公益法律援助的职业理性——对话丹宁勋爵对法律援助的诟病*

刘东华

(北京师范大学社会发展与公共政策学院，北京 100871)

法律援助作为一种司法救济行为，各国相关制度对其内涵有不同的界定，多数研究是从司法制度的角度将其定义为一种司法保障制度〔1〕对法律援助的不同界定，可参见马栩生:当代中国法律援助:制度与理论的深层分析［M］. 北京:人民出版社，2010.7.宫晓冰，郑自文.中国法律援助研究［M］. 北京:中国方正出版社，2004.3.。作为法制的一种“发明”，公益法不属于哪个特别的法律部门，它通过公益的理念，以公益的视角和效果贯通于现行各部门法，阐释其原则和条文，运用各部门法的调整手段，实现利益的公众最大化。公益法产生于以公益法律援助为代表的公益法律实务，其所必须跨越的第一道伦理门槛即公益与私益的关系。公益是个体利益中一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。它又表现为不同形式和内容的个体利益。

引言:来自丹宁勋爵的批判

丹宁勋爵曾在《法律的未来》一书中对法律援助制度提出了诟病。他指出“要怜悯没有得到援助的人”，强调“考虑到将来，我可以说法律援助是资助诉讼的一种极端形式。它意味着国家在资助诉讼中，除每个人对原告或被告都有的同情外，并无任何合法的利益或关系。”“无疑，这对从事法律职业的人有利。但是就我自己的意见说，这对国家无利。”“首先一件事，就是这种制度给予得到法律援助的人以无限的力量以对抗没有得到法律援助的另一方。获得法律援助的人以国家无限制的财力为后盾，他有力量无限期地把诉讼进行下去，直到另一方筋疲力尽为止。”〔2〕［英］丹宁勋爵.法律的未来［M］.刘庸安，张文镇译.北京:法律出版社，2011.132.145.146.

而这里，丹宁勋爵是从个案法律服务行为的角度对法律援助进行了批评。从个案服务的角度来看，法律援助的核心内容是为因经济困难或其他因素无力支付法律服务费用而提供法律服务的司法保障行为，它是为平衡司法服务资源而存在的。虽然，法律援助这种司法资源形式公平的发展并未受到诸如丹宁勋爵所诟病的阻碍，但现实的疑虑在法律职业界中也并非得到过释解。单纯从个案法律援助服务的角度，是无法正面对话丹宁勋爵上述尖锐的批评的。

一、社会保障思潮与公益法律援助

法律援助作为社会救助的一部分，与社会救助相同，经历了从个人道义或慈善行为，到社会福利，再到权利的社会保障责任几个阶段。在这一过程中，对于法律援助的褒贬随同社会福利思潮的变化也相应起伏，从未停止过。而公益要素的引入，重新拟制了法律援助的基因。

丹宁勋爵所表达的“怜悯”正是法律援助源起的情素。古希腊罗马时代最著名的慈善理论家西塞罗认为，“没有什么比仁慈和慷慨更能够体现人性中最美好的东西了”。〔3〕［古罗马］西塞罗.西塞罗三论［M］.徐奕春译.北京:商务印书馆，1987.110.无论是佛教的慈悲观、报应与福田思想或是基督教的慈善、博爱、救赎、济世济贫思想以神力来解释慈善，还是儒家的仁爱利他情怀，道家的尊道贵德，以及来自经验论的情感主义以人性来阐发慈善，仁爱都成为慈善的根源〔4〕彭柏林，卢先明，李彬，等.当代中国公益伦理［M］.北京:人民出版社，2010.160 -203.。随着资本主义经济的发展和贫富矛盾的加剧，为穷人提供免费的法律服务作为律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为，在19 世纪中叶的所有资本主义得以相继出现〔5〕宫晓冰，郑自文.中国法律援助制度研究［M］.北京:中国方正出版社，2004.12.，成为国家福利的一部分。第二次世界大战后，与上述的慈善活动与福利思想不同，以马歇尔为代表提出了一种独立于传统的民法权与政治权的新型权利概念——社会权利〔6〕彭华民等.西方社会福利理论前沿:论国家、社会、体制与政策［M］.北京:中国社会出版社，2009.50 -65.，并以此作为人权的一部分，将社会福利转为国家的保障责任。法律援助作为制度福利的一项也成为国家责任的一部分。

