对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考*

李双元，宋云博

(1. 湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081;2. 重庆警察学院，重庆 401331)

一、引论

在西方国家，虽然古罗马时代早有商事规约，但近代意义的商法却是自中世纪欧洲地中海沿岸自治城邦的商人法开始，之后便发展到较为成熟的法典化阶段。因而与民法相比，“商法比民法演变的更快。”〔1〕然而，古代中国一直受“重农抑商”观念的掣肘，商事规范极不发达。自20 世纪初以来，我国便开始大量借鉴西方国家商法(包括大陆法系的商法和英美法系的商事立法及其案例)以立商事法制。尤其是自改革开放后，我国商事立法步入了新的历史发展阶段，已经形成了较为完善的法律体系。同时，我国商法学也呈现一派繁荣景象，相关著述不计其数。这些均是我国商法学者潜心研究与辛勤笔耕的历史见证，更是他们智慧与汗水的结晶。可以说，没有我国商法学者们的默默奉献，就没有我国商法和商法学的共同繁荣。

然而，商法肩负“既要有利于提高经济效益与自由贸易，又要有利于保障交易安全与公平”的使命，使得商法的有关概念、特征和范畴变得较为复杂而难以界定。也因此，德国商法学者德恩(Dahn)说:“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”〔2〕张国健．商事法论［M］． 台北:台北三民书局，1980．24．徐学鹿教授指出，商法是调整市场交易关系行为规范的总称，“它揭示了商法的本质，体现了商法实践性、创新性的宝贵品格”。〔3〕徐学鹿． 论商法的概念［A］．商法研究(第二辑)［C］． 北京:人民法院出版社，2001．22．在德国商法学界，“直到如今都被相当认同的是黑克的尝试性定义:商法是‘大型营业的法律行为之法’”。〔4〕黑克(Heck)．为何要存在不同于民法的商事特别法?［M］． AcP，1902，(92):456．国内外商法学界关于商法特征的论述更是争论最为激烈的一例。徐学鹿教授曾指出:“现代商法不同于简单商品生产完善法的最本质的特征，是资本经营性”。“资本经营是现代商法的精髓。商法就是资本经营法。”〔5〕徐学鹿．商法学［M］． 北京:中国财政经济出版社，1998．7－8．“人们总结了一些在商法规范中出现频率较高的特点。这些特点一方面体现了人们对商人在熟练程度和交易经验方面的较高要求，同时说明商人之间的交易对灵活性、快捷性、简易性和保障性有较高要求。通常这些内容是共同表现出来的。”〔6〕［德］C·W·卡纳里斯．德国商法［M］． 杨继译． 北京:法律出版社，2006．8．

作为认识事物的重要方式之一，就是把握住事物的特征。对商法特征的论述，尽管商法学家做了很多努力，但迄今他们仍未成功地对大量商法规范给出独特而明确的特征，除了在形式上它们都可以和商人这个概念相联系之外〔7〕［德］C·W·卡纳里斯．德国商法［M］． 杨继译． 北京:法律出版社，2006．8．。实际上，商法的特殊性来自于实践经验的原因〔8〕［法］伊芙居荣(Yves Guyon)．法国商法(第1 卷)［M］． 罗结珍，赵海峰译． 北京:法律出版社，2004．11．。基于对商事行为的职业性、便捷性和安全性等方面的要求，国内的商法学者们从不同的角度出发，总结出了一些“商法特征”。然则，作为著作与教科书而言，因其性质与地位之重要，其所载言论是否应慎之又慎，更何况当前我国商法教学与研究尚处在“教科书的商法书”时代〔9〕这是相对于“特殊问题专题研究的商法书”时代而言的，系指基于历史等原因，商法的教学与研究仍以教学型为主，商法教科书占整个商法书的主流。。因此，鉴于当前我国下列著作与教科书中有关“商法特征”界说的多样性状况，是不是有必要做一些反思或检讨。

二、对我国商法著作与教科书的抽样及其“商法特征”的实证分析

随着我国商法学研究的不断深入，各种类型和层次的商法著作与教科书盈千累万。我们随机选取了十几种作为考察基础，难免有以偏概全之嫌，但并不缺乏代表性，总可说明一点问题，以引起各界的广泛重视。

(一)对我国商法著作与教科书的抽样分析

为使我们的认识和思考更具有科学性和客观性，我们尽可能多地抽样选取了从上世纪90年代至本世纪2004年出版的若干种商法学教材作为考察的对象。我们拟从出版时间跨度、文中引注来源及教材与著作的适用对象三个方面对上述被选教材与著作作进一步考察:

1．著作与教科书的出版时间跨度较短

从这些著作与教科书的出版年份上看，历史时间跨度为从1995年至2008年，几近14年的时间，而我国商法学研究的发达史也不过一二十载的光阴。由此可知，在我国，自有了商法相关著作与教科书之始，便有了关于商法特征之界说。因此可知，我国学者们从商法学研究重新兴起时起就一直在极尽其能地向后学之士传播商法知识与理念。

2．著作与教科书中的引注来源较为单一

从这些著作与教科书中的相关引注来看，有的根本未标明所述特征的理据出处，有些即便标明了理据来源，却也大同小异，如有关“商法营利性”特征的界说均以援引黑克(Heck)的尝试性定义居多。这说明，我国学界在对“商法特征”作界定时，一方面缺少国外学说理论的参照系，另一方面也疏于对事实与论点的认真考察和逻辑梳理。囿于资料，我们暂无法考证我国著作与教科书关于“商法特征”界说之源起，不敢妄下定论，资深学者可进一步查证。

