资产证券化中的将来债权让与

代 瑞

（北京航空航天大学，北京 100191）

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资产证券化中的将来债权让与

代 瑞

（北京航空航天大学，北京 100191）

将来债权证券化的制度基础是债权让与制度。但以保护债务人为目的的传统债权让与制度已经无法适应将来债权证券化的需求——将来债权转让应具有对世效力以促进将来债权自由流转。借鉴比较法经验，构建我国证券化下将来债权让与制度：将来债权发生时债权让与效力溯及至让与合同成立时；公示机制采以登记对抗主义；债权受让人对其他竞合求偿人采以登记为准的优先权原则；相对排除“禁止转让约款”的效力。

资产证券化；将来债权；债权让与

一、问题的提出

自2005年8月开始，中国证券业开始试点企业资产证券化业务。以“联通CDMA收益计划”为首例，先后有莞深高速收费权、远东租赁合同收益、华能澜电预期销售收入等9家试点企业资产证券化产品在证券交易所交易。中国证监会2009年发布《证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）》，意在规范和进一步推进企业资产证券化试点业务。但企业资产证券化虽坚冰已破，船难行，其中阻滞因素之一应当是法律界定不清。①新浪财经：《券商资产证券化坚冰已破船难行》，http://finance.sina.com.cn/stock/qsth/20110530/ 03259915739.shtml，新浪网，2012年10月21日访问。上述证券化的企业资产基本上都属于企业将来实现的较稳定的现金流财产——将来债权。将来债权证券化，是把将来债权作为资产信托给受托机构或让与给特殊目的公司，由受托机构或特殊目的公司以将来债权为基础发行证券，从社会大众直接获得融资。将来债权证券化体现在债法上，便是证券化下的将来债权转让制度。厘清资产证券化中的将来债权让与制度关系到企业资产证券化能否依法顺利发展。但传统债权让与制度没有区分债权种类而仅对债权让与做一般规定，此抽象化规定虽有助于实现法的安定性，却无法满足资产证券化下将来债权让与的需求，尤其无法解决证券化下将来债权让与对世效力（对抗竞争受偿人、债务人等）的问题。本文的探讨目的在于，借鉴比较法上的经验，针对资产证券化中将来债权转让的需求，形成我国促进将来债权证券化之将来债权让与制度。

二、将来债权证券化的前提条件——将来债权的可让与性

关于将来债权的内涵，现有立法并没有明确界定。作为债权让与语境下的将来债权，可以借用《联合国国际贸易中应收款转让公约》（以下简称《转让公约》）第5条对“未来应收款（将来债权的一种）”的概念界定，系指债权转让合同订立后产生的债权。有学者从广义和狭义上区别将来债权的概念外延，认为，广义上的将来债权包括:尚未发生之附始期债权；尚未发生之附停止条件债权；已有基础法律关系，但未发生之债权；仅有事实关系而无法律关系存在，且未发生之债权。狭义之将来债权仅指第四种而言。①张道周：《应收账款管理契约之研究》，中国台湾地区台湾大学法律学研究所2001年硕士论文，第94页。此观点值得借鉴，但就广义上将来债权的外延而言，尚未发生之附始期债权及附停止条件债权，皆属于已有基础法律关系，但未发生之债权。将来债权与一般债权的区别在于其发生的不确定性。有基础法律关系与无基础法律关系将来债权的区别在于，前者已有确定的产生依据，虽然债权的发生条件还不完全具备，但当事人享有将来获取债权的法律地位——期待权；后者发生的不确定性要远远高于前者。

将来债权能否转让是将来债权能否证券化的前提条件。虽然无论是大陆法系还是英美法系，皆认可债权的自由转让，且既存债权证券化已经成为普遍的资本证券化之实践，但将来债权的可让与性却遭到质疑。原因在于，让与将来债权的行为属于处分行为，而处分行为要求至迟在一项处分应当发生效力的时刻，必须明确，所处分的是哪一项具体的权利。②[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第334页。让与将来债权，在法律上是不可能的。③同注④，第392页；王利明等：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第427页；刘绍酞：《“将来之债权”的让与》，载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中)，五南图书出版公司1984年版，第891页。