但对于慈善，即使是西塞罗，在主张个人可以资助社会的同时，也强烈反对国家以社会的名义强制个人，“不能打着国家旗号侵犯平民百姓的财产权”。〔7〕［古罗马］西塞罗.西塞罗三论［M］.徐奕春译.北京:商务印书馆，1987.202 -204.西塞罗的这种观点得到了功利主义和新自由主义的坚守与深化。边沁所说的“最大多数人的最大幸福”〔8〕［英］边沁.道德与立法原理导论［M］.时殷弘译.北京:商务印书馆，2000.58.仍是以私人利益为道德基础的。关注个体利益不因国家与政府的介入而受侵扰成为慈善救助的底线。二战后，福利国家出现的经济与政治上的困境更加剧了社会福利与个人权利之间的矛盾。“各种福利项目在很大程度上是人们反抗自由市场社会带来的无保障和不公平的产物，但在经济领域追求降低成本和利润最大化等目标，与社会福利领域需要稳定、保障和归属感、聚合力之间存在着不断扩大的鸿沟。”〔9〕［加拿大］R. 米什拉，Ramesh Mishra. 社会政策与福利政策——全球化的视角［M］. 郑秉文译. 北京:中国劳动社会保障出版社，2007.113 -114.新自由主义明确反对将收入再分配作为社会公益福利事业及其政策的目标，哈耶克就认为“这种特权以牺牲他人利益为条件，因而就必然会减少别人的保障。”〔10〕［英］弗里德里克·哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅译.北京:中国社会科学出版社，1997.116.自20 世纪70年代后期始，国家保障人权责任的基础理念“社会权利”，也被视为侵犯了财产权，社会权利这一概念也遭遇到意识形态上的以及实践中的失败〔11〕［加拿大］R. 米什拉，Ramesh Mishra. 社会政策与福利政策——全球化的视角［M］. 郑秉文译. 北京:中国劳动社会保障出版社，2007.113 -114.。与之相应，对于法律援助受援人所享有的得到司法救助的社会权利，丹宁勋爵也发出了“这种制度给予得到法律援助的人以无限的财力以对抗没有得到法律援助的另一方”的批评。在两造对抗的诉讼格局中，正是法律援助这种对私有财产权的冲击成为丹宁勋爵为“未受到援助的人”抱不平的根由。

平衡公益与私益是永衡的话题。法律援助所遭遇的上述桎梏其根本原因在于个案的法律援助未嵌入到公众的共同需要中去。它所展现的形象是服务于特殊的群体，是为分割固有权利而存在的。而社会领域关心的则是社区和社会稳定的维持。任何一项行为，要具有普适的公正性，则需要从社区标准的角度而不是个人权利的角度来思考，以一个集体具有的、同时包含着权利和义务的社会标准或准则中去设定援助的价值，使之包含着互惠、互相依存以及稳定的基本标准〔12〕中国学者钱宁提出了“复合集体主义”的概念，提出在福利制度中，“集体”的范围不仅包括国家和社会、也包括家庭、社区或社群，主张后物质主义福利，把人类的精神需要纳入福利的范围，以人的自由和全面发展为终极目标。钱宁. 社会正义、公民权利和集体主义——论社会福利的政治与道德基础［M］.北京:社会科学文献出版社，2007.74 -76.。虽然这种集体主义存在湮没个体权利的危险，但它所指向的不同个体所具有的共性利益与对基准的需求，则抓住了人类社会良性运行的核心。