3．著作与教科书的适用对象较为广泛

就这些著作与教科书的适用对象而言，也各有不同。其中有“面向21 世纪课程教材、全国高等学校法学专业核心课程教材”，“普通高等教育“十五”国家级规划教材、全国高等学校法学专业核心课程教材”，“普通高等教育“十一五”国家级规划教材”，“高等政法院校法学主干课程教材、司法部法学教材编辑部审定”，“新世纪法学基本课程教材”，“高等院校法学专业系列教材”，“普通高等教育精编法学教材”，“中共中央党校函授学院法律专业本科班法学基础理论教材”，“上海交通大学工商管理系列教材”，“新世纪法学教材”、“法学本科教材、商法系列”，“高等院校法学专业教材”、“21 世纪法学规划教材”和“成人高等法学教育通用教材、司法部法学教材编辑部审定”等等。足见，它们针对的对象层级呈立体分布、涵盖的范围十分广泛和影响力非常巨大。与此同时，这是否也恰好说明:为了配合我国大学课堂讲义式教学之需，教科书仍属我国法学著作之主流，故此我国商法尚处于“教科书的商法书”时代，商法专题研究时代尚未到来。

(二)关于“商法特征”的实证分析

1．著作与教科书中关于商法特征表述的总量

关于商法的特征，总体上看，亦即除相似或相近的表述不单列计算之外，这些著作与教科书中共有25 种表述，即商法具有(或是)“营利性，技术性，公法性，国际性，易变性，特定性，兼容性，功利法，基本法，私法，国内法，身份法，确认企业维持的制度，确认交易顺利、可靠、安全的原则，灵活性，安全性，简易、迅速、连续、易行化，优先适用，进步性，整体性，规范的重点是商人的营利活动，对经济生活的适应性，规范的可借鉴性和协调性”等特征。

2．著作与教科书中关于商法特征类似表述的总量

其中，我们还发现，不少著作与教科书对商法特征还有类似于上面25 种的表述:(1)对“营利性”特征的表述为“商法调整行为的营利性〔10〕范健．商法(第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大学出版社，2002．6．7．、商法具有明显的营利性〔11〕王作全．商法学［M］． 北京:北京大学出版社，2002．6．6－7．和营利的特性〔12〕王保树．商法［M］． 北京:当代世界出版社，2003．6．7－8．”的表述;(2)对“技术性”特征的表述为“商法规范较强技术性〔13〕范健．商法(第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大学出版社，2002．6．7．、商法具有较强的技术性〔14〕王作全．商法学［M］． 北京:北京大学出版社，2002．6．6－7．和商法具有浓厚的技术性〔15〕雷兴虎．商法学教程［M］． 北京:中国政法大学出版社，2008．8．9－10．6－10．”;(3)对“公法性”特征的表述为“商法具有一定的公法性〔16〕王作全．商法学［M］． 北京:北京大学出版社，2002．6．6－7．和含有公法化因素〔17〕顾功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大学出版社/上海:上海人民出版社，2006．8．7．”;(4)对“国际性”特征的表述为“商法具有显著的国际性〔18〕王作全．商法学［M］． 北京:北京大学出版社，2002．6．6－7．和商法具有很强的国际性〔19〕雷兴虎．商法学教程［M］． 北京:中国政法大学出版社，2008．8．9－10．6－10．”;(5)对“易变性”特征的表述为“商法规范较强易变性〔20〕顾功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大学出版社/上海:上海人民出版社，2006．8．7．、变动较为频繁〔21〕黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大学出版社，1999．2－4．3．和变动性〔22〕周林彬，任先行．比较商法导论［M］． 北京:北京大学出版社，2000．24－25．”;(5)对“特定性”特征的表述为“调整对象的特定性〔23〕范健．商法(第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大学出版社，2002．6．7．”;(6)对“兼容性”特征的论说最为丰富，有“作为私法的商法却兼有公法的性质，它兼有任意法与强制法的性质〔24〕覃有土．商法学［M］． 北京:高等教育出版社，2004．6．4－7．;公法与私法兼容性，组织法与行为法的兼容性，强制性规范与有限任意性规范兼容性，国内法与国际法兼容性〔25〕甘长春，唐永前．商法学［M］． 重庆:重庆大学出版社，2003．8－10．;组织法与行为法相结合〔26〕王保树．商法［M］． 北京:当代世界出版社，2003．6．7－8．;公法与私法的融合，组织法与行为法的融合，任意法与强制法的融合〔27〕王远明，甄峰．商法学［M］． 长沙:湖南人民出版社/湖南大学出版社，2001．5－8．;作为私法的商法却兼有公法的性质，兼有任意法与强制法的性质〔28〕覃有土．商法学［M］． 北京:高等教育出版社，2004．6．4－7．;商法是私法与公法的有机融合，商法实行组织法与行为法相结合的立法体制，商法规范既有强制性又有任意性〔29〕雷兴虎．商法学教程［M］． 北京:中国政法大学出版社，2008．8．9－10．6－10．;组织法规与行为法规相结合〔30〕;组织法与行为法的结合〔31〕黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大学出版社，1999．2－4．3．;商法的私法性和公法性，商法的国内性与国际性，商法的实体性与程序性，商法的冲突性与协调性，商法的伦理性与技术性和商法的稳定性与进步性〔32〕施天涛．商法学(第二版)［M］． 北京:法律出版社，2004．11－16．”等表述;(7)对“功利法”特征的表述为“商法是倡导营利的功利法”〔33〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．的表述;(8)对“基本法”特征的表述为“商法是市场经济的基本法”〔34〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(9)对“私法”特征的表述为“商法是包含着大量强制性规范的私法”〔35〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(10)对“国内法”特征的表述为“商法是最具开放性质的国内法”〔36〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(11)对“身份法”特征的表述有“商法是具有经济意义的身份法”〔37〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．。这是我们对前述著作与教科书中有关商法特征类似表述所作的归类整理，可见有11 种之多。