但“面对商业尤其是银行业压倒一切的实际需要，对未来债权让与的理论和政策上的反对终于全部消失了。”④[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第395页。不管是大陆法系还是英美法系都不同程度的认可了将来债权的可让与性。德国判例允许将来债权的转让。早在1903年德国联邦最高法院的一个判决就认可将来债权可以作为让与的标的。⑤Peter.L.Murray，Priority Problems in Receivable Financing : the German Experienece and the UCC Compared，11B.C. Indus.&Com.L.Rev.364(1969一1970).现在，将来债权可得让与在德国已具有习惯法效力。⑥杨芳贤：《从比较法观点论债权让与之若干基本问题》，载中国台湾地区《台大法学论丛》2009年第3期，总第38卷。日本的立法和判例也已经认可将来债权让与，目前关注的重点在于如何让受让人在将来债权产生前取得对抗第三人的法律地位。⑦参见孙超：《应收账款融资的法律问题研究——以促进债权流转为中心》，山东大学2011年博士学位论文，第77-85页。在英国，如果将来债权（应收款）转让时具有对价，视为存在转让将来债权的协议。当债权实际发生时，在衡平法上视为已经转让。⑧See Marke Raines and Gabrielle Wong:Aspects of Securitization of Future Cash Flows under English and New York Law, Duke Journal of Comparative＆International Law, Spring,2002.美国则通过《统一商法典》第9篇担保交易条款明确了将来债权可让与性。《转让公约》、《国际保理公约》、《欧洲民法典草案》、《国际商事合同通则》都规定了将来债权的转让。我国现行法律仅就一般债权转让做了抽象规定，并没有特别明确将来债权的可让与性。根据我国《合同法》第124条、第174条的规定，以及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的解释，我国已经认可将来债权转让合同的效力，将来债权不发生的，转让人要承担违约责任，受让人也可解除合同。

必须明确，虽然将来债权的发生具有不确定性，但作为债权转让的标的必须具有可确定性。如德国判例上要求可转让的将来债权应具有“可识别性”，即只要当时该债权的存在和范围足够像合同中对当事人欲让与的权利所描述的那样清楚。①[德]海因·克茨：《欧洲合同法》（上），周忠海等译，法律出版社2001年版，第393页日本学界认为不具有基础法律关系的将来债权，只要存在可特定该债权的明确标准则具有让与性。②韩海光、崔建远：《论债权让与的标的物》，《河南政法管理干部学院学报》2003年第5期。《转让公约》、《国际商事合同通则》也明确将来债权的转让条件，即转让合同订立时，将来债权应可被认为与该转让相关的标的。将来债权具有可确定性，也决定了将来债权证券化的适格性，否则与信托财产确定性的要求有冲突。

三、将来债权证券化下传统债权让与制度的困局

将来债权证券化依托的基础，是债权让与制度，但传统债权让与制度已经无法满足将来债权资本化的需求，即证券化下将来债权让与应具有对世效力（对抗竞合求偿人、债务人等）。

（一）传统债权让与制度

大陆法系传统债权让与制度发端自古罗马法，形成于法国民法。按照传统债权让与制度，转让债权的法律行为为处分行为，在承认物权行为理论的国家，又被称为准物权行为，让与债权的原因行为为负担行为。适合转让的债权必须是法律不禁止转让或当事人没有禁止转让约定的债权。债权让与不属于要式法律行为，转让双方当事人意思表示一致时，转让债权的法律行为即发生效力。债权让与如要对债务人发生效力，以通知到达债务人为要件。在债权双重让与场合，在先的受让人取得债权，而后受让人因为转让人的无权处分且债权让与不适用善意取得理论，而无法受让债权。传统债权让与制度特别重视债务人利益的保护，债务人的地位在债权让与前后法律地位一致，其利益不因让与而恶化，具体体现为：债权让与通知债务人的，方对债务人发生效力；禁止让与约定之下的债权让与无效；债务人仍保有让与设定时对原债权人所享有的一切抗辩；债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。传统债法对债权让与制度的设计仅是关于一般债权让与的抽象规定，并没有针对不同的债权种类，尤其是对将来债权作出特别规定。