美国“世纪之案”布朗诉教育委员会案(Brown v. Board of Education，1954)突破了个案法律援助的价值。在此案发生的58年前，即1896年，普莱西诉佛格森(Plessy v. Ferguson)一案的判决还在确定“隔离但平等”(separate but equal)并不违反宪法第14条修正案中的平等保护条款〔13〕美国宪法第十四修正案第1 款规定，“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人都是合众国和他们所居住州的公民。任何一州，不能订立或实施限制合众国公民基本权利或豁免权的法律;不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”。在布朗案〔14〕1950年，琳达·布朗(Linda Brown)是一个8 岁的黑人儿童，正在上三年级，她不得不步行1.5 公里绕过火车调车场去堪萨斯州托皮卡市(Topeka，Kansas)的黑人小学去上学，而她周围的白人朋友们的公立学校却只离家有7条街远。托皮卡市的学校体系就是按照不同种族而分开的。按照“隔离但平等”的原则，这种体系是可以接受的，也是合法的。而当时托皮卡的公立学校实行种族隔离，白人学校不招收黑人学生。不忍心看着小小年纪的琳达继续奔波，奥利佛来到了附近的白人小学，学校干脆利落地拒绝录取琳达。奥利佛本身并不热衷政治，但为了女儿，他向本地的全国有色人种福利促进会(NAACP)求助。NAACP 的领导人麦肯雷旗帜鲜明地支持布朗一家。1951年3月22日，奥利佛联合其他一些居住在托皮卡的非洲裔儿?童的家长，认为提供给黑人隔离的学校设施本身就是不平等的，向堪萨斯法院起诉托皮卡教育管理委员会，要求废除托皮卡公立学校的种族隔离制度。但是地方法院支持学校体系，认为只要不同种族的学校设施是相同的，黑人儿童就是受到了宪法第14条修正案所规定的与白人相同的待遇。随后，布朗夫妇偕同另外56 一些家庭向美国最高法院上诉，认为学校体系中并没有考虑那些“无形”因素，而且种族隔离本身对黑人儿童的教育产生有害的影响。1952年，案件一直打到最高法院。1954年5月17日，最高法院以九票对零票裁决:根据肤色、种族、出身将黑人学生与其他种族隔离开来，剥夺了黑人学生受教育的平等机会，违背了宪法的精神。1954年的秋天，奥利佛的另一个女儿谢莉顺利进入了布朗家附近一所混合学校，开始上一年级。然而，在1957年9月，阿肯色州9 名黑人学生要进入州府小石城中央高中就读，州长福布斯就派国民警卫队阻拦。总统艾森豪威尔则派著名的101 空降师“占领”小石城，由荷枪实弹的美国大兵护卫黑人学生入学。美国驻华大使馆网站:［2009 -04 -03］.http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0400/Brown.html.中，争议双方则都引用了同一条款来申辩其所主张的权利。美国最高法院法官大量是引用了社会学家、人类学家、心理学家们的研究成果，从关注黑人人群的发展权、精神健康等根本性价值入手才做出了裁决〔15〕最高法院这一裁决的理由是种族隔离所造成的影响:“在公立学校中对白人儿童和有色人种儿童的种族隔离对有色人种儿童存在有害的影响。尤其当这种隔离得到法律的支持时，其有害影响可能会变得更大，因为种族隔离政策往往被理解为标明黑人群体低人一等。低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有(阻碍)黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。”摘自美国驻华大使馆网站:［2009 -04 -03］.http://www. usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0400/Brown.html.。这一案件中，法律援助展现出不同于一般法律实践的特点，它追求的是每个人所享有的根本利益，它强调具体实务对制度理念与设计的影响与改变，具有战略性。这也正是公益法律实践的标志性特征。

公益法律援助未拘泥于援助个体平等享有法律程序资源，而以从个案挖掘属于集体的基本标准为宗旨，将公私之间的衡平确定下来。它不同于公益法律理论对法治环境的构想，它是在特定的社会与历史环境中运行，是以具体、真实的个案为载体的;它不同于一般的法律实务，而是要以公益的视角，遵循公益的价值判断与选择，将特定的个案权益推进为公众享有的根本利益。在公益法律实务中，个案的意义在于通过个案创设法律权利与机会，来转动法律制度的变革，并带动着社会意识的改变，将纸面的法律真正内化为社会的运行规范内化为现实社会文化与习俗的有机部分。为个案的法律援助注入公益的介质，法律援助就不再是单纯的援助个体的行为，而是以个案为媒，援助公益集体的行动。公益法律援助行动的受益者不再单纯是个案的受援人，而是社会中的每个个体和整个集体。将特定的个案权益推进为公众享有的根本利益，公益化的法律援助为回应法律援助所体现的制度福利如何平衡社会权利与民法权、政治权利之间关系的问题提供了嵌入工具与内涵支撑。

二、法律职业主义理论与公益法律援助

韦伯主义和结构功能主义理论对律师职业的角色定位与核心规则所做的阐述，直到今天仍为不少律师所信奉。韦伯重点强调法律服务的生产者与消费者之间的关系，他认为职业就是专业人士(包括法律职业)寻求控制市场的独特方式;而结构功能主义则从职业的技术垄断边界限定了职业的核心要旨〔16〕［美］理查德·L·埃贝尔，Richard L. Abel.美国律师［M］.张元元，张国峰译.北京:中国政法大学出版社，2009.9.169.。为维持、拓展与深化法律服务生产者律师与消费者客户之间的关系，“受人之托，衷人之事”成为法律职业群体维系自身存在与发展的信条，而其脚注的内容也必然是“律师只帮助那些他们期望在未来会成为能支付得起费用的客户，或者是那些能直到互惠作用的中介人”。〔17〕［美］理查德·L·埃贝尔，Richard L. Abel.美国律师［M］.张元元，张国峰译.北京:中国政法大学出版社，2009.9.169.