3．著作与教科书中关于商法特征的论述频次

另外，这些商法特征在上述著作与教科书中被论述的频次也不尽相同。具体而言，上述24 种商法特征中，不同学者分别在13 种著作与教科书中对“技术性”特征进行了论述〔38〕论述该特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王作全主编:《商法学》(2002年版);柳经纬主编:《商法总论》(2004年版);甄峰主编:《商法学》(1997年版);王远明、甄峰主编:《商法学》(2001年版);覃有土主编:《商法学》(1999年版);王英萍主编:《商法》(2004年版);雷兴虎主编:《商法学教程》(2008年版);顾功耘主编:《商法教程》(2006年版);赵万一主编:《商法学》(1999年版);黎燕主编:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。;“营利性”和“国际性”特征均分列12 种〔39〕论述“营利性”特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王作全主编:《商法学》(2002年版);王保树主编:《商法》(2003年版);柳经纬主编:《商法总论》(2004年版);甄峰主编:《商法学》(1997年版);王远明、甄峰主编:《商法学》(2001年版);覃有土主编:《商法学》(1999年版);王英萍主编:《商法》(2004年版);赵万一主编:《商法学》(1999年版);黎燕主编:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。论述“国际性”特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王作全主编:《商法学》(2002年版);柳经纬主编:《商法总论》(2004年版);甄峰主编:《商法学》(1997年版);王远明、甄峰主编:《商法学》(2001年版);覃有土主编:《商法学》(1999年版);王英萍主编:《商法》(2004年版);雷兴虎主编:《商法学教程》(2008年版);赵万一主编:《商法学》(1999年版);黎燕主编:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。;“兼容性”和“公法性”特征分列8 种〔40〕论述“兼容性”特征的著作和教科书有覃有土主编:《商法学》(2004年版);甘长春、唐永前主编:《商法学》(2003年版);王远明、甄峰主编:《商法学》(2001年版);覃有土主编:《商法学》(1999年版);雷兴虎主编:《商法学教程》(2008年版);顾功耘主编:《商法教程》(2006年版);黎燕主编:《商法》(1999年版);施天涛:《商法学》(第二版)。论述“公法性”特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王作全主编:《商法学》(2002年版);柳经纬主编:《商法总论》(2004年版);王英萍主编:《商法》(2004年版);顾功耘主编:《商法教程》(2006年版);赵万一主编:《商法学》(1999年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。;“易变性”特征分列5 种〔41〕论述该特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王英萍主编:《商法》(2004年版);黎燕主编:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。;“特定性”分列3 种〔42〕论述该特征的著作和教科书有范健主编:《商法》(2002年版);覃有土主编:《商法学》(2004年版);王英萍主编:《商法》(2004年版)。;“进步性”特征分列2 种〔43〕论述该特征的著作和教科书有王远明、甄峰主编:《商法学》(2001年版);周林彬、任先行:《比较商法导论》(2000年版)。;其余特征均为1 种著作或教科书所阐述。

通过上述简要分析，可以得出这样一个梯次顺序:“技术性”、“营利性”和“国际性”三者论述次数都不低于12 次，应是我国商法学界最为认同的商法特征;“兼容性”和“公法性”退居其次，在有关著作与教科书中的阐述均不少于8 次;有关“易变性”的论述也有5 次;论述“特定性”的有3 种;有2 种论述了“进步性”特征;其余的特征均为1 种著作与教科书所涵摄。上述商法特征不一而足，有些为学界主流所共识，即便表述可能存在些微差异，实则具有较为广泛的代表性和普遍性;而有16 种特征则为一家之言。

故此，之所以作这些抽样调查与统计分析，目的在于一方面藉此指明我国学界关于商法特征界说的多样性状况及其可能造成的不良影响，引起学界的正视与改进;另一方面厘定目前我国商法学界关于“商法特征”的论述中最具代表性和普遍性的观点和论述，以便确定我们下文中将着重讨论的几个“商法特征”。

三、对我国有关著作与教科书中主要“商法特征”的分析与思考

一如前述，“技术性”、“营利性”、“国际性”、“兼容性”和“公法性”等特征在我国有关著作与教科书中出现频次较高，因而将是本部分要分析和讨论的主要“商法特征”。以管窥豹，着重分析这些特征，对于商法理论的研究与发展和商法教育实践而言或有裨益，然因我们并非专门研究商法的，也欠缺较为系统的商法知识，难免肤浅与外行，尚期学界赐谅。

(一)对商法“技术性”特征的分析与思考

1．商法“技术性”特征之缘由

根据前述著作与教科书所阐述的商法的“技术性”特征来看，学界目前大抵基于如下理由和论证:

从社会学的角度看，法律规范基本可以分为两大类:伦理规范和技术规范。民法和刑法等依据所调整的社会关系及功能作用判断，其绝大多数条款属于伦理规范;而商法则是从具有专门性及职业性的“商人法”开始，再发展到包含大量技术规范的“商行为法”。“技术性”特征既体现在其组织法上，也反映在其行为法中。譬如，公司法中关于公司机构设立、公司股份、公司债券、公司财务会计以及董事及监事的规定;票据法中关于票据的出票、背书、承兑及其抗辩与追索权行使的规定;保险法中关于保险标的、保险金额、保险费用和损害赔偿等方面的规定;海商法中有关船舶、共同海损及其理算规则等的规定，都是具有明显技术性的规范。总之，商法规范是关于商事主体及其行为的一整套制度规范，如从商事主体的设立到撤销，从证券筹资到票据行为、破产行为和保险行为，从陆上交易到海商活动等等，都是对商事活动的最精妙的制度设计。此外，商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现〔44〕董安生．中国商法总论［M］． 长春:吉林人民出版社，1994．26．。

