商会调解机制研究

2013-04-10陈思静陈春洋刁雨晴

山东行政学院学报 2013年3期

李香，陈思静，陈春洋，刁雨晴

(天津南开大学法学院，天津 300100)

商会，是商人依法组建的以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人，是由城市工商业者组建的民间行业组织。商会是市场经济条件下实现资源优化配置不可或缺的重要环节，是实现政府与商人、商人与商人、商人与社会之间相互联系的重要纽带。一般来讲，商会分为两种类型，一是城市商人按其经营商品的类别划分组建的行业性组织，一指由多个行业性商会联合组建的跨行业协调组织。目前，世界上绝大多数国家都设立了各具特色和不同制度功能的商会组织体系，商会制度已成为市场经济体制与国家制度形态的有机组成部分。［1］调解，是指第三方依据一定的社会规范居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。调解有多种形式，包括民间调解、行政调解、律师调解和法院调解。商会调解，即商会会员间，或商会会员与非会员间产生商事纠纷后，寻求商会作为第三方，居中进行调解以解决纠纷。争议双方将争议提交商会，说明基本事实、争议要点和调解请求。商会受理后，将由争议双方选定商会调解员，商会即按调解程序安排好日程进行调解。随着市场需求的急剧变化和市场竞争的日益激烈，商会成为通过市场机制实现社会资源优化配置的重要媒介。有人把商会组织在市场经济中的作用比做润滑剂、协调器、保险阀，这形象地说明，商会组织具有减少市场主体之间的摩擦、维护公平竞争秩序、规范市场主体行为的重要作用。

一、商会调解演进与价值基础

我国商会制度的最终确立是在清末。随着资产阶级力量的壮大以及清政府自上而下的支持，近代商会如雨后春笋般地出现在中国大地。中国近代历史上的商会，是按照官方有关法令成立，在政府与商人间扮演中介角色的商人集合团体。近代中国的商会从诞生以来，即具有调解商事纠纷的职能。1904年，清政府颁布中国历史上第一个商会立法——《商会简明章程》，其规定明确了商人间的纠纷可以先经过商会调处解决。自此，商会调处商事纠纷的职权得到清政府的正式承认。在清末政局动荡、经济诉讼案日益增多的时期，地方官吏手中的经济纠纷审理权便部分地移交商会。商会理案起到了积极作用，一为保护商人利益，促进资本主义工商业发展;二则积极抵制帝国主义的经济侵略。清末变法引进西方法律制度，商会亦参与了经济法规则的制定。

1949年以前，商会这种组织形式遍布中国各地，成为当地工商界的主要负责组织，同时也是政府对商人进行管理的重要工具。商会间共同协调纠纷，维护市场竞争秩序。商会发挥沟通、协调、公证和监督作用，建立与维护市场竞争中公平与和谐的秩序。1949年新中国成立后，商会被当成大资产阶级与买办阶级盘踞的组织，受到主流媒介的严厉批判。各地商会组织被政府接收并改造成“中华工商联合会”，“商会”遂成为历史名词。［2］20 世纪70年代后期，随着我国经济改革与对外开放的启动，在扩大企业经营自主权的同时，企业与企业之间特别是同行业之间的协调作用开始受到国家和企业的重视。其中两个因素在一定程度上影响了社会:一是社会利益的多元化，从而催生了一种用民间社会力量来协调自己行为的需要;二是政府机构的精简和职能的转变对某些领域的管理逐渐趋于消灭。1980年代末，随着对外开放政策与市场经济改革的推进，商会的组织形式又被官方与民间所采用，商会自治性法人团体的地位日益体现，而商会调解的职能也随之日趋重要。［3］

历史事实证明，商会是最方便最有效调解商人纠纷的民间机构。原因有二:一是历来商民畏惧“公庭”，认为“商会皆系商民公举之会员所组织成者，接近商情，衷无芥蒂，到场申诉能尽其真情，不因威而沉其意，案中底蕴自易披露。商会再加以国家权力之监督，参以素来之商家习惯，商民即仰国法，复信公断无积压之苦，是非尽情披露，是诉讼之易于就市，便于当事人者”。二是无论面对利害冲突及其矛盾错综复杂的商事纠纷，商会总能凭借自己的强有力的威望，达到最终解决的结果，不仅受到商界人士的称赞，而且得到了政府的充分肯定。［4］商会作为民间组织，对商事纠纷的调解，属于诉讼外的纠纷解决机制，这一纠纷解决机制有着其自身的价值。其价值体现在如下几个方面:第一，商会调解程序灵活、便捷，对争议双方来说更省事，也节约了诉讼成本，且调解过程保密。同时也一定程度缓解了法院的审判压力，节约了司法资源。第二，商会调解，这种和谐的气氛使双方能化干戈为玉帛，有效地促进了商人间的纠纷解决。通过不伤害合作双方关系的方式解决纠纷，相对于仲裁、诉讼来说，能够调和双方矛盾，并能维持双方的良好合作关系，创造未来合作机会。第三，商会调解能有效的避免仲裁员与法官对商事交易习惯的不熟悉带来的弊端。商会的调解员大多由商会中有威望的商会会长、秘书长、熟悉商事交易的企业家担任。调解员对于商事交易业务非常了解，更有利于解决纠纷。在西方一些国家，有由航运业财团组成的商会，其职能之一即是解决海上贸易纠纷。由于法官对航运业实务把握不准，有可能给一方带来不利的审判结果，于是船舶公司都愿意到商会解决此类纠纷。