（二）将来债权证券化对传统债权让与制度的背离与挑战1.由关注债务人保护转向侧重债权让与的对世效力构建

传统债权让与制度形成于法国民法典，成熟于德国民法典。因法国与德国皆采民商分立的立法体例，所以传统债权让与制度是民事生活中债权交易的法律抽象，其形成的动因只是为了满足民事生活需要，实现债权的可转让性，而不是在债权自由流转的基础上促进债权的商事交易，更没有面向债权的资本化。传统债权让与制度仍是债这种法律关系中的边缘性制度，把相对权作为债权的唯一特性坚守，因而特别注重对债务人的严格保护。但在将来债权证券化下，将来债权作为一种金融资本，在金融市场、资本市场中的独立财产价值彰显。而将来债权的证券化迫切需要将来债权在金融市场的自由、通畅的流转。证券化下将来债权流转规范调整的重心在于如何赋予债权让与的对世效力，即使得债权受让人得以对抗债权的其他竞合求偿人；对抗债务人与让与人之间限制或禁止债权让与的约定，从而实现资金需求者风险阻隔和投资人风险扩散。相较而言，将来债权证券化中的债务人保护已经位居其次，甚至为了保护投资人的利益，不惜牺牲债务人的利益，例如，为了保障债权流转通畅、金融安全，禁止转让约款不再约束债权的受让人。调整重心的转变以及将来债权让与的特殊性，使得传统债权让与制度面对将来债权证券化中的债权的流转问题力不从心。

2.传统债权让与制度下，建构证券化下将来债权让与对世效力的困局

（1）将来债权让与的生效时点无法实现隔离资金需求者破产风险的证券化目的。资产证券化的制度设计是以资产分割为基础进行的，将资金需求者（债权让与人）凭以融资的资产（将来债权）与资金需求者其它资产割离开来，目的在于隔离资产（将来债权）与资金需求者的破产风险，使社会大众能够放心投资于所发行的证券。按照传统债权让与理论，通说认为，将来债权的让与仅在债权成立时始生效。①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2006年版，第547页。在债权确定之前，因该将来债权依然归让与人享有，所以一旦让与人的债权人启动强制执行程序或让与人破产，该将来债权将进入强制执行程序，或成为让与人的破产财产。如此一来，将来债权证券化就无法实现隔离资金需求者破产风险的目的，必然威胁投资安全。

（2）传统债权理论没有预设公示机制

将来债权于转让时并没有确定发生，因而证券化下的将来债权让与需要特别预设公示机制。该公示的机制的存在，能够使第三人得以知晓让与人的债权状况，以较低成本正确评估交易风险，维护交易安全。而且，如果欲使将来债权变动取得对世效力，必须为其预设公示方法。但传统债权让与是非要式法律行为，没有预设公示机制。将来债权作为金融资产在金融市场上日益畅通流动的今天，如果没有预设公示机制，不仅债权让与无法取得对世效力，无法阻隔金融风险，保障金融安全，而且第三人无法正确判断让与人的债信，影响第三人的交易安全。另外，传统债权让与理论中，债权让与如对债务人发生效力，以通知债务人为要件。而在将来债权证券化中，群组性将来债权转让的需求日益显现。从美国证券化实务看，为了使短期之放款，如信用卡贷款、应收账款贷款等具有长期债权的性质对于吸引投资者，方法之一便是透过循环或补充群组之架构，以回收之收益对于创始机构新产生且合乎条件之适格贷款进行再投资。在这种短期将来债权群组的不断循环或补充上，逐个通知债务人并不现实，也不必要。②王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与——兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第220页。