这种服务于雇佣金的角色与职业定位是无法满足律师对自我价值的需要的。1914年，布兰代斯就曾批评律师缺乏独立性的这种状态，批评律师“变成了大公司的附庸，服务于财富，而忽略了用自身的权力来保护人民。”〔18〕Rorbert W. Gordon，“Independence of Lawyers”，68 Boston University Law Review 1 -84 (1988).帕森斯的系统交换理论也解释了法律职业生产与一般工程的不同。帕森斯认为法律职业的产品中含有特定的价值，它的生产特别依赖于来自其他系统特定价值输入的支持，并通过法律职业人的内化作用转化为法律职业共同体内部的维持模式力量〔19〕Talcott Parsons，A Sociologist Looks at the Legal Profession，Essays in Sociological Theory，The Free Press，1954，pp.320 -385.。法律职业是在通过司法程序将一般的问题个别化、将价值问题转化为技术问题，以维系整个政治和法秩序的基本支点之一，发挥着秩序正统性的再生产功能〔20〕王亚新.纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架［A］. 清华法律评论·第2 辑［M］.北京:清华大学出版社，1999.11 -33.。

1986年，美国律师协会的职业主义委员会发布了直接影响此后美国律师职业伦理走向的《为公共服务的精神:重燃律师职业主义的蓝皮书》(In the Spirit of Public Service，A Blueprint for the Rekindling of Lawyers Professionalism)。该报告两次重申了律师界职业主义原则的态度应是超越纯粹追求利润的商业主义，将追求公共利益作为其首要目的〔21〕李学尧.法律职业主义［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.78.。1990年，在古巴哈瓦那举行第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》〔22〕《关于律师作用的基本原则》，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，1990年8月27日至9月7日，古巴哈瓦那。指出，律师专业组织有一个重要的作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标。”“律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人的荣誉和尊严。”〔23〕《关于律师作用的基本原则》第12条。“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动。”〔24〕《关于律师作用的基本原则》第14条。2007年，中国修订后的《律师法》第2条第2 款规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。“三个维护”表明律师法律制度的一切内容，都是围绕“保护人权，维护法律尊严”而展开的。这些具体的规则，都明确修正了传统律师职业“当事人利益至上”的狭隘从业准则，律师的职业不再是单纯地围绕当事人的个人利益而展开，律师的职责被进一步赋予了维护人权与基本自由、促进正义的内涵与外延。

美国法学家安索尼·T·克罗曼把律师分为三种:一种是政治家律师，追求对社会的改造;一种是技术性律师，追求的是案子做得漂亮;另一种是仆人型律师，即作为金钱的奴隶，客户指向哪里，律师就打向哪里〔25〕［美］安索尼·T·克罗曼.迷失的律师:律师职业理想的衰落［M］.田凤常译.北京:法律出版社，2002.2 -3.。后两种律师随处可见，而第一种律师中的核心团队就是公益法律援助律师。这类律师所从事的公益案件旨在通过案件的社会化操作、在案件的进程中对决策者、法官施加意识与价值的影响，从而法律战略式推进对权利的保护。

而在司法制度上，公益法律援助首先要突破的就是丹宁勋爵所质疑的“助讼”问题。助讼包括对诉讼一方予以帮助(maintenance)、助讼图利(champerty)和教唆诉讼(barratry)等行为，它代表了诉讼投资与司法鼓噪行为。由于这些行为会鼓励不必要的、无价值的诉讼，提出夸张的损失要求，导致隐匿证据、贿赂证人等不法行为，因而这些行为被认为会导致司法腐败〔26〕陈宜，李本森.律师职业行为规则论［M］.北京:北京大学出版社，2006.70.。如单纯地从提供诉讼帮助与支持诉讼的角度看，公益律师对贫困诉讼者提供的帮助，如免费法律服务和附条件收费，主动谋划、促动与制造案件，似乎确实是对法律适用的公正性产生了“威胁”。但是，历史也证明，不鼓励“助讼”并不必然会产生公正的结果，禁止助讼行为还可能阻碍善意当事人诉诸法院，使其法律权益得不到保障。布兰代斯在他被任命为大法官的批准听证会上提出了“情景中的律师”(lawyer for the situation)一词，他说他把自己从事的公益法律服务身份看成是这一“场景”(situation)中的法律顾问，而非仅仅是某一方的律师〔27〕在被问及代理哪方当事人时，布兰代斯回答道:“应该说，我是情境的代理人(I should say that I was counsel for the situation)。”见Hearings Before the Subcommittee of the Senate Committee on the judiciary on the Nomination of Louis D. Brandeis To Be an Associate justice of the Supreme Court of the United States，64th Cong. 1st Sess.，ser. 6926，at 706 (1916)。转引自John P. Frank，The Legal Ethics of Louis D. Brandeis，17 STANFORD LAW REVIEW 702 (1965).该文对布兰代斯的“情境代理”职业伦理进行了激烈的讨论。。对此，威廉·西蒙也对律师的角色提出了“情景性理念”(the contextual view)，他反对“顾客中心”，认为律师的角色应是“作为法官的律师”，主张“代理人中心”的“情景性”职业伦理观。他主张，律师应对特殊案件的具体情景时，必须从增进正义的角度来做出恰当的行为〔28〕William H. Simon，The Practice of Justice:A Theory of Lawyers Ethics，MA:Harvard University Press，1998，p.138.。公益律师作为代理人是“积极的方式”为委托人提供服务，在(实质)正义观的指导下，投入律师自己的生活道德与政治热情，运用经验式的推理过程，通过与委托人平等地交换意见，了解委托人的利益和要求。