二、商会调解程序

(一)调解的申请及受理

对于调解的申请及受理，调解程序的启动，某些交易双方事先在合同中约定如果出现纠纷则选择商会调解，而另一部分则是在纠纷发生以后协定接受商会调解或者由一方主体在纠纷发生后申请由商会调解，商会再通知另一方主体，并送达申请书副本，进而进入商会调解程序解决双方纠纷。但是如果另一方当事人不同意接受商会调解，商会则会出现两难的境地。对此《中华人民共和国人民调解法》规定当事人一方明确拒绝调解的，不得调解，即人民调解委员会可以主动调解，但是不能强迫调解。这样尊重了当事人的权利，不会因一味强调调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的合法权益。商会所调解的纠纷通常是发生在商会会员企业之间，商会会员企业与客户之间，以及商会会员企业与非会员企业之间。按照划分范围，调解主要包括商会内发生的各类涉企纠纷，通常涉及经济、交通、劳务等类型的纠纷。数据显示天津市宁波商会人民调解委员会成立第一年，共调解各类纠纷17 件，其中合同纠纷9 件;道路交通事故5 件、邻里纠纷1 件，损害赔偿纠纷1 件，群体性纠纷1 件，其中有效调解的最大涉案标的高达3000 多万元人民币。而中国国际商会调解中心也以调解的方式，解决发生在商事、海事等领域的争议，其受案范围包括当事人在贸易、投资、知识产权、房地产、物流、金融证券、保险等领域争议的纠纷调解。［5］此外，调解中心也受理国际的或涉外的争议案件、涉及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的争议案件、国内争议案件。由此可见，商会调解的受案范围几乎包括了所有的商事纠纷类型，是当今商事纠纷解决机制中重要的一种方式。

(二)调解员的选定

调解中心在接到调解申请书以后指定或者选定调解员。《中华人民共和国人民调解法》第十九条规定:人民调解委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解。这里需要体现当事人意思自治的原则，如果双方当事人在申请书中选择了人民调解员，应当尊重其选择;如果没有选择人民调解员，则商会应当根据案件事实指定人民调解员。

(三)调解的程序和方法

商会在调解的过程中可以根据纠纷类型以及调解说明的情况采取适合的具体方式。在符合调解规定的前提下，调解员可以采用其认为有利于当事人达成和解的适当方式对争议进行调解，可以单独或者同时会见当事人及其代理人进行调解;可以对争议进行面对面的调解;也可以进行背对背的调解等等。对于一些疑难、复杂或者群众性纠纷中，商会在受理后，可以建议当事人聘请法律服务工作者或者代理人，因为法律服务工作者或者代理人熟悉法律、了解政策，在当事人充分信任代理人的情况下，有利于调解工作的顺利进行。

经过商会调解委员会调解成功的，应当制作调解协议书。人民调解员认为调解不成的，应当终止调解。一旦调解终止，调解员应当及时告知当事人可以依法通过仲裁、司法等途径维护自己的权利。

经商会调解委员会调解达成调解协议后，当事人应当按照协议约定履行。一些纠纷虽然在当时调解解决，但是调解协议的履行有一个过程，需要一定时间，因此商会还应当承担起对调解协议的履行情况进行监督、督促当事人履行约定的义务。调解员应当对一些调解和好的如邻里商铺纠纷、合同纠纷等进行回访，了解协议履行的情况以及调解后的社会效果，一方面及时监督当事人履约，另一方面能够及时反思调解工作，进行改进。

三、商会调解效力

对于商会调解，其最大的不足即为其调解效力的不确定性。义乌市衢州商会人民调解委员会工作小记中记录到:一些当事人事后了解法律规定后，认为自己在调解中吃亏了或被人误导了，因而重新引发纠纷和不信任商会调解的情况时有出现，由商会调解和协调后而订立调解协议没有任何强制执行力，任何一方反悔此协议就成为了一纸空文。［6］商会调解达成的协议由于不具有同法院判决一样的强制执行力，如果双方不履行调解达成的协议，双方纠纷还是没有解决，最终还是得走司法解决纠纷这条路子，这无疑是商会调解最大的不足。