（3）债权受让人无法对抗竞合求偿人。所谓“竞合求偿人”，根据《转让公约》，竞合求偿人包括同一将来债权的多重受让人，以及债权让与人的债权人和破产管理人。首先，按着传统民法理论，虽然让与债权的负担行为并不以确定的债权为生效要件，但确定的债权是处分债权行为的生效要件。将来债权让与的负担行为与处分行为并不同时在意思合致时发生效力。将来债权确实发生之前，处分将来债权的行为仅仅成立并未生效。在债权多重让与的场合，虽然负担行为生效时间有先后之分，但处分行为的生效时间却是一致的，即将来债权确实发生之时。按传统债权让与理论，在无法解决将来债权多重让与的情形中，在先让与的对世效力。其次，将来债权让与无法对抗让与人的债权人、破产管理人。按照传统债权让与理论，处分将来债权的行为，只有在债权确实发生时才能发生债权让与的效力。所以在债权确实发生之前，该将来债权依然为债权让与人享有。一旦在债权确定之前，让与人的债权人启动强制执行程序或让与人破产，债权的受让人将无法对抗让与人的债权人或者破产管理人。

（4）“禁止转让约款”使得受让人无法对抗债务人。根据传统债权让与理论，禁止转让约款，指债权人债务人间关于禁止债权转让约定的条款。禁止转让约款存在时，债权让与无效。一旦债务人主张该约款存在，受让人无法对抗债务人。而禁止债权转让的约定，很难为当事人之外的第三人知晓，所以虽然传统债法尊重了债权债务当事人的意思自由，但却不利于债权受让人的交易安全。而且，一旦因禁止债权让与约款导致债权资本化过程的中断，必将影响广大的证券投资者的投资安全，以及安全、通畅的金融秩序。

四、将来债权证券化下传统债权让与制度之变局

（一）比较法上的考察

1.将来债权让与的生效时点

比较法上的将来债权让与的生效时点有三种情形：一是债权实际发生时。德国民法上将来债权让与的生效时点为债权实际发生的一瞬间。①Barbara A. Diehl- Leistner, Internationals Factoring, 1992, S.20.转引自张道周：《应收账款管理契约之研究》，中国台湾地区台湾大学法律学研究所2001年硕士论文，第96页。《欧洲民法典草案》也规定债权让与的效力发生于将来债权成立时。二是让与合意成立时。美国法上将来债权移转合意成立时，受让人即取得将来债权。②王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与——兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。《转让公约》的规定与美国法如出一辙。三是溯及让与合意成立时。根据《国际商事合同通则》第9.1. 5条的规定，将来债权产生时，将来债权视为在转让协议达成时转让。

2.将来债权让与的公示机制

目前明确规定了将来债权让与公示方法的国家和地区，或者选择了登记方式，或者选择了公告方式，如选择登记公示方式的美国的《统一商法典》、日本的《动产债权转让特例法》等；选择公告方式的意大利1999年的《证券化法》、台湾地区的《金融资产证券化条例》等。以美国为代表的登记公示方式，其公示登记效力不仅在于向市场公示将来债权让与状况，而且在于确定债权受让人的优先权，享有优先权的债权受让人得以对抗其他第三人。以公告为公示方式的国家或地区在公示效力上有不同的立场。根据意大利的《证券化法》第4条规定，只要转让资产的通知在官方的公报上公布，就可以对抗债务人和第三人。而台湾地区的《金融资产证券化条例》虽然要求资产在让与时应予以公告，但此一制度仅系对于民法债权让与须对债务人一一通知规定之规定加以弹性排除而已，并无美国法登记公示之效力。③王文宇：《论将来债权让与——以资产证券化为例》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第243页。

3.债权受让人对抗竞合求偿人的准则

（1）仅确立将来债权的多重让与人之间的优先原则：一是德国实务针对债权多重让与采取让与合同时间为准的优先权原则。由约定时间在前的受让人取得债权。债权让与被视为附停止条件之法律行为，对于受让人所享有的期待权的保护，于其民法第161条第一项规定，就再度处分之部分，如有影响前处分行为之效力或标的利益，则后处分无效。④同注②。二是《欧洲民法典草案》关于债权多重让与人之间的优先顺序也采取的是以转让通知时间为准的优先权原则。

