般来说，无期徒刑和三年以上有期徒刑是重度自由刑，和死刑一样属于重刑范畴，从我国现行刑法来看，无期徒刑占整个刑罚量的近一半，可见无期徒刑在我国刑罚体系中的地位非同一般，也反映出我国刑罚的重刑化倾向明显，况且在司法实践中判处无期徒刑的犯罪逐年增加。因此，笔者认为应当对无期徒刑作出必要的控制，尤其是注重其与有期徒刑的衔接。考虑到无期徒刑的适用对象往往是一些严重犯罪的犯罪人，所以不妨对这些犯罪人中的一部分尝试适用刑期较长的有期徒刑，如果适用效果较好，就无须再适用无期徒刑，这样可以使两者达到一个合理的平衡点。

关于有期徒刑的调整，也是我国刑罚结构调整中的重要内容。从罪行均衡的角度考虑，应尽可能做到重罪配重刑，即适用期限较长的有期徒刑，提高有期徒刑的上限；轻罪配轻刑，即适用期限较短的有期徒刑。检视我国的罪刑规范，虽然大多做到了罪刑均衡，但必须承认，对有些犯罪的立法规定存在着罪刑配置不合理的状况，特别是轻罪配重刑，例如刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，在公共场所当众实施的，处5年以上有期徒刑。很显然，这种犯罪侵犯的是妇女的人格和名誉，但不会造成其它严重后果，即便其在公共场所当众实施是对其从重处罚的理由，但亦不应过重，然而，刑法第237条却对该罪配置了最高刑为15年有期徒刑，这实属罪轻而刑畸重[9]。可以说，诸如此类罪刑失衡的现象在我国刑法中并不鲜见，尤其在有期徒刑中出现居多，因为有期徒刑的法定刑幅度往往是较为宽泛的，法定刑幅度宽泛使得刑罚适用的弹性空间较大，因而容易出现轻罪重刑的罪刑不合理配置现象。这种现象应当是尽量加以避免的。

事实上，刑罚配置应当受到公正性的制约，公正性是刑事法律以及宪法中的一项重要原则。公正性对刑罚配置的制约是从犯罪评价的公正性与罪刑对应的公正性来体现的。就犯罪评价的公正性而言，理想的状况是能够将一切与犯罪有关的、可能影响到量刑轻重的所有情节，均应当纳入到犯罪评价体系当中，所以在法定刑幅度的设定上，立法者应当尽其所能地考虑到可能影响量刑轻重的因素，将这些因素归纳分类作为划分和调整法定刑幅度的参照；就罪行对应的公正性来说，要求刑罚应当与犯罪的轻重程度相当[10]。即重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚。在立法上侧重于法益种类的位阶排列，最严厉的刑罚配置到侵害最重要法益的犯罪，并依次排列下来。同时对于具体个罪的法定刑配置，应根据情节轻重设立不同的法定刑幅度。刑种的配置和严厉性幅度都不得任意增减。

三、短期自由刑的改革

短期自由刑曾经被认为是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现，它是随着自由刑制度的产生而产生，一度受到早期资本主义社会的极度推崇。然而，随着实证主义法学研究的兴起，教育刑论的盛行，短期自由刑的社会实际效果越来越受到人们的质疑，从此便开始了短期自由刑的利弊之争。国内外对短期自由刑褒贬不一，目前主要存在否定说、肯定说和折衷说三种观点。肯定说自然主张保留短期自由刑。否定说和折衷说在短期自由刑存在弊端这一问题上具有一致性，但在短期自由刑的存废上却存在严重分歧：否定说主张废除短期自由刑，折衷说主张保留短期自由刑，但应克服其弊害，积极利用。目前占主要地位的是否定说和折衷说。

短刑犯大多为初犯或轻微犯罪，极容易进行教育和矫正，但一旦关押，就同其他罪犯一样被贴上了犯罪分子的标签，降低了自尊心，容易导致其产生自暴自弃的心理。正如美国历史学家弗兰克·坦南鲍姆所说，犯罪是社会制造的，犯罪人的产生过程，是一个社区对有不良行为的少年给予消极反应，使其对这种消极反应产生认同，从而走上犯罪道路的互动过程。由此推理，制造犯罪人的过程，就是一个贴上标签，给他下定义、认同、隔离、描述、强调以及形成意识和自我意识的过程，它变成了一种刺激暗示、强调和发展被谴责的那些品质的方式。一个人受到标定之后主要会产生两种效应，一是烙印的产生，二是自我形象的修正[11]。贝克尔指出，一个人一旦将超过他所拥有的许多身份，成为他的一个特征，而且几乎终身无法改变，无论他如何努力，他将永远从事犯罪行为[12]。虽然目前短期自由刑还不能立即废除，但国内外学者对于短期自由刑存在的弊端是一致认可的，权衡之下短期自由刑毕竟是弊大于利，尤其当刑罚走入科学时代以后，刑罚的发展就不断与人类文明的发展同步，在人类社会不断走向文明化的进程中，短期自由刑必然会被人类社会淘汰。

对于短期自由刑的界定，三年说是我国理论界的通说，即认为短期自由刑是三年以下的有期徒刑和拘役。如陈兴良教授认为从我国的实际情况看，把短期自由刑理解为三年以下比较合适。理由是：首先，我国三年以下的短刑犯矫治的效果甚差，重新犯罪率高。其次，三年通常是我国轻罪与重罪、轻刑与重刑的界限[13]。陈志军也认为我国应将短期自由刑之“短期”界定为三年以下，即三年以下有期徒刑和拘役[14]。就我国目前而言，进行短期自由刑改革的最直接有效的方式应该是将短期自由刑易科为非监禁方式的替代型改革方案。替代型改革方案是对短期自由刑本身予以替代的做法。在这种模式下，将短期自由刑易科为其他非监禁刑，可以选择易科资格刑、易科罚金刑或者易科社区服务刑。

[1]李震.论刑罚轻缓化[D].山东大学，2008年博士学位论文：5-6；9.

[2]何秉松.在第二届全球化时代犯罪与刑法国际论坛大会上所做的主题报告《人权防卫论》.[Z].2010-10-30.

[3]郭光东.中美三位学者谈是否应废除死刑[N].南方周末，2003-01-09.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国法制出版社，2009：56.

[5]肖扬.立法司法共举改革死刑[J].财经，2010，（24）.

[6][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴译，生活·读书·新知三联书店，2009：24-26.

[7]王世洲.关于中国死刑制度的反思[J].北京大学学报，2004，（3）.

[8]德国刑法典[2].徐久生译,中国法制出版社,2001:73.

[9]冯殿美.刑罚结构改革之理性思考[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2008，（1）.

[10]蔡一军.刑罚配置论纲[D].吉林大学，2009年博士学位论文：73-74.

[11]皮艺军.越轨社会学概论[M].中国政法大学出版社，2004：194-198.

[12]Backer，Howard:outsiders:Studies in the Sociology of Deviance，New York，Macmillan press，1963：9.