软法在公共管理中的生长

李 颖 刘德兴

（四川师范大学法学院 四川 成都 610000）

一、软法的含义及其意义

近几年来，对于软法的研究正在逐步成为法学研究的一个热点。北京大学于2005年底率先成立了软法研究中心，聘请了罗豪才教授担任中心名誉主任，姜明安教授、宋功德教授分别担任软法研究中心主任和执行主任。同时，该中心还聘请了近40位兼职研究员。自2005年至今，该中心已完成了“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”等重大研究项目；还召开了与软法相关的各类学术研讨会和讲座；先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》、《软法的理论与实践》等文集，并于2009年出版了中外第一本软法专著《软法亦法》，在法学界受到高度关注[1]。

从各位学者对于软法各自的理解中看到，对于软法的总体概念，大家基本都持相同态度。即软法（softlaw）是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法是相对于硬法（hardlaw）而言的，后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。

从现有的软法规范来看，大致可以分为四类：国家立法中指导性、宣示性等非强制性规范为一类，此类规范在我国现行法律体系中约占20%；国家机关制定的规范性文件中不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范为一类；政治组织创制的各种自律规范为一类；社会共同体创制的各类自治规范为一类。后三类软法规范由于各自规定的内容不同、范围不同、所适用的群体不同等等，在现实生活中，发挥着更普遍、更积极的作用。

软法研究者认为，法是一种社会关系的调节器。所以，在用法这种手段去调节各种社会关系时，需要讲究方法，不能一味用强，而是选择强弱有别的规范去调整，这样才能事半功倍。就如同我们做数学题，不同的题型需要有不同的解法是同一个道理。在调节社会关系的过程中，滥用国家强制力不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。所以，建设法治国家，需要重视软法的力量，寻求更多的协商，可以运用更少的强制，实现更好的效果。事实上，伴随着公共治理的崛起，软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式，法正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变[2]。

理解和接受软法概念，是以反思和修正“法”概念的传统定义为前提的。传统的“法”的定义主要包括：体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施这三个方面。要顺应公共治理的需要，就得对“法”的定义做出相应修正。从软法的角度来看，“法”的定义中的“体现国家意志”可以拓展为公共意志；“由国家制定或认可”可以相应扩大其许可的范围；“依靠国家强制力保证实施”则可修正为依靠公共意志和自律机制保障实施。这样一来，法的定义就不是以前单纯地依靠国家强制力作为后盾，集体意志和自律精神成为了定义中的重要组成部分。笔者认为，这样的定义更积极、更人性，也更符合时代精神。

软法研究者认为，提倡软法研究具有重大的理论价值和现实意义。

首先，软法规范的数量远远超过了硬法规范，从国家的法律、法规和规章，到国家机关制定的规范性文件，政治组织的自律规范和社会共同体的自治规范，数量庞大，范围甚广。打一个比方，硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。

其次，软法规范在硬法调整社会关系效果不佳甚至失灵的情况下发挥着重要作用。通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展法治化的范围。同时软法研究者也提醒我们：强调软法调整的不可或缺，不能被曲解为硬法之治不再重要。法治化需要的是刚柔并济、“一元多样的混合法”。这固然不再单一，又或者看起来会更加复杂，但却更为理性。

再次，软法依旧延续着法律责任和法律精神。于2011年1月1日起实施的《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》（以下简称《条例》），就是一个很好的例证。由于《条例》没有单独将法律责任作为一章，该法被不少人看做是“软法”。之后，深圳市人大常委会召开新闻发布会称，“软法”不软，法律责任都被分布在各个章节之中。

在《条例》规划指导一章便明确规定，凡属深圳产业导向目录中禁止类的产业，要禁止投资新建项目；现有生产能力在规定的淘汰期限内的，市政府相关部门应当及时责令其停产或关闭。如《条例》还要求固定资产投资项目建成后经过验收不符合能源、水资源和土地资源消耗限额标准的，市政府相关部门应当依法责令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法处理等。而且《条例》中规定市政府应当每年发布《深圳市转变经济发展方式白皮书》，向全社会公布深圳转变经济发展方式的主要内容与工作、成效与经验、存在问题及原因、对策与措施等，引导市场主体转变经济发展方式并接受社会监督；同时，《条例》还要求市政府在每年第四季度向市人大常委会作加快转变经济发展方式专项工作汇报。因此，没有国家强制力作为后盾不代表法律精神和法律责任的消除。

二、软法的分类

可能是由于各国对于软法在公共治理中的针对性不尽相同，外国对于软法并没有明确的分类。

比如，英国的一部分软法规则是针对于公正的；还有一部分软法规则是针对政府内部的运转的。在英国，政府会制定很多的文件，为人们提供一些指南。在有些领域是因为缺乏法律的力量，所以才出现了这些指南，最有名的一个就是《高速路守则》。《高速路守则》既包括了规则，还有指南，还有一系列的建议，告诉司机如何在路上行为、行驶。与此相对，除了这一系列的规则，英国还有一系列的软法规则是专门与行政部门权力有关的，比如说是颁发还是拒发护照。这些规则实际上也是向公众公布的，其目的就是为了去监管这种法律裁量权的行使，它并不直接影响公众的行为。这些规则由做出决策的机构来制定。它的目的就是要确保政府部门中的官员，在制定决策的时候，秉承的规则是前后一致的。

