经济犯罪刑法适用的公众认同*

阎二鹏

(海南大学法学院，海南 海口 570228)

一、公众认同之于刑法适用

近几年，刑事热点案件频发，进而引发社会公众广泛的关注，总体来看，这些案件之所以引起社会公众的广泛关注，根本原因在于案件及其处置方式超越公众惯常生活经验与经历，悖离公众的普遍性思维和观念，抑或不符合公众的一般性认知与理解〔1〕顾培东.公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考［J］.中国法学，2008，(4).。造成此种现象的原因一方面在于现代资讯的发达、公众参与公共事务的意识空前高涨，另一方面更重要的原因在于刑事法学者大多仅仅基于法律教义学的分析方法针对特殊案件的进行逻辑推理而忽视了普通国民的一般认知。

从法学方法论上来说，所谓“教义分析”是“法律人(包括法官和法律教授)对法律规则、标准以及原则的分析，用作这种分析的不过是他们的法律训练加上他们与其社会共同体的其他人分享的语言和文化知识、技术以及预设。”〔2〕理查德·A·波斯纳.道德和法律理论的疑问［M］.苏力译.北京:中国政法大学出版社，2001.106.德国学者认为，“法教义学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念、对原则作进一步的填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句，其之所以为教条，因为它们也有法律所拥有的——在特定实证法之教义学范围内——不可质疑的权威性。‘教义学’一语意味着:认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束”。〔3〕［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003.107.上述两种表述虽略有差异，但“强调权威的法律规范和学理上的主流观点应为法律教义学的核心”〔4〕苏力.法条主义、民意与难办案件［J］.中外法学，2009，(1).则是一种共识。陈兴良教授首先在刑法领域提出了“刑法教义学”的命题，“刑法学作为一个部门法学，既具有其理论的品格又具有其技术的特征。因此，刑法学可以分为不同的理论层次，既包括形而上的刑法哲学研究，又包括形而下的规范刑法学研究。在规范刑法学研究中，刑法教义学方法论之倡导十分必要。以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上，规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。…因此，我主张在方法论的意义上使用刑法教义学这一概念。刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究。”〔5〕陈兴良.刑法教义学方法论［J］.法学研究，2005，(2).换言之，在法教义学延伸之下的刑法教义学就是以刑法条文为研究对象，以此为基础通过精巧的法律解释技巧和法律推理技术获得个案论证结论的一种研究方法。其他刑法学者虽未明确提出刑法教义学的命题，但“以刑法条文为基础的法律解释技术以及三段论式的逻辑推理作为刑法研究之主要方法”已是法教义学的题中之义。

受上述刑法教义学方法论的影响，当下中国的刑法学，不可避免的呈现学科内意见分歧大、多种教义学解释方法并存，对同一问题的分析，各自解释结论相异等诸多特点。这些特点导致法教义学方法路径下的中国“刑法的实务与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。”〔6〕周光权.刑法的公众认同［J］.中国法学，2003，(1).如此循环往复，使得刑法理论与普通国民的感受分歧巨大，相应的在刑法理论指导之下的刑事司法适用也必然与普通国民的“法感觉”相去甚远，无法获得公众认同的刑事判决必然降低刑事司法的公信力。正如某些学者所概括的，“司法机关与社会民众之间的关系，主要体现于司法裁决与民意之间。如果司法裁决总是背离一般民众对于法律的理解，或者法律的适用结果时常超出民众对法律的正常解读与判断，就会出现两种负面效应:要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果，都不利于培养公众的司法认同感和归属感。”〔7〕游伟.司法裁决与公众民意之互动［N］.人民法院报，2009 -03 -16.