2．对商法“技术性”特征的思考

其一，以社会学对规范的分类为视角，并不能必然得出商法的“技术性”。在现代人文社会科学领域，早已形成了包括哲学、政治学、经济学、人类学、社会学、伦理学、心理学、史学与逻辑学等在内的庞大的多学科、多层次的体系结构，而我国商法学界的许多学者为何单单从社会学有关规范分类的角度就能为商法归结出这一特征?这显然与“法社会学”研究的勃兴不无联系，但这样的论述和逻辑缺乏全面性和科学性的考量，因为从逻辑上看，两者之间并没有必然的因果关系。更何况，依据不同的标准或视角，法律规范可以有不同的分类，如依目的论，可分为实体规范、程序规范和冲突规范;而且目前国内主流法理学在对法律规范进行分类时，均未有“技术规范(技术性规则)”一类(后文会专门讨论)。有学者舍近求远，从社会学出发得此一特征，实不足取。事实上，商法中的所有(至少是大多数)被认为具有“技术性”特征的规定本身是不是也同时体现出伦理性方面的要求和价值呢?更何况即使在商法规范中，其内在的“伦理性”价值诉求也同样不可或缺。因此，仅以社会学对规范的分类为视角，将“技术性”作为商法特征之一写进著作与教科书是否妥当，值得学界深入考察。

其二，“商行为”的专门性或专业性，并不能决定商法内容就必然包含大量的技术规范。从立法活动本身来看，所有立法(如民法、刑法、劳动法)的调整对象都基本特定(具有专门性)，且都饱含立法技术的要求和因素，而不单是商法。应该说，具有参与立法实践经历的学者们会理解得更深刻、更合理。若仅仅“基于‘商行为’的专门性或专业性而认定其内容包含大量的技术规范”的理由，把“技术性”单列为商法的特征之一，无疑会与其他法律部门调整对象的专门性和同样要求较高立法技术性的事实相违背。事实上，不同规范的交叉与部门法的相互协调广泛存在，如劳动法中关于生产条件、安全措施的规定同时也是技术规范和刑诉法中关于刑事附带民事诉讼的规定也有民事特征。之所以会产生这样的理解偏差，究其原因为:如若阐释其他部门法的“技术性”特征需要花费大量的精力和时间去论证，以致会影响理论成果的生产周期，而相比之下，商法在这一方面就显而易见得多(如其所述，公司法、票据法和保险法等均包含较明显的技术规范)。

其三，商法中虽也存在一些技术性规范，如商品生产的标准、检验检疫法规等，但这些并不足以改变商法社会规范的属性而使“技术性”成为其主要特征之一。这一特征之所以会出现在14 种商法著作与教科书中，一个很重要的原因是，特征一经被(从事法社会学研究的)专家学者提出，学界同仁尤其是后学便信从的结果。

其四，值得注意的是，“技术规范”和“技术性法规”的概念内涵也有不同，不可混用。《中国法学大辞典·法理学卷》将“技术规范”定义为:人们在认识、改造自然的过程中，在运用劳动资料作用于劳动对象的生产活动中，应当遵守的各种行为规则的总称〔45〕孙国华．中华法学大辞典·法理学卷［M］． 北京:中国检察出版社，1997．。依据中国知网(CNKI)概念知识元库对“技术规范”的学术定义的英文解释，它有“technical specification，technical norms，technical code，technical standard”等表达，但并未出现法律法规常用的概念词汇“law，rule，regulation”等。对于“技术性法规”，《中国法学大辞典·法理学卷》作了两种解释:一是指国家制定的关于生产、科学技术管理的法律规范的简称;二是指国家制定的有关生产、科学技术管理的规范性文件〔46〕孙国华．中华法学大辞典·法理学卷［M］． 北京:中国检察出版社，1997．。

其五，具体的事实须具备法律规范的要件，始克发生一定的法律效果〔47〕王泽鉴．法律思维与民法实例:请求权基础理论体系［M］． 北京:中国政法大学出版社，2001．212．。在法学研究的视角中，只应有行为有效的要件存在与否之分，而无行为有效的“技术性”问题。就前述所列实例而言，如票据法中的出票、背书、承兑等行为，实质上都是票据行为有效性(合法性)的要件，而不是所谓“技术性”的特征。

可见，将“技术性”直接表述为商法的特征，存在合理性质疑和逻辑障碍。

(二)对商法“营利性”特征的分析与思考

1．商法“营利性”特征之理由

从上述统计分析不难看出，“营利性”已被作为商法最显著的特征之一，多数学者主要依据的是下列事实和逻辑:

关于商法的营利性，有学者指出:“商事法与民法(尤其是债篇)，虽然同为关于国民经济的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”。〔48〕张国健．商事法论［M］． 台北:台北三民书局，1980．23．“民法不特别考虑‘赚钱’，而商法却是彻头彻尾地追求‘营利’。”〔49〕［日］LEC·东京法思株式会社．怎样避开商海中的陷阱——商法活用［M］． 上海:复旦大学出版社，1995．5．商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。正是基于这种理念，商主体身份的确认(如其设立、变更和终止)、商行为之界定(如买卖、代理、仓储、票据、保险、海商和证券)、商活动之目的及商立法和司法之原则(如合同形式、利率、结算和税收)，无不与营利有关。尤其，有关商事主体、商事登记、商事账簿和商名称等的规范，都必须考虑营利性特征，强调经济效益的价值取向。因而，商法应该具有“营利性”特征。另外，商法并不是单纯地追求营利。“商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益，商法是利己法，决不是损人法，是营利法，决不是投机法。”〔50〕刘凯湘．论商法的性质、依据与特征［J］．现代法学，1997．

2．对商法“营利性”特征的思考

首先，根据上文中的论述可以看出，“营利乃是‘商’的本质”〔51〕王保树．商事法论文集［M］． 北京:法律出版社，1997．2．。“营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。”〔52〕范健．商法(第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大学出版社，2002．6．因此，“营利性”特征不应既是“商”的本质特征，又是“商法”的本质特征。商法是一种行为规范，调整的对象是“商行为”。依此逻辑，是否我们也可以得出下列范式:刑法规范的调整对象无不与惩治犯罪行为有关，因而具有“犯罪性”特征;抑或，“法官”以专门定纷止争、审判“案件”为天职，而“案件”具有争议性，故而“法官”具有争议性，等等。显然，诸如此类的推论不合常理。尽管也有学者强调，“商法的营利性特征，并非指商法自身以营利为目的，而是指商法是对商事主体营利性行为的规范和保护，并以此作为自己的宗旨。”〔53〕柳经纬．商法总论［M］． 厦门:厦门大学出版社，2004．13．即便如此，“‘商’的营利”特质或许是商法具有营利性的必要条件，但非充分条件，更不是充要条件。这种基于“目标或客体对象”的特性，进而推导出其“持有者或调整者”具有相同的特性的推理过程，至少不合“三段论”的演绎逻辑与论证规则。