再比如，荷兰是将立法中的裁量标准化，让它对个案决定提供一种正当化的作用，使得决定具备可检验性。在公共高层机构中，人们都可以发现软法的重要性所在。在荷兰，软法现有三种类型：政策规则、指南和“未授权规则”。尽管根据定义，软法并不约束民众，但它在行政程序中实质上有一定作用，民众在部分条件下对软法的运用也有着正当期待。同时，软法也不消除行政主体衡量个案利益并作出必要改变的义务。

在我国，软法大致分为三类。即国家性软法、社会性软法和国际性软法。

1.国家性软法。即指由国家立法机关、行政机关和司法机关创设、解释和制定的，但是无国家强制力或者说没有直接的国家强制力的规则。

国家性软法包括：

（1）国家机关所制定、执行的，没有明确法律责任条款的法律文件或条款。如冠以促进法、指导法等名称的法律文件，或相关指导、建议条款等。

（2）国家机关所制定的进行自我约束的规范性文件，例如立法领域内的立法规划、行政和司法中的自由裁量基准等。

（3）国家机关颁布实施的国家性的公共政策。

（4）由国家机关制定并实施的专业标准。

2.社会性软法。社会性软法是由非国家权威机关，如政治组织或社会共同体所创制、实施的规范。社会性软法规范是国内公法领域内软法规范的主要表现形式，在这种规则运作模式下，权力并非来源于国家强制力，这些规范的主要生存和作用空间更多的集中在社会层面。如国家律师协会、医师协会、注册会计师协会这类行业协会和高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或共同遵守的协议。

3.国际性软法。国际性软法是现代软法中最早引起学者关注的领域，在国际领域内，由于国家主权的存在，使得传统的硬法规则难以实现法律所要达到的效果，于是出现了区别于传统的国际条约和国际习惯法的国际软法，由非国家的人类共同体，如UN（联合国）、SC（安理会）等共同制定。

三、软法与公共治理

公共管理理论是当行政权成为国家权力中最引人注目的组成部分之后，改造行政权的行使方式就成为了现代民主理论的一个重点所在[3]。行政机关做出行政行为，是为了给予相关利益人一个公平、民主的平台。在公共管理模式下，公民是推动行政机关做出行政行为的动力。

现代社会公共治理离不开软法。传统上我们所讲的法治主要是硬法之治，但如同前文所说，在调整社会关系中不能一味用硬法调节，在公共治理领域中也一样。全面实施依靠国家强制力保障实施的硬法之治，是不可能、不必要、不合理的。首先，全面的硬法之治是不可能的。硬法的有限性与社会生活的无限性之间的张力；硬法的僵硬性和社会生活的变动性之间的张力；立法技术、立法成本、执法成本的制约等等，都决定了在公共治理领域全面彻底的硬法之治不可能，在许多领域留下治理无力和规则空白。面对人民对社会秩序全方面的要求，软法之治是必然产物。离开软法，这些领域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社会关系的调整并非任何地方都需要国家强制力。提倡性、激励性和自律性等柔性方式在很多情况下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。随着市场经济和民主社会的发展，社会自治、市场自主和参与民主将会成为发展的主旋律。在这种情况下，根本不适合全面使用硬法之治，同时也与社会、国家的发展背道而驰。所以说，软法在公共治理中发挥着极其重要的作用。

同时，软法也广泛而深刻地分布于公共领域之中。

首先，软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域。以公共政策当中的纲要为例来说明这一点。如中国农村扶贫开发纲要、中国教育改革和发展纲要等。

其次，在进入转型期后，我们开始强调法治。因为计划、规划有别于一般法的结构，又不能被视为是硬法，但在实践过程中，却一直对国民经济发展、公共行政起着规范、调节、指导的作用，因此它们一般不是硬法，是软法。又如，在标准化领域、自我规制和合作规制领域、社团自治领域、行业自律领域，软法规范也已广泛存在并被大量运用。

四、中国软法探索的一些成果

我国自上世纪90年代以来，一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索[4]。虽然学界和实务界均对此存在不少争议、不少阻力，但是其探索还是取得了较明显的成效[4]。主要表现在下述几个方面:

第一，减少行政规制，加强社会自律机制。这一点在2003年通过的《行政许可法》便予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了通过下述四种情形下能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。也就是说，《行政许可法》中对行政机关之于市场的管理正在逐步走向从行政规制向柔性社会自律、自治的转变。《行政许可法》从颁布、实施到现在，已有十年时间，我国对市场管理的软法机制已形成并逐渐趋于合理有效。