丹宁勋爵所谈到的在法律援助案件中力量失衡的问题，其本质上并非“私力”在“无限制的国家财力”面前的相对资源短缺，而是国家提供的法律资源被滥用、被浪费与被侵蚀，并因此累及了对方的利益的问题。这并不是法律援助本身价值的偏差。它需要的是改革法律援助监管制度，提高法律援助的效益。这样才既能实现受援人的合法利益，又不会因矫枉过正而使社会公正有所偏倚。

公益法律援助不只是反映律师职业思想的转变，它的运行已经在创设与改变着律师职业制度。在律师职业结构上，美国，针对环境、消费者权益、反对就业歧视等公益类案件，实行被告单方律师费转付制度，受援方的律师费可申请由败诉被告方承担;为促进公益项目的就业，政府为服务于公益项目法学院毕业生提供福利保障，给公益法律领域就业予以倾斜性扶持〔29〕值得一提的是，在2007年，布什总统签署了《减少高校学费法案》(The College Cost Reduction And Access Act，H.R.2669)。根据该法案，政府承诺将在2008年至2017年间，分年提供资金资助高等教育。具体措施包括以下两种不以收入为依据，资助非热门领域的教师，并为学生提供贷款(还款顺序为贷款利息、费用、本金);全职做公益服务工作120个月及以上的人可以免除贷款。这里的从事公益服务工作的人是指全职就职于紧急管理机构、政府、军队、公共安全、法律实施、公众健康、公共教育、社会工作、公益法律服务、儿童护理、公众图书科学，或其他在1986年《国内税收法典》501(C)(3)部分所描述的组织从事工作的人。;在英国制定有律师从事公益法律服务(Pro Bono)的行为规则〔30〕英国pro bono 法律工作协定(United Kingdom Protocol for Pro Bono Legal Work)该协议于2003年4月启动。该协定是由英国非诉律师Pro Bono 团体和律师Pro Bono 联合(the Solicitors Pro Bono Group and the Bar Pro Bono Unit)制定的，规定了pro bono 法律工作的主要标准。http://www.probonogroup.org.uk/spbg/protocol.htm.参见The Australian Pro Bono Manual:A Practice Guide and Resource Kit for Law Firms，1.Planing，Developing ＆ Maintaining a Program，1.15 Standards. http://www. nationalprobono. org. au/probonomanual/page.asp?sid=1＆pid=17，2011 -06 -03.，促进律师事务所的Pro Bono 项目，且防止律师间的恶意竞争;澳大利亚法律职业协会设立有全国Pro Bono 行动小组(The National Pro Bono Task Force);中华律师协会设立有全国律协法律援助与公益法律事务委员会。在律师工作模式上，布兰代斯首创使用了社会调研的方法〔31〕在美国，19 世纪晚期和20 世纪早期，布兰代斯在经济快速发展的新时期，努力用法律帮助“人民”。布兰代斯最著名的社会研究“发明”是“布兰代斯简要”。在当时，俄勒冈州通过了一部法律来限制妇女必要的工作时间，商人们就争论说该法律是违宪的，此案一直打到美国最高法院。布兰代斯志愿以公益免费的方式代理法律的支持者们。布兰代斯撰写了《布兰代斯简要》(一种写给法院的简要文件)，他告诉法庭他关于做工妇女条件的研究，他争辩说这个研究表明法律是保护妇女健康必须的东西。最高法院通过《布兰代斯简要》发现俄勒冈州的法律是合宪的。作为知名的《布兰代斯简要》也成为凭藉社会调研作为法律辩论工具的第一简讯。在20世纪中期，美国全国有色人种协进会(National Association for the Advancement of Colored People，简称NAACP)就曾用社会调研方法展示了在学校进行种族隔离这一平等问题。在20 世纪70年代，公益律师也运用了社会调研与统计分析方法提出对少数民族和穷人适用死刑是不公平的问题。今天，对于律师来说运用在法庭辩论中运用法律调研和经济分析已经成为很普遍的事了，例如在对用工歧视案件、反垄断和不正当竞争案件中，也都普遍适用。参见古德丹(Dan Guttman). 美国公益法:职业、工具与策略［A］. 刘东华，杨晓雷.公益法律研究(第一卷)［C］.北京:法律出版社，2010.163 -185.，将实证调研成果引入立法与司法程序;拉尔夫·内德(Ralph Nader)充分继承和创造性地发展了布兰代斯的公益法律实证调研论辩模式，组织了“学生突击者”，将发现问题、实证调研、收集证据、公益人才培育与建设集为一体，创造了新的法律职业工作模式。