其次，对于“商的营利性”的归纳，无法逻辑地得出“商法具有营利性”的结论，因为它们的本质不同。即使是“商”(商行为)，也不可能都饱含营利的目的或具有“营利性”。早在18 世纪，休谟就否定了“通过感觉经验的归纳而不断地从特殊上升到一般，从偶然上升到必然”。亦即，他对归纳法提出了质疑:从已往经验的归纳中无法逻辑地得出可适用于未来的必然性。这被20 世纪最著名的学术理论家和哲学家卡尔·雷蒙德·波普尔爵士(Sir Karl Raimund Popper)称之为“休谟问题”。著名的“黑天鹅”实例也恰恰说明了这一点。

最后，对商法“营利性”特征的归纳，违背了“商法的本质”与“商法的目的”。实际上，也有学者指出，“商人追求利益，是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展必然的要求。凡不依商法所进行的营利活动不受法律保护。需要提出的是，不少学者将商法的这一特征概括成‘营利性’，这是不够准确的，法律本身不可能具有营利性”，因而提出商法“规范的重点是商人的营利活动”的特征〔54〕顾功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大学出版社/上海:上海人民出版社，2006．7．。还学者将其表述为“商行为具有营利性”或“商法规范的行为具有营利性”。当然，与直接概括为商法具有“营利性”相比，这些要合理得多。但即使这种表述能够成立，也与被定性之对象——商法——不能对应，在逻辑上尚存欠缺。在现代商事法律关系中，商行为亦会受制于伦理性原则和规范的制约，而显得更加“人性”化。

(三)对商法“国际性”特征的分析与思考

1．商法“国际性”特征之论证

就商法的国际性特征而言，相关学者主要在其著作与教科书中进行了以下阐述和论证:

从早期的欧洲社会到中世纪欧洲，商法起源于古罗马城邦间的商人交往活动，并主要表现为跨国商事交易习惯和惯例。当时的商人团体甚至视商法为“国际法或自然法之—部分”。〔55〕张国健．商事法论［M］． 台北:台北三民书局，1980．22．西方社会进入资本主义阶段之后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，便纷纷制定本国商法。17 世纪以后，随着各国成文法的制定，商法取得了国内法的地位，但“商法的国际性的痕迹依然存在。”〔56〕［英］施米托夫．国际贸易法文选［M］． 程家瑞编辑，赵秀文选译，郭寿康校． 北京:中国大百科全书出版社，1993．31．科技的进步、通讯与交通运输的发展和国际贸易的自由化等都进一步强化了商法规范的国际性特征，最终掀起了“商法国际化”和“商法一体化”的热潮，并表现为两种趋向:其一，国际组织的兴起使国际商事立法得到加强，制定了大量的国际商事惯例;其二，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。

另外，商法在国际性方面具有较好的客观基础:一方面，不同于刑法的政治性色彩和民法的民族性色彩，商法的技术性规范易于统一;另一方面，商法的内容，如商号、公司、票据、保险和海商等，都源自于中世纪商人自治法，各国立法必然参照这些商事习惯和惯例，因而具有同源性〔57〕其实，就同源性而言，世界各国民法尤其是大陆法系国家的民法应该更具有这一属性，因为它们均源自于罗马法。。因此，商法的技术性和同源性使其在国际统一化运动中独树一帜。德国私法学者李佩斯曾精辟地指出:尽管20 世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含有更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的〔58〕［美］丹尼斯·特伦．外国民商法论文选(第二辑)［M］． 北京:中国人民大学法律系民法教研室编印，1985．11．。对于在欧洲共同体成员国国内开业的商人相互之间的关系而言，商法的国际渊源占据主导方面。我们逐步看到共同体商法正在发展，共同体商法的规定正在与国内法的规定相结合，或者已经取代国内法的规定〔59〕C·穆里．“法律能够有利于欧洲的一体化吗?”［J］． 比较法国际杂志，1985:895． B·奥佩提．“欧洲官僚与最高立法者的神话”［C］．达罗斯判例汇编，1990．73．“共同体法与欧洲法”［C］． 卢苏哈恩论文集，1994．311． R·舒尔茨．“欧洲公共私法”［J］．比较法国际杂志，1995，(7)． 参阅“从1992年的前景来看共同体法对法国商法的影响”［J］． 比较法国际杂志，1987，专号．。

2．对商法“国际性”特征的思考

要合理界定商法的“国际性”，需要注意两个方面的问题:一是要选定相近的部门法(如民法)参照物。从商法发展的历史与当今贸易全球化的事实看，商法的确有“跨国法”的特点，但“国际性”只是在同民法相比较时得出的部分特征。法国学者伊芙·居荣(Yves Guyon)在《法国商法》中介绍商法的特征时，也并未直接明确表述“商法具有国际性的特征”，而是从民法与商法比较的角度指出:“商法比民法更具有国际性质”。〔60〕［法］伊芙居荣(Yves Guyon)．法国商法(第1 卷)［M］． 罗结珍，赵海峰译． 北京:法律出版社，2004．11．实际上，有学者已经明确指出:“现实中的商法规范，绝大多数仍属国内规范，体现了本国统治者的意志，说商法已经具有了国际性特征为时过早。商法的‘世界统一性’或‘国际性’是我们努力的一个目标。”〔61〕顾功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大学出版社/上海:上海人民出版社，2006．9．因之，是单纯表述为“国际性”，还是表述为与民法相比较而言，“商法‘具有较为明显(较强或很强)的国际性’、商法是‘最具开放性质的国内法’”等更为合理?