第二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以传统硬法之治为主导治理的领域。但这并不妨碍软法机制被逐步引入并且越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面：一是尽可能地减少做出行政强制和行政处罚的行为，采取较柔、较软的方法来处理行政活动中出现的问题。二是在已做出的行政强制和行政处罚中引入指导教育环节，将指导教育与行政强制和行政处罚结合起来，减缓强制和处罚所带来的僵硬、冰冷的作用。三是尝试通过软法规则来规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。

第三，减少行政命令和指令性计划，推进行政合同制度。公共治理中体现软法规制的一个重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性计划。

第四，软法存在于公域之治的主要环节。这主要体现在两方面:一是对公共机构自身及其运作进行全面覆盖。例如，有自律规范如法官行为规范，专业标准如道路交通事故受伤人员伤残评定，弹性法条则见于大量的司法自由裁量法律条款。二是在解决特定公共问题上，软法依照逻辑要求对其进行全面规定。例如，具有浓缩的行政法典属性的《全面推进依法行政实施纲要》，依次规定了全面推进依法行政的重要性和紧迫性，全面推进依法行政的指导思想和目标，依法行政的基本原则和要求，理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为，这种系统规定实施涵盖了依法行政的全部，在行政法领域发挥着重大作用。

五、对于软法在实践中出现的一些问题我们该如何解决

“法”的概念不是绝对的、永恒的，在一定的历史时期，法也许是与国家紧密相联系甚至是不可分的[5]。在古代社会，人们还没有“法”这个概念，当时人们所遵守的习俗、惯例，甚至部族所流传下来约束人们行为的传统就是那个时代的“法”。而在当今这个社会，随着信息大爆炸、经济全球化等的发展，国与国之间、城市与城市之间、人与人之间的联系越来越密切，非国家制定的规范以及非由国家强制力保证实施的规范，还有各个行业协会制定的规则层出不穷。在这种情况下，我们不可能还禁锢在过去一成不变的思想里，“法”也是要与时俱进的，否则，也会失去它原本的效力。特别是行政法领域，软法规则大量存在。同时，软法也是国家统一法制的组成部分。但由于软法规范的制定主体并不统一且所牵扯的利益会比较复杂，那么这些规范就有可能违反国家法制统一的原则，表现为非正义、非理性的规范，导致国家和社会的混乱。因此，国家必须以硬法规范软法的制定主体及权限范围、软法的立法原则和制定程序，还必须建立对软法的完善的监督机制、对行政人员素质的要求和培养以及建立相应的责任制。

首先，监督机制应建立在国家监督为主，社会监督为辅，二者相辅相成的基础上。国家监督主要包括行政监督和司法监督：行政监督主要指由政府法制部门发起的，主动对各种软法规则进行监督;司法监督则主要是由利益受侵害人或组织向法院提起诉讼，法院通过司法审查的方式进行监督。社会监督主要包括软法规制对象的监督和社会专门自律组织监督。软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督；社会专门自律组织监督则指通过建立专门的民间仲裁机构或裁决机构对软法的争议、纠纷做出相应处理而实现的监督。

其次，是对行政人员个人素质能力的要求和培养。不少行政工作人员其实对法并不了解，或者说只了解和他工作相关的法，对于机构之间、机构与公众之间的法的了解是个盲点，而法律中所表达的法律精神和法律责任又是核心。这就造成了在实际工作中用法、执法的困境，也容易给行政相对人造成对法律的误解和不满。所以在平时的工作中，就该对行政人员的素质有所要求，并且能够创造一些机会培养、提升行政人员的职业素质和法律素质。这样在实际工作中，就能事半功倍。

最后，建立相应的责任制。软法之于硬法的显著区别就在于没有国家强制力保障实施，所以在一些软法规则、软法规范实施的时候，责任不明确。想使软法规范真正对公众有用、能够使他们更了解法律精神，同时促进社会发展，加强法治国家的建设，就必须严格界定软法的主体及使用权限，明确不同的软法规则、规范的对象和实施范围，明确责任。这样才能使软法发挥效力，成为公共管理的有效手段。

[1]互联网.软法-百度百科[EB].http://www.baidu.com/link?url=xdjdq.

[2]薛奋飞.论中国特色政党制度模式[J].中国浦东干部学院学报，2011.

[3]程迈.软法概念的构造与功能[J].金陵法律评论，2009.

[4]姜明安.完善软法机制，推进社会公共治理创新[J].中国法学，2010.

[5]姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006.

[6]罗豪才等.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社，2006.

[7]孙伯瑛.走向民主治理:公共行政精神再思考[J].公共行政评论，2008（5）.

[8]罗豪才等.软法的理论与实践[M].北京:北京大学出版社，2010.

[9]刘伟.社会建构—公共行政的新视角[J].公会论坛，2010（4）.

[10]李凡.治道变革:由硬权力向软权力的过渡[N].南方周末，2012-05-07.