（2）就受让人对竞合求偿人的优先权确立统一原则：一是美国《统一商法典》采取登记为准的优先权原则。《统一商法典》把将来债权的让与纳入到动产担保交易法的调整范围之中，根据其第9章第312条的规定，受让人如欲对第三人主张优先权，均需通过递交一份UCC财务报告完成公示登记。二是《转让公约》在其附件中确立的几种供当事人选择的优先权原则：1）以登记为准的优先权原则。在同一将来债权的若干受让人之间，根据登记有关转让数据的先后顺序确定优先顺序，未登记此种数据的，优先顺序以各自订立转让合同的先后顺序确定。受让人与让与人的债权人或破产管理人之间，如将来债权在发动此种破产程序、扣押、司法裁决或类似的裁决之前即已转让的，且转让数据已经进行登记的，受让人享有优先权。2）以让与合同成立为准的优先权原则。将来债权的多重受让人根据各方订立转让合同的先后顺序确定优先顺序；如将来债权在发动破产程序、扣押、司法裁决或类似的裁决之前即已转让的，受让人较让与人的破产管理人或债权人享有优先权。3）以转让通知时间为准的优先权原则。将来债权的多重善意受让人根据债务人收到通知的先后顺序确定优先权；如将来债权在发动破产程序、扣押、司法裁决或类似的裁决之前即已转让的，且债务人收到通知的，受让人较让与人的破产管理人或债权人享有优先权。

4.“禁止转让约款”效力的排除

传统债权让与制度一般规定禁止转让约款的绝对或相对效力。①德国、瑞士民法赋予禁止转让约款的绝对效力；法国、日本和我国台湾地区的民法规定禁止转让约款不得对抗善意第三人。但由于禁止转让约款存在不当限制了债权的商事自由流转以及现代经济发展支柱——金融资本的繁荣发展，为适应融资需求，不少的国家立法以及国际公约、国际统一私法协会等起草的示范性文件，在债权让与的商行为领域，纷纷相对或绝对的排除禁止转让约款的效力。根据1994年修改的《德国商法典》354a条规定，如果设定金钱债权的行为为商行为，或者债务人是公法人或公法特别财产，禁止转让约款只对债务人有效，债务人有决定支付对象的选择权。《欧洲民法典草案》关于禁止转让约款的规定同德国。《转让公约》、《国际商事合同通则》都认为禁止转让约款存在不影响金钱债权转让的效力，但让与人可能因此向债务人承担违约责任。美国的《统一商法典》在禁止转让约款效力的排除上走的更远，根据其第9-318条规定，禁止将来债权（应收款）让与的约定是无效的，意味着让与人将不必因为违反禁止让与约款承担任何责任。

（二）我国证券化下将来债权让与制度的应然抉择

1.将来债权让与的生效时点——溯及让与合同成立时

以债权实际发生作为将来债权让与生效时点，如前文所述，显然无法解决将来债权双重让与难题，且在将来债权证券化下无法隔离资金需求者的破产风险，维护投资安全。德国民法学理论虽然持此观点，但德国实务不得不改弦更张，将来债权让与行为被视为“附停止条件之法律行为”，以期待权的保护来解决将来债权双重让与时的权利冲突问题。②参见王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与——兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。以让与合同成立作为将来债权生效时点，虽然能很好的解决以债权实际发生为生效时点所带来的问题，却无法在大陆法系民法体系中获得逻辑一致的解释——处分行为的标的必须是确定的。将来债权确定发生，则将来债权让与效力溯及至让与合同成立时，是我国构建将来债权让与生效时点的一个较为合适的选择。2004年《国际商事合同通则》所确立的将来债权让与生效时点，虽然只是国际统一私法协会起草的示范性文件，但在一定程度上反映了国际上诸多民商法学者对民商法发展趋势的共识。无独有偶，我国台湾地区学者林诚二也持此观点，他认为，债权让与效力发生时点，应依当事人真意认定是否有使准物权行为溯及之法律行为发生时发生效力之意思，若有此意思，债权让与生效时点应溯及至让与合同成立时。③参见林诚二：《将来债权让与通知之时点》，中国台湾地区《台湾法学杂志》2009年第1期。