三、公益法律援助与律师职业伦理的张力

律师的职业伦理是一种被书面化、公开化和具有强制力的律条〔32〕孙笑侠.法律人之治——法律职业的中国思考［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.294 -295.。传统上，律师的存在全部在于为委托人提供法律智识上的帮助。为得到委托人(被服务者)认可，律师的职业伦理很容易随着委托人的要求而摇摆。这就形成了律师职业伦理与大众道德的冲突。学者李学尧提出，“在维持职业技术的可用性和实用性的同时，在职业伦理与大众道德之间保持必要的张力关系。”〔33〕李学尧.法律职业主义［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.134.在处理职业伦理的张力关系上，庞德也曾经指出，一个职业的垄断地位和职业特权要得到社会的认可或者国家的许可，仅通过这一职业拥有正规、高标准的教育、具备了高超的专业理论或者技术、或者自行遵循的一套高标准的伦理规范、以及为公众服务的精神就可能简单实现的。一个职业的成功更要有职业集体的高超政治技能，其中特别是能够巧妙地处理与民众之间的关系。以整个社会共同拥有的伦理道德规范作为基础来建立自己的行为准则才是成功的要诀〔34〕［英］桑德拉·奥利弗.战略化公共关系［M］.李志宏译.北京:中国市场出版社，2008.61 -64.。以公益的名义，法律援助律师在力图架构与公众根本利益规则相契合的法律职业伦理。

公益法律援助的工作模式打破并超出了传统律师职业的范畴，在架构与符合公众根本利益伦理的职业标准时，其自身的职业操守也受到了质疑。“信仰法律，抑或信仰公益?”、“以公益之名干预司法独立”、“当事人是老板还是工具”等冲击传统律师职业伦理的诘问随之而来。

著名法学家伯尔曼曾经说过“法律必须被信仰，否则它就形同虚设”，这是法律工作者的信仰准则。对于公益法律援助而言，其行为外显的表象却经常会令人困惑它在背离这一信条。在美国NAACP 支持布朗诉教育部案时，有人就对NAACP 的律师职业道德提出了强烈的质疑，并投诉称其不遵循美国“先例原则”、“州立法权独立”等法制原则。而且，即使在布朗案胜诉后，NAACP 在其他类似案件中也还多次败诉。但NAACP 仍然坚持一而再，再而三地针对南部州在多项公共领域(如公园、公共汽车、公共图书馆、公共停车场等)进行种族隔离的被告提起诉讼，直至最高法院与全社会接受了黑人与白人享有平等享受资源的事实〔35〕任东来，胡晓进.在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹［M］.北京:中国法制出版社，2007.315 -330.。“法律规范的一般性会忽略了个案的特殊性，也有可能与个案正义的需要发生抵触。”因此，在公益还处于在法伦理意义上无计可施“边界案件”中时，作出任何决定都是一种法伦理上的冒险。对于这些情形，正义不是被发现，而是被尝试，被以一种试验性的方式加以实现〔36〕［德］齐佩利乌斯.法学方法论［M］.金振豹译.北京:法律出版社，2009.14 -26.。公益法律援助追求的是蕴含于个案中公众的根本利益，它的胜利在于挖掘出了现行法律规则正义内涵的实质，并将其从隐性状态转化为显性状态，坚守与升华了法律信仰。