二是必须事先界定商法的范围。从广义商法看，它包括“国际商法”和“国内商法”，可以说“国际商法”具有“国际性”特征，而国内商法则属于内国法。

(四)对商法“兼容性”特征的分析与思考

1．商法“兼容性”特征之主因

虽然由前文的统计分析可知，关于商法的“兼容性”特征的相似论说最为丰富，有“作为私法的商法却兼有公法的性质，兼有任意法与强制法的性质，组织法与行为法的兼容性，国内法与国际法兼容性，商法的冲突性与协调性，商法的技术性与伦理性，商法的稳定性与进步性，商法的实体性与程序性”等近二十种理论表述;但商法的兼容性，首先并主要表现在商法的私法与公法兼容性以及任意法与强制法兼容性上。

“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间关于公的生活关关系之法律;私法则系规定人民或人民与国家或公共团体间关干私的生活关系之法律。”〔62〕徐学鹿．论商法的概念［A］．商法研究(第二辑)［C］． 北京:人民法院出版社，2001．20．本世纪以来，鉴于现代社会经济生活的深刻变化，多数商法国家相继放弃了放任主义立场，而在商法领域实行大规模的公法干预政策，其典型方式“就是向传统商法输入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽商法的领域”。〔63〕梁慧星，王利明．经济法的理论问题［M］． 北京:中国政法大学出版社，1986．138．丹尼斯·特伦在谈到这一法律发展过程时指出:在现代商事实践中，“国家的干预是通过在商法中楔入公法性规则而得以实现的”。现代各国的商事法，“虽然以私法的规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化。”〔64〕李宜琛．民法总则［M］．台北:台湾中正书局，1977．3－4．因此，“商法是否自成体系的争论再也不能仅仅局限在私法范围之内，或仅仅局限于它与民法之比较”。〔65〕［美］丹尼斯·特伦．外国民商法论文选(第二辑)［M］． 北京:中国人民大学法律系民法教研室编印，1985．11．

商法作为私法规范，其中必然有大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。但商法中也有不少强制性规定，例如商业登记、公司之机构设置、票据的种类及票据的行为的方式、企业破产的清偿秩序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。

2．对商法“兼容性”特征的思考

其一，商法包含了相当的公法性因素，但因此而称“商法已经‘公法化’”或者“商法具有‘公法性’特征”的说法值得商榷。国内外学者将“商法的公法化”的命题理解为商法在其传统私法规则体系基础上“楔入”了相当数量的公法性规范，这不是否定商法“私法性”的理据。综观国内外立法，某法律部门包含其他相关法律部门的一些规范或原则的情况普遍存在，亦即依据不同的立法情形和法律特性交叉出现的法律规范大量存在，如民法与刑法的交叉和经济法与商法的交叉等。事实上，最具私法代表性的民法同样也存在许多限制意思自治的原则和规范，如平等原则，物权法关于不动产的规定，婚姻法关于登记的规定、继承法关于公序良俗的规定和收养法关于收养条件的规定，等等。这些都或多或少地体现国家公权力的介入，或一定程度上“楔入”了强制性规定，但不能改变民法作为私法的本质属性。

其二，在一个高度文明的法治世界里，私权利和私法必然占据主导地位，不会出现商法“公法化”。黑格尔认为，“法律的理念是自由。”〔66〕［德］黑格尔．法哲学原理［M］． 北京:商务印书馆，1961．1．德国法学家鲁道夫·施塔姆勒也指出，“法律理念乃是正义实现。……如果法律规则有助于个人目的和社会目的相和谐，那么这一法律规则的内容就是正义的。”〔67〕［美］博登海默．法理学——法哲学及其方法［M］． 邓正来译． 北京:中国政法大学出版社，2004．179－180．如此，法律理念的深化会使整个人类社会逐渐“由权力本位向权利本位转变”。“权利本位理念”的确立，更是法律公民性和普遍的社会功能的增强及法律效益提升的社会基础。在权利本位理念的指导下，以民商法为主体的私法规范地位的提高并将成为法制基础，这也是中国法律理念现代化的基本价值取向〔68〕李双元．李双元法学文集［M］． 北京:中国法制出版社，2009．553－584．。从客观唯物主义的角度看，法学史上著名的“公私之辩”(公权与私权的定位，公法和私法的划分)以及后者的繁荣都与商品生产和经济发展存在着必然的联系，都以社会现实为基础。在人类社会活动过程中，最基本的是民商事行为;人类之间最基本的社会关系也是民商事关系。行使国家权力的目的只能是为保障与发展私法主体权利与自由服务〔69〕李双元，徐国建．国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换［M］． 武汉:武汉大学出版社，1998．180．。在很大程度上，一国民商法的发展程度标示着该国文明与社会进步的程度。因此，“公权”本质上应以保障和服务“私权”为目标，相应地，“公法”应处于从属于“私法”的地位。过分强调本质上属于私法的商法“公法化或以‘公法性’为特征”岂不是有颠倒本末，倒退历史之嫌。

综观前文，商法本质上区别于民法而具有的独立特征实在很难找到。大陆法系国家的商法学者普遍认为，“商法是民法的特别法”。“我们打开《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等，均无明确的立法宗旨的规定，但从全部规范看都是为了保证民法实施，在他们看来，‘商法虽然规定了重要的商事法规’，‘但它们仍然与民法密不可分。依然可以被看成是民法典的补充，属于民法的特别法’”〔70〕范健．德国商法［M］． 北京:中国大百科全书出版社，1993．14．德国学者C．W．卡纳里斯甚至强调:“商法规范的特点和商法作为法律发展开路者的特征当然仅能为一个独立的法律部门提供很微弱的依据。这首先是因为，商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。能作为商法这个独立法律部门的基本特征的，实在不多。正因为如此，相当正式的说法是:它是商人的特别法。区别于民法实质性的独立性并不存在，尽管上述商事规范的特征有着相当特殊之处。商法的‘标准特征’因此显得很微小，比德林斯基(F． Bydlinski):《私法的体系与原则》，444 页以下、450 页持同样的主张，尽管他认为这些在法律技术上和学术上对一个法律部门的独立性已经足够。”〔71〕［德］C·W·卡纳里斯．德国商法［M］． 杨继译． 北京:法律出版社，2006．10－11．