从法理上而言，公众认同不仅是提高刑事司法公信力的根本途径〔8〕黄云波，张晓玲.论刑事司法的公众认同［J］.湖南警察学院学报，2012，(2).，而且是罪刑法定原则之下的必然要求。当今学界对罪刑法定原则的内容的理解不尽相同，但对其背后的思想基础则形成了共识，即民主主义与尊重人权主义。其中，民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定，刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项，所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚〔9〕张明楷.刑法学(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.52.。换言之，成文刑法必须体现全体国民的意志，在刑法制定之后，司法机关适用刑法的过程就是体现国民意志的过程。由于刑法的适用过程主要是刑法解释的过程，如何在刑法适用过程中体现国民意志，这涉及到对刑法解释的理解。早期主张绝对罪刑法定原则的启蒙思想家大都将刑事司法理解为单纯的、机械的适用法律的过程，由此否认法官解释法律的权利，如孟德斯鸠在比较了专制国、君主国与共和国制度架构的基础上认为“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做有害于该公民的解释了。”〔10〕［法］孟德斯鸠.论法的精神(上)［M］.张雁深译.北京:商务印书馆，1982.76.贝卡利亚更是旗帜鲜明的提出“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔11〕［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京:中国大百科全书出版社，1993.13.恩吉施对这一时期法律思想的概括最为精到“曾有一个时代满怀信心的热衷于这一看法:必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。”〔12〕［德］卡尔·恩吉施.法律思维导论［M］.郑永流译.北京:法律出版社，2004.130.应该说，启蒙时代从社会契约论、自然法理论、分权理论所衍生出的上述法律思想，在对抗专制的封建刑法、防止罪刑擅断、限制国家权力等方面发挥了居功至伟的作用。但是，期望法律本身是绝对清晰、明确到不需要解释的程度是可望而不可及的，因为“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”〔13〕［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003.194.换言之，成文刑法需要进行解释，是毋庸置疑的。也正因为如此，当今世界刑法学界，主张绝对罪刑法定的学者已经很少，相对罪刑法定原则成为学者们的共识。

在明确了刑法解释与罪刑法定的关系之后，还需要进一步追问在罪刑法定原则之下刑法解释的目标。对此，学界历来存在主观解释与客观解释目标观之争:前者将刑法解释的目标定位于寻求立法原意，后者则将成文刑法的客观含义作为解释目标。乍看起来，既然成文刑法是全体国民意志的表现，而刑法解释应是贯彻国民意志的法律适用过程，那么将刑法解释的目标定位于寻求立法原意的主观解释论似乎是罪刑法定原则下顺理成章的要求，而客观解释论则与此形成冲突。其实不然，主观解释虽然标榜将立法原意作为解释的目标，但从实然角度看，对立法完全的主观解释是不可能的，“因为立法意图并不是独立于解释者而自在的存在于法律文字中的，解释也不完全是一个客观的发现立法意图的过程。”〔14〕陈兴良.罪刑法定司法化研究［J］.法律科学，2005，(4):46.换言之，即使是主观解释也是在对法律解释的过程中渗入自己的理解，根据客观需要对法律进行解释，在这个意义上，主观解释与客观解释的差别或许只是停留在表面。由此，不论是主观解释还是客观解释，都是结合客观需要对刑法文本的解释，这种客观需要在罪刑法定原则之下就是在符合国民期待可能性前提下的惩治犯罪、保护法益功能的实现，这样的刑法目的无疑符合民主主义的要求，也只有实现这样的目的才能获得公众的认同，因此，刑法适用最终获得公众认同不仅与罪刑法定原则不相冲突，相反是贯彻罪刑法定的当然要求。