在公益法律援助中，服务对象不再是“支付得起费用”的当事人。公益法律援助的当事人除了经济贫困之外，其自身状态脆弱、自身能力缺失，而且所涉及的法律关系繁杂，甚至远超出了法律手段能解决的范围〔37〕例如，当事人自身带有群体代表性特征，如农民工、残疾人、未成年人、老人、女性、消费者等;当事人自身能力较弱，特别表现在经济能力、表达能力、对问题的理解能力、对事态的掌控能力、自力救助能力、可利用和挖掘资源的能力等方面;案件所涉法律关系特殊，为媒体与公众关注对象，案件结果影响力大，如就业、劳动保障、医疗健康、产品责任、食品安全、环境保护、土地、家庭暴力、歧视等的案件;多数案件纠纷产生是多种原因造成的，而且这些原因会涉及多个社会热点与难点问题，相互叠加在一起，甚至远超出了法律操作领域，如长期上访者所遇到的问题，政策与立法的矛盾与空白等。。在公益法律援助中，由于追求目标不同，援助代理人与当事人的关系不同于一般的商业律师〔38〕公益法律援助律师在案件关注点、工作内容与对待当事人诉求的态度等多方面与一般商业律师均有不同。在关注点上，多数的商业律师更关注所代理案件的经济核算，会核算并很计较投入的时间、精力与其收益的关系，看重接案收费与结案结算;而公益法律实务中多数律师提供的是法律援助，代理工作完全根据案情的需要，重视案件进程，关注通过维护个别当事人的利益来实践法律的公正。而在工作内容上，一般商业律师通过提供服务来获得报酬，倾向于建议当事人找专业人士处理法律问题，这有法律信息“垄断”之嫌;而公益与法律援助代理人关注案件对当事人命运的改变，一方面要用专业技能与知识帮助当事人解决法律问题，另一方面，会积极促成当事人的自我成长与自我服务，特别是在法律技能和知识方面的增长。此外，在对待当事人诉求的态度上，一般商业律师以当事人的诉求与利益为工作的出发点，在案件中的立场与身份更多地体现为服务当事人的意志;而公益与法律援助代理人则更加关注当事人诉求的公正性、合法性，其代表利益具有个体和社会双重属性，对当事人的诉求判断具有更高的相对独立性。在公益法律实务中，律师与委托人利益冲突不同于一般案件中存在的经济利益冲突问题，而更主要的是由于双方的出发点与目标存在差异而造成的。。

在很多个案中，当事人出于自身利益的考虑，并不期望、甚至不在乎公益的目标，其最看重的只是自己的权益能否得到实现。一旦自身利益得到实现，他们就不会再去追求公益的目标，从而导致案件本身因缺乏当事人的主张而不能成立。而追求个案的公益性、战略性与影响力却是公益律师的工作宗旨与目标。在公益案件中，“谁是老板”的问题就会时常跳出来。例如，在布兰代斯代理鞋厂处理工厂与劳工之间的劳资纠纷一案中，他抛开受托于鞋厂的代理人身份，主动对鞋厂和工人进行调解和沟通下，最终使工厂与工人达成了协议，维护工人得到了稳定的工资，并使鞋厂的生意也因为劳资关系的协调而得到很大的提升。虽然鞋厂的老板和工人们都非常满意，但也有学者指责布兰代斯的做法类似中国“乔太守乱点鸳鸯谱”，认为这是一种家长式的作风〔39〕George Sharswood，An Essay on Professional Ethics，Fred B. Rothan ＆ Co. 1999(Reprint of 5th ed 1884)，第75 页。转引自李学尧.法律职业主义［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.55.;更有人指控说布兰代斯作为律师是在“为利益冲突的多方当事人同时代理”，这种行为有违职业伦理。而贝尔教授认为，NAACP 律师们采用“试验性案件”的方式来追求在学校消除种族隔离的梦想反而导致了当事人(父母与孩子)在得到平等质量的教育上的利益冲突，大城市里非裔美国孩子仍仅受到了二等教育的状况使公益律师倍受责难〔40〕NAACP 的律师凡德瑞克·贝尔(Derrick Bell)教授(纽约大学法学院)经过调研也发现，虽然布朗诉教育委员会反教育种族歧视案对消除种族隔离起了重要的意义，但在现实教育体系中，其并未真正解决白人和黑人种族隔离的现状。白人家长在用“脚”选择，白人家长不送自己的孩子去黑人较多的学校就读。Derrick Bell:Serving Two Masters:Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Litigation，S. J. 见Delgado R:Critical Race Theory:The Cutting Edge，Temple Univ Press2000年版，pp.236 -244.［2011 -06-27］.http://www.google.com/books?hl=zh-CN＆lr=＆id=Hd1MpNYWAaoC＆oi=fnd＆pg=PR13＆dq=Derrick +Bell+chapter+on+Serving+Two + Masters + Critical + Race + Theory＆ots =4mz5kvXC26＆sig = C4sdrZ5w2L6Gl8e -5DeR2llXZ0w#v = onepage＆q = serving%20two＆f=false.。两起案件，都是律师在为当事人决定“应所为，而不是为当事人所想为”而产生的。而在中国，公益法律援助案件中则会出现“第三方老板”现象，例如在“李刚门”这起驾车撞人案件中，当事人和律师都不能自主决定案件的走向，律师被下课、逝者陈晓凤和生者陈家亲属的权益被模糊化，公正更是被弃之远去，案件呈现的结果使被害人和律师感到异常沮丧，法律援助被戏弄了〔41〕杨晓雷，刘东华，古德丹.实践中的公益法［M］.北京:法律出版社，2012.349 -352.。