既便如此，我国商法著作和教科书对商法特征的界说依然呈现出多样性。足见，对商法的特征界定方法的认识和把握应是解决该问题的关键。

四、对商法特征之界定方法的几点思考

对于方法论，达尔文认为，人类最有价值的知识就是关于方法的知识。王泽鉴先生在《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》一书中，专节讨论“法学教育”时也指出，“法学著作(教科书、论文或判例研究)须更重视法学方法，使得法学得以根植、生长、茁壮!”〔72〕王泽鉴．法律思维与民法实例:请求权基础理论体系［M］． 北京:中国政法大学出版社，2001．3．通过对上述教材中关于商法特征论说的简要分析与梳理，我们也再次深感法学方法论之于法学研究，尤其是对正确指导应用法学研究与实践之重要。下文结合法理学和法学方法论的有关知识，谈一谈我们对认识和界定商法特征的几点粗浅的思考。

(一)以法律的本质和目的为基点，探求商法的本质和目的，进而否定“商法的营利性”特征

作为法理学的一个重要分支，法目的学对应用法学的发展具有极为重要的指引价值。商法作为庞大法律体系中的一个部门法，必然不能逸出法律的本质与目的范畴。这是我们认识商法的最起码的基点，不可忽视法律的本质和目的，而采“直觉定义”的思维模式，一想到“商行为”就想到了“营利”，继而想到了“商法的营利性”特征。依靠直觉产生的概念是提示性的和不明确的，而基于假设和演绎推理得出的概念则是明晰的和深刻的，因而也更能揭示事物的本质。“法学之终极目的，固在穷究法之目的。”〔73〕杨仁寿．法学方法论［M］． 北京:中国政法大学出版社，1999．120．商法学即属此列，切不可游离于法之目的，而特征系本质与目的之外化，亦必受制于后者。法律的目的不在“营利”，因而商法不可能具有营利之目的，也就无“营利性”特征可言。

(二)从“规范”入手，解析商法规范(商法学的研究对象)的本质，以排除商法“技术性”特征

首先，商法中的基本规范不是技术规范，所以给商法冠以“技术性”特征的做法值得商榷。诚如规范的英文释义“rule，norm，standard，specification，specs，canon，canonical”一样，对规范的认识从来就充满多样性，不同的学科领域并不一致。关于规范，《中华法学大辞典·法理学卷》以二百二十三个字作了明确界定:来自拉丁文，指在一定情况下应遵守的一般规则。规范比道德价值或理想更为具体，规范本质上具有社会性，在社会中产生，并表明社会认可或谴责何种行为。规范与人类的一切活动及社会行为的诸方面有关。规定人们如何使用自然界的力量、劳动工具或人们的劳动对象的行为规则是技术规范〔74〕孙国华．中华法学大辞典·法理学卷． 北京:中国检察出版社，1997．;而法律规范则属社会规范的范畴，是法的基本构成单元，可以形象地称之为法的细胞。不同形式、内容和功能的法律规范，可以构成不同的法律制度。除了包含法律概念、法律原则、法律技术性规定等之外，规范性法律文件的基本构成要素就是法律规范〔75〕法律规范是以法律条文来表述的载体，是调整大量同类社会关系的共同规则、具有普遍约束力。法律规范与法律技术性规定(如法律、法规中关于该法何时生效、失效，凡与该法抵触者无效等)不可混为一谈。。

商法学的研究对象是商法规范，所以其界定商法特征之方法应是从商法规范本身上发现和抽象，而不是其他。“凡法律均须解释”，“法律解释方法是法学方法论的核心”。〔76〕王泽鉴．法律思维与民法实例:请求权基础理论体系［M］． 北京:中国政法大学出版社，2001．212－213．王泽鉴教授在《民法基础理论》一书中指出，“法解释学或法规范学，乃以法律规范为研究对象，以确定其法意，良以法律用语多取诸日常生活，须加阐明;不确定之法律概念，须加具体化;法规之冲突，更须加以调和也。”〔77〕杨仁寿．法学方法论［M］． 北京:中国政法大学出版社，1999．120．王泽鉴．法律思维与民法实例:请求权基础理论体系［M］． 北京:中国政法大学出版社，2001．212．可见，界定商法特征的基本方法，应是从解析商法规范的本质着手。

其次，整个商法体系中确也存在针对商品及其生产技术、安全标准和环境保护等方面的技术法规〔78〕实际上，这些技术法规在国际经济法(国际商法)中可能会更多一些，以致出现了“技术性贸易壁垒”，即通过颁布法律、法令、条例、规定和建立技术标准、认证制度、检验检疫制度等方式，对外国进口商品制定苛刻繁琐的技术、卫生检疫、商品包装和标签等标准，从而提高进口产品的要求和增加进口难度，达到限制进口并最终减少、消除贸易逆差的目的。当然，对于这些技术规范究竟属不属于商法规范(或传统意义上的商法)，是一个值得进一步探讨的问题，仍有待学界进一步论证。，但这些并非商法规范的主体，所以不可藉此主张商法的“技术性”特征。更何况，这种技术法规的目的和任务是在于设定统一的强制规则以规范商行为，不同于单纯技术规范。法律技术规范也必定包含价值判断和伦理规则，这由法律的本质所决定。事实上，商品的生产规格、质量标准等细则多由行业或企业内部的标准加以规定(但这不是商法)，只极少数情况下，相关法律规范才会作出较为细致的技术性规定(这也是“商行为自由主义”对商事法律的要求)。因此，“技术性”特征有歪曲商法“本质”、倒置本末之嫌，故不可采。