二、经济犯罪之特殊性

之所以提出经济犯罪在刑法适用过程中的公众认同命题，源于此类犯罪较之其他犯罪的特殊性，在此问题上学界关于自然犯与法定犯的犯罪类型划分能够提供某种解释路径。自然犯与法定犯的观念，最早渊源于古罗马法。古罗马法中关于mala in se 与mala prohibia 的区分为其提供了直接的思想资源。Mala in se 指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。Mala prohibia 则是本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为〔15〕张文，杜宇.自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开［J］.法学评论，2002，(6).。相应的，自然犯与法定犯分别被冠以“自体的恶”与“法律禁止的恶”之称谓。随后犯罪学家加罗法洛首次从犯罪与伦理道德关系的层面界定犯罪的实质要素，即“在一个行为被认为是犯罪以前所必需的不道德因素是对道德的侵害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种利他情感的伤害”，同时对自然犯与法定犯这一对范畴进行了详细的分析与阐释〔16〕［意］加罗法洛.犯罪学［M］.耿伟，王新译.北京:中国大百科全书出版社，1996.44 -49.。到目前为止，自然犯与法定犯的分类已经得到了学界的普遍认同，虽然在其区分标准上仍有争议，但从犯罪与伦理道德关系的层面作为切入点则为多数学者的主张，由此，自然犯可被界定为在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指在侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。正因为如此，自然犯的违法性为一般公众所熟知，而法定犯的违法性则难以被普通民众所认识，相应的，在对法定犯的刑法规制与刑法适用过程中如何获得社会公众的认同则更加值得研究。多数经济犯罪都属于法定犯，而非自然犯，法定犯的某些特征于经济犯罪而言具有一体性，如法定犯表现为首先违反了行政法律、法规，经济犯罪，首先是违反管理、干预、管制市场经济的工商管理、经济法律、法规的行为，经济活动没有违反相关的经济法规，不可能是经济犯罪。这种“二次违法性”的特征导致经济犯罪法律关系复杂，经济犯罪往往和其他正常的经济行为或者经济违法行为交织在一起，罪与非罪、此罪与彼罪的界限交叉，同时在刑法规制上多使用空白罪状与兜底条款，如此在经济犯罪的刑法适用上如何厘清民事纠纷、经济纠纷与刑事犯罪则显得更为复杂。在近几年的司法实践中，关于非法吸收公众存款罪与非法经营罪的争议最为典型。

在司法实践中，如何区分非法吸收公众存款罪与民间借贷是争议最大的问题，将两者混淆也是目前该罪在实践中最易与公众认同发生抵牾的关键问题。《刑法》第176条将非法吸收公众存款罪界定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”，该条文本身并未对何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”进行任何说明，此种空白罪状的立法方式导致对这种行为的解释只能依赖其他行政经济管理法规进行确定。根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)第4条规定:非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”按照《取缔办法》的规定，构成非法吸收公众存款，必须具有“非法性”与“公众性”，违法性表现为“未经中国人民银行批准”，公众性则表现为吸收对象的不特定性。但上述两个特征并无法区别民间借贷与非法吸收公众存款的行为:对民间借贷行为的地位在《合同法》及相关的司法解释中早有规定，我国《合同法》第12 章承认了建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同的法律地位，明确规定了民间借款合同受法律保护，强调了民法上的意思自治原则;《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。这种对利率的明确规定应当视为承认合条件的民间借贷行为是合法的。由此可见，尽管符合前述《取缔办法》中的规定，也可能属于合法的民间借贷，完全按照上述规定来界定非法吸收公众存款罪必然将将其与民间借贷相混淆。或许是考虑到上述原因，最高人民法院2010年12月23日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。上述规定对非法吸收公众存款罪的范围进行了一定的限缩，表现为对“公众”解释为必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这对区分民间借贷与非法吸收公众存款罪虽有一定的益处，但并未触及两种行为的本质区别。笔者认为，民间借贷与非法吸收公众存款罪的本质区别在于主观方面，即行为人“集资”的目的是什么，前者集资的目的是为了正当的生产、经营活动，而后者则用于货币、资本经营(金融业务)。做这样的解释理由在于，从体系解释的角度看，本罪的刑罚规制目的是为了禁止从民间获得资金从事金融业务从而扰乱金融秩序的行为，这从规定本罪之前的立法条文即第174条擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪和第175条高利转贷罪规制的都是非法从事金融业务的行为，可以得到佐证。正是基于这样的原因，刑法第176条对本罪的表述并非“非法吸收公众资金”或“非法集资”，而是表述为非法吸收公众“存款”，按照一般国民的理解，“存款”作为一种金融业务，是有特定经济含义的，它是指客户(存款人)在其金融机构帐户上存入的货币资金，而金融机构吸收存款的目的正是用于货币、资本经营。由此，行为人吸收公众存款用于正当的生产、经营活动的，属于民间借贷，不能认定为非法吸收公众存款罪。