与当事人利益紧密相关的另一个引发伦理抉择的问题就是公益案件的影响力与律师保密义务的问题。在经历了普利司通越野车胎因设计瑕疵造成道路意外与人命伤亡事故案〔42〕2000年夏季由于轮胎回收而引发的首例个人伤害案件，在裁决之前，于2001年1月8日福特汽车和Bridgestone/Firestone 宣布已经与去年在一次运动休闲车翻车事故中瘫痪的一位女士分别达成协议。2000年3月，43 岁的德州人堂娜-贝利(Donna Bailey)因其驾驶的福特Explorer 型号汽车右后轮胎面脱落而受伤，导致其颈部以下完全失去知觉，只能依靠呼吸器进行呼吸，她曾寻求金额高达1 亿美元的赔偿。Firestone 公司2000年8月份回收650 万条轮胎。2001年，福特汽车和Bridgestone/Firestone 宣布分别与当事人方达成协议，具体赔偿数额不详。Bridgestone/Firestone (BRDCY)发言人克里斯汀-卡波威雅克(Christine Karbowiak)称此起诉讼案将没有任何意义，涉及贝利女士事故的Wilderness AT 型号轮胎并不在回收之列。福特汽车发言人苏姗-克鲁塞尔(Susan Krusel)称，福特汽车公司对于非正式地解决了此起纠纷感到非常满意。联邦高速公路交通安全委员会官员预期，超过二百起以上的高速公路事故与Firestone 的轮胎有关。大多数致命的事故与福特Explorers 型号汽车上的轮胎胎面脱落有关。在一份声明中，代表贝利女士的律师塔布-特纳(Tab Turner)和麦卡-瓦兹(Mikal C. Watts)称，此起案件要求福特汽车承担责任及作出道歉，并要求福特汽车和Firestone 公司披露轮胎回收调查的附加讯息。参见“Bridgesone/Firestone 解决轮胎伤残诉讼纠纷。”［2011 -06 -15］. http://finance.sina.com.cn/c/31624.html.，以及多国教会牧师狎童曝光事件〔43〕“专题:天主教会某些神职人员性丑闻追踪”，载http://www. chinacath. org/news/world/2010 -03 -20/5620_5. htm;l“教会性骚扰案备忘”。［2011 -06 -15］.http://pdf.sznews.com/gb/content/2002 -02/26/content_651157.htm;“教会性侵未成年丑闻新闻总集”，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_5cf4c0070100hez7.html.后，律师协助当事人采用和解方式，并做出保密协定的做法受到了社会的抨击。公益法律援助案件不能仅将工作停留在个案和解与个案救济的层面上，它的使命要求律师在保护被害人的同时，要向公众披露危险信息，将个案中的制度性、规范性问题追查下去。它会对加害人提出的保密条款进行限制，并要求加害人主动披露。而在披露过程中，当事人个人的细节信息，如情感、健康、癖好、家庭背景、个人品质、故事情节等，也会有意、无意地成为加大宣传感召力的素材。但是这些多关乎当事人的隐私与秘密，即使得到了当事人的同意，信息披露会给当事人带来怎样的影响和对当事人如何进行后续保护的问题就成了公益律师“保密义务”的延展内容。

结语:公益法律援助职业讨论的延续

公益法律援助是社会福利思想、职业主义研究理论与法律职业伦理观适应社会变革的发展而产生的一种律师职业的具体形态。它具有特性化的内涵与操作模式。通过公益法律援助可以引导当事人用法律手段和平解决相关纠纷，并使解决方案的辐射力最大化，这直接关乎社会的稳定与和谐。

对于公益法律援助职业的讨论远不止以上所述。除了上文中所谈及的质疑与问题外，还有诸如实现法律援助的公益价值该如何采用、采用哪些策略与工具?公益律师是独立的法律人、或是处于个人与公益两者之间的中间地带与桥梁，还是以一方根本利益为出发点的代言人?维护公共利益是公益律师的目标还是路径?公益法律援助是否只是在维护贫困群体的利益?如何找到公益法律援助当事人的根本利益?法律援助公益化是否意味着主要是对抗与国家公权力?如何看待公益法律援助败诉与滥诉现象?等等，还有待于进一步研究。