2.将来债权让与的公示机制——登记对抗主义

比较法上存在两种将来债权让与公示方式——登记、公告。相较此两种公示方式，我国应选择登记为公示方式。以登记为公示方式的国家，一般都有配套的电子登记系统，方便市场交易人便捷的查询登记，从而正确的评估和规避交易风险。登记也比公告更能明确竞合求偿人的顺位关系。这也可能是日本1998年《债权转让特例法》采用登记方式，放弃以前资产证券化法律规定的公告方式的原因之一。另外，根据《物权法》的规定，我国将来债权——应收账款质押采用登记的公示方式，且《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》（以下简称《登记操作规则》）第25条规定，登记系统为保理业务中的应收账款转让提供权利公示服务。①根据《中国银行业保理业务规范》第4条规定，保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。应收账款转让登记适用本规则的规定。应收账款质押与保理业务都是将来债权融资方式，作为将来债权的其他融资方式——将来债权证券化，采用登记的公示方式是实现我国法律体系化的更好选择。在登记效力上，应采取登记对抗主义，因将来债权让与合同签订时，并不能发生债权让与的效力。债权实际发生时，则溯及至让与合同成立，发生债权让与的效力。登记的目的在于，通过公示赋予债权受让人对抗其他竞合求偿人，获得排他的优先权。

3.债权受让人对抗竞合求偿人的准则——登记为准的优先权原则

在资产证券化过程中，不仅牵涉到将来债权多重受让人之间优先原则的确定，也牵涉到债权受让人对抗让与人债权人或破产管理人的优先权原则的确定，且二者在证券化下将来债权让与制度中应保持一致，所以应当确立债权受让人优先权的统一原则。比较《转让公约》提供选择的三种优先权原则，我国应采以登记为准的优先权原则。以让与合同成立时间确定优先原则的，让与合同成立时间仅为将来债权让与合同双方当事人所知悉，债权受让人之外的第三人或者无法正确评估将来债权交易风险或者债权让与人的债信，不利交易安全。以转让通知时间为准的优先原则，除了无法避免上述以让与成立时间为准的优先原则所带来的弊端，且在面临集合性的将来债权证券化或循环、补充性的“资产池”式的群组将来债权证券化时，一一通知债务人并不现实。以登记公示的将来债权让与容易以较低的经济成本为第三人所知悉，能有效规避交易风险，且登记的公示方式具有较高的公信力。以登记为准确立的排他规则——优先权原则比其他优先权原则更具有公信力。所以，应以登记为准确立债权受让人对抗竞合求偿人的优先权原则。

4、“禁止转让约款”效力的相对排除——债权受让人得以对抗债务人

在比较法上，除了美国《统一商法典》绝对排除禁止转让约款的效力，其他大部分国家立法、国际公约、国际统一私法协会起草的规范性文件都认可禁止转让约款效力的相对排除。排除禁止转让约款的效力仅仅是为了促进债权自由流转以及金融资本的发展，并不是完全置债务人利益于不顾。我们认为，美国《统一商法典》绝对排除禁止转让约款效力，完全抛弃债务人利益的做法并不可取。另外，在将来债权证券化中，将来债权已经信托给受托机构或让与给特殊目的公司，为了保证广大受益证券投资人的投资安全，债务人应当向债权受让人履行义务，但毕竟债权人违反了其与债务人之间的禁止转让债权的约定，所以，为了平衡债权转让当事人的利益，应当同时赋予债务人可以请求原债权人承担违约责任的权利。

（责任编辑：王建民）

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北京航空航天大学法学院

2012-11-11