2009年7月24日，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，明确了调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。由此可以看出，商会调解所产生的调解书仅具有民事合同效力，不具有强制执行力。一旦一方不履行调解协议，另一方可以到法院就调解书的履行进行诉讼。当事人之间商事纠纷的产生，很多情况下就是因为合同的不履行或不完全履行，经过调解后，调解协议书仍然还是合同性质，仍然具有不被履行的风险和进一步救济的需求。这种“合同套合同”的纠纷解决方式其质量和效率何在?首先，仅具有合同性质的调解书，一方不履行，此前双方包括商会的调解就成了一纸空文，可谓费时又费力。期待调解书能履行的一方，对于不履行的一方，所怀的不满就使得双方的矛盾更激烈，这其实也很不利于法院最后的司法审判。其次，法律有预设的功能，如果法律一开始就规定，除了人民法院的调解，调解仅具有民事合同效力，那么当事人双方就会给自己留有后路，想到司法最终解决原则，不配合，不争取一次性彻底解决纠纷。［7］所以，对于商会调解的效力，仅具有民事合同的效力，事实上是不够的。而2010年颁布的《中华人民共和国人民调解法》中，规定经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。但如果当事人达成调解协议后，对调解协议不满的，一方当事人依然可以向人民法院提起诉讼。由此看出，人民调解委员会作出的调解，也仅是具有民事合同效力。(1)但《中华人名共和国人民调解法》第三十三条又规定:经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。这一条规定可以说是我国关于调解制度的重大突破。经过司法确认，调解书可以具有强制执行力，一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。在此，我们反思商会调解的效力，可以参照《人民调解法》，争议双方达成调解协议后，双方应自觉遵守调解协议书。若调解协议书经过司法确认，即具有强制执行力。这样一来，就可以很好地解决了商会调解的效力问题。此外，有些商会允许口头达成协议，并不要求书面协议。对于这一做法，应该是可以肯定的，既然双方选择了商会调解，大多数情况下，表明双方有遵守调解达成的协议书以便今后更好进行商业合作的意志，但比起于书面协议，采取口头协议的方式，不利于双方明晰权利义务，进而履行协议。当一方不履行协议，进行诉讼时，也不利于双方举证。

毋庸置疑，商会调解目前存在的一个重要问题，就是其调解协议书仅具有民事合同效力。对于商会调解的效力问题，可以从以下几个方面解决:第一，提高商会的威信，迫使达成调解协议书的当事人履行协议。商会可以利用其自身在众多企业中的地位起着监督的作用，监督当事人履行协议，并及时的解决调解后续工作反馈的问题，真正、彻底地把纠纷解决。当事人一方不履行协议时，商会应尽量耐心多劝导，促使其履行协议。第二，根据《人民调解法》，争议双方达成调解协议后，双方应自觉遵守调解协议书。经过商会调解达成调解协议书后，经双方当事人的要求，可以到法院申请司法确认，法院应准许。经法院确认的调解协议，制作成调解书，即具有强制执行力。这是解决商会调解效力的最直接也是最有效的方法。第三，建立商会调解与仲裁、人民法院调解的衔接。对于商会调解与仲裁的衔接，商会调解书可以拿到仲裁机构，仲裁机构根据调解书内容，作出仲裁裁决，于是调解书转换成裁决书，具有了终局效力，不可再提起诉讼。此外，人民法院根据案件的需要，委托商会调解达成的协议书，经过人民法院确认，具有强制执行力。

四、商会调解完善措施

商会调解在经济活动中发挥着积极的作用，有着成本低、效率高、方便快捷等特点，是当今经济形势下值得大力改进并加以推广的一种纠纷解决机制。然而，亦存在着如下方面需要加以改进从而更好地发挥其社会调解功能。

(一)组织培训、提高能力，不断提升商会调解工作水平

商会调解的主要内容是企业民商事纠纷，处理的都是经济性的事务和矛盾，要选聘一批懂法律、懂政策、文化知识水平较高、会做思想政治及群众工作的人才担任商会调解员，应该更多地吸纳聘请资深企业家、律师等民间专业人员担任组织调解活动，他们开展调解工作正是增强和发挥商会民间性的有效体现。同时，各级工商联通过举办各类培训丰富调解员的专业知识，提高业务能力，可以促使调解员在进行调解工作时能够更加顺利高效地组织纠纷主体进行和解，达到充分发挥商会调解的优势。

(二)加强宣传、扩大影响，不断拓展商会调解工作覆盖面

各级工商联可通过多种形式及载体大力宣传商会调解工作的意义，让社会各界了解商会调解组织在企业发展中的积极作用，在各企业及公司中扩大商会的影响力，让更多公司看到商会调解在解决商业纠纷中的比较优势，自主地选择将商会调解作为商业纠纷解决的首选方式。同时，政府作为社会管理中的主要力量，也应该为商会更好发挥调解功能提供社会宣传，鼓励并提倡一般商业纠纷解决在基层，通过商会来调解。