非法经营罪与非法吸收公众存款罪一样，也是司法实践中争议较大的罪名。《刑法》第225条对此罪的规制采用了混合罪状的表述方式，对三种具体的非法经营犯罪行为采用了叙明罪状的方式进行列举，但是仍然保留了“兜底条款”，即第225条第4 项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，这一规定采用的是空白罪状的表述方式，即必须援引其他法律规范才能确定具体的罪状。应该说，“兜底条款”与罪刑法定所要求的刑法明确性原则之间还存在差距，但是，从立法现实来看，兜底条款的存在具有不可避免性，是立法技术与避免刑事处罚漏洞结合的产物，“法有限，而情无穷”的现实使兜底条款获得了生存空间。但是，具体到非法经营罪的兜底条款，由于这一规定的高度抽象性，同时又没有相关的立法解释进行限制，导致在司法实践中，上述规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，在整个经济活动中的所有行为几乎都可以视为“经营”的范畴，使本罪形成了“口袋罪”。显然，由于“兜底条款”本身在设置上采用了空白罪状的方式，导致在适用该项规定的过程中必然以相关行政法规的规定与社会危害性作为入罪的最终依据，在此过程中如何理解经济违法与刑事违法之间的关系亦即刑法介入的合理时机则显得至为重要。如前文所述，经济犯罪的特点在于违法的“双重性”，但是在违反其他行政法律、法规前提下的经济违法行为是否一律应作为经济犯罪处罚呢?显然不是，刑法是其他部门法的“保障法”，在经济领域中刑法在介入方式与介入程度上应保持相当的谨慎，对那些严重危害社会、用其他法律难以有效处理的行为，有必要作为犯罪来处理;但如果用其他法律手段能够解决的，就应当尽量不用刑法去调整，当前我国正处于经济转轨时期，经济领域过度的刑法干涉必然阻碍市场经济的发展，同时会导致刑事立法与司法解释的公众认同感的下降。就非法经营罪而言，在立法已然设置兜底条款的现实情况下，从刑法的谦抑性出发，应对该条款作出限制性解释:根据同类解释规则，兜底条款所规制的行为必须与同一条文明确规定的行为类型在法律性质等方面具有相同的价值。亦即《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须与前三项行为性质相同，前三项所规定的行为即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，这三种行为的共同特征在于均是国家特许经营的业务，由此，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当仅指违反国家法律法规有关许可制度的规定且情节严重的行为。

三、经济犯罪刑法适用公众认同的实现路径

“法律在社会生活广大领域中的成功运作，取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选择何种设置——判例或立法——作为传递行为的标准，都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定，即具有所谓的‘空框结构’。边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。”〔17〕劳东燕.刑法基础的理论展开［M］.北京:北京大学出版社，2008.142.哈特的上述法律名言意欲表达的是法律明确性与处罚漏洞之间的关系，在人类有限的认识理性前提下，想要将社会生活中所有值得刑罚处罚的行为毫无遗漏的纳入刑法控制范围的臆想是不现实的，这也正是罪刑法定原则的原初意蕴，即刑法的明确性是罪刑法定原则的直接诉求，罪刑法定原则的产生正是以“刑法文本会产生处罚漏洞”为前提的，在明确性和处罚范围合理性的博弈中，前者应该出于优先的位阶。但是，在当前我国经济犯罪刑法规制的立法现实中，立法者优先考虑刑法的法益保护与社会保护机能，在此目的支配下，对经济犯罪的规制如前文所述，大量的采用空白罪状与兜底条款，如果对其适用不加限制，必然会超出国民的预测可能性，导致公众认同感降低，最终使国民丧失对规范的信任，为避免这样的后果出现，刑法的适用过程则显得的极为重要，在经济犯罪刑事司法领域，获得公众认同的途径或许包含以下几个方面:

首先，在司法领域破除“刑法万能”的理念，以往学界对“刑法万能论”的诟病多集中于立法领域:在立法阶段，“许多部门，尤其是行政机关和金融机构，在立法和立法起草工作中努力谋求自身利益，因而刑法不断的被部门利益所分割，这种状况不仅日益成为严肃的立法政治问题，而且涉及执法的成本和犯罪内涵的变更。也就是，自然犯罪相对不变，但法定犯罪不断加大了在刑法中的比重。”〔18〕邓子斌.中国实质刑法观批判［M］.北京:法律出版社，2009.203.“刑法万能论”在本质上是对刑罚的过分迷恋，这种迷恋，对公众而言，是出于对刑罚的误解;而对官员来说，更可能是对问题的简单化甚至是对行政责任的推卸。熟不知，这种对刑罚的迷恋在刑事司法领域同样需要警惕，立法阶段的“刑法万能论”必然要靠司法适用而实现，在经济犯罪立法领域，目前空白罪状与兜底条款的存在具有不可避免性，在司法适用过程中司法官员就具有较大的自由裁量权，在经济违法行为与经济犯罪之间如何厘定界限必然受到基本理念的影响，如果受到“刑法万能论”的影响，必然有将所有具备社会危害性的经济违法行为都论以犯罪的冲动，将“刑法万能论”变相为“刑事优先论”〔19〕游伟.反思“刑事优先论”［N］.检察日报，2010 -03 -18.，即在相关经济行为的违法性缺乏行政法律、法规的依据时，直接追究其刑事责任。长此以往，必然导致公众对法律的认同降低，对犯罪反而更加同情，因此，在司法领域必须摈弃“刑法万能”、“刑事优先”的理念。

其次，如前文所述，经济犯罪的刑法规制较多的适用了空白罪状，此种立法方式要求对某罪的构成要件解释必须依靠其他法律、行政法规等规范性文件进行补充，在对空白罪状参照性规范的选择上，从法律专属性与刑法明确性原则出发，无论刑法条文的具体表述方式如何，均应严格按照《刑法》第96条的规定，即本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。换言之，认定具体经济犯罪的参照法规只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定，司法实践中，将国家规定扩大为最高国家权力机关和最高国家行政机关以外的地方机关，甚至以最高司法机关司法解释的名义直接补充空白罪状的做法是违反罪刑法定原则的。除此之外，必须明确是，即使某一类经济行为按照上述参照性规范的规定属于违法行为，也不一定要按照刑法追求其刑事责任，因为经济犯罪的双重违法性决定了其行政违法性是其必然特征，只有对那些严重危害社会、用其他法律难以有效处理的行为，才有必要作为犯罪来处理。

最后，在经济犯罪的司法审判过程中，完善裁判释法说理公开制度。“在司法场域中，判决与公众认同具有重要联系。公众认同体现了一种深藏于集体意识中的正义情感，意味着人们确信判决是被广泛而普遍的为同一法律辖治下的居民所共同信奉而遵循着，能够体现法官裁判行为的社会价值，并为判决提供正当性和合法性资源。如果缺少社会公众对判决的普遍认同，司法的运行效果就会受到人们的质疑。”〔20〕谢新竹.论判决的公众认同［J］.法律适用，2007，(1).判决若要获得国民的认同必须通说释法说理，为国民的行为提供规范指引，社会公众正是通过阅读判决书中的理由，了解法官的解释及根据，进而获得对法律本身的认同。对任何犯罪而言，判决说理都是获得公众认同、提高司法公信力的必要措施，只不过经济犯罪由于与其他自然犯罪相比，其违法性不易为普通国民所认知，因此，在经济犯罪领域中的裁判说理制度就更为必要。但我国当前的裁判文书说理还远远不够，虽然最高人民法院推行裁判文书的说理制度，但却未有裁判释法说理公开制度，判决理由向公众公开程度很低，应该完善裁判书说理制度，建立行之有效的裁判释法说理公开制度。