最后，就法律规范的分类而言，国内代表性的法理学著作与教科书，如沈宗灵教授主编的《法理学》(第二版)中分别依据不同标准将法律规则区分为授权性规则、命令性规则和禁止性规则，调控性规则(regulative rule)和构成性规则(constitutive rule)，强制性规则和任意性规则，确定性规则、委托性规则和准用性规则;张文显教授主编的《法理学》(第三版)则分为授权性、义务性与权义复合性，规范性与标准性，调整性与构成性和强行性与指导性等规则，均未有技术性法律规则之说〔79〕法律规则和法律规范是否同一概念，学界尚有争议。我国法学界通常将英语中的Rule 译作规则，而将Norm 译作规范。参阅张文显．法理学［M］． 北京:高等教育出版社/北京大学出版社，2007．116．凯尔森曾认为，“法律创制权威所制定的法律规范是规定性的(prescriptive);法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的(descriptive)”(凯尔森．法与国家的一般理论［M］． 沈宗灵译．北京:中国大百科全书出版社，1996．49．)。但在汉语中，规则和规范两词基本上是同义的(参阅辞海(缩印本)［M］． 上海:上海辞书出版社，1980．1440．)。在中外法学中，法律规则和法律规范也是通用的。参阅沈宗灵．法理学［M］． 北京:北京大学出版社，2003．33．。台湾的黄茂荣教授在《法学方法与现代民法》一书中虽有详细解读法条之种类，但也未论及“技术性法律规定”。〔80〕黄茂荣．法学方法与现代民法［M］． 北京:中国政法大学出版社，2001．122－168．可见，国内法学界主流在对法律规范(规则)的分类中并未有技术性法律规范之类。这也可为排除商法“技术性”特征的佐证之一。

(三)在思维领域，抽象、概括和论证事物(商法)特征时应遵循逻辑基本规律

在法学理论认识的进程中，逻辑分析的方法和经验事实验证的方法是最基本、最常用的方法。当对事物特征进行抽象、概括时，主要运用经验科学之事实归纳或历史归纳的方法;而在论证时，主要运用形式逻辑之直接推论或演绎推论的方法。为便于阐释和了解，遂列图示如下:

上述图示告诉我们，逻辑分析中必须遵循逻辑基本规律(如同一律、矛盾律、排中律和充足理由律)，即从事物(商法)出发，得出论点(特征)，至事物(商法)终结，证明论点(特征)。其中，第一步的研究基点是事物(商法)本身，通过实质推论(归纳推理)得出初步论点(特征);第二部的研究基点则变成了论点(特征)，只有经过此种形式推论(演绎推理)的证伪之后，才能判定此命题的真、假或伪。所谓实质推论(material inference)，是指将逻辑上具有“可能性的命题”，为经验事实的论证，将可能性中具有盖然性(probable)者推成结论;而所谓形式推论(formal inference)，则指以一定已知的命题为前提，进而推出一个必然的结论〔81〕杨仁寿．法学方法论［M］． 北京:中国政法大学出版社，1999．108－109．。对于整个法学理论研究，此二者为理论认识的基本方法。当然，法学本质上是理论认识与实践相结合的科学，因为这样可以使得被论证和验证的法学命题无限趋近于客观性，或者说真理性。这也应是我们认识、论证并验证法学理论命题的一般方法。然，从前述著作和教科书所阐述之商法特征看，合逻辑基本规律者确实不多。

(四)随着法律部门的细化，其所共有的特征必然愈来愈少，故而界定商法的最本质、最核心的特征，舍弃不重要之特征，应是当前可取之路径

在探求商法特征的过程中，我们不应忽略这样一个道理:法律的部门越加细化，其所能抽象出来的特征，尤其是共同的特征就愈少。诚如前述，有学者概括出“四特征说”〔82〕即营利性、技术性、公法性和国际性，参阅赵万一．商法学［M］． 中国法制出版社，1999．14－18．、“五特征说”〔83〕即营利性、技术性、组织法与行为法的结合、变动较为频繁和国际性，参阅黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大学出版社，1999．2－4．或“八特征说”〔84〕即营利性(营业性)、技术性、公法性、协调性、国际性、整体性、发展性和变动性(灵活性)，参阅周林彬，任先行．比较商法导论［M］．北京:北京大学出版社，2000．19－25．等，但在认真考察之后会发现，有些特征只属于商法中极个别法律或者商法的细小分支，如“技术性特征”是相对于技术规范而言的。如此，将商法体系中个别规范性法律文件的特征概括为整个商法的共同特征，实不可取;否则会产生以偏概全，甚至相互矛盾的结果。

生活中有许多例子都可以说明这一道理。譬如，以长颈鹿为例，当被问及“四脚动物是什么”时，人们无法迅速得出“长颈鹿”的结论;当被问及“高大的四脚动物是什么”时，结果是人们会最先想到“大象”;只有被问及“长着很长脖子的高大的四脚动物是什么”时，人们才会意识到，原来是“长颈鹿”。因之，“长着很长脖子”才是长颈鹿的最本质、最核心的特征。再如，就法律的国际性特征而言，恐怕学人最先想到的是国际法、国际私法和国际经济法，而不是(一般意义上的)商法;论及“兼容性”时，学人最先联想到的最有可能是宪法、民法、刑法、经济法等(可谓“无所不包”)，亦未能速及于商法。可见，它们不应成为商法最本质、最核心的特征。因此，舍弃非重要之特征，取最本质、最核心的特征，应是概括当前商法特征的最佳路径。

然而，要正确提取商法最核心、最本质的特征，首先要厘定商法最主要、最核心的范围。从商法的表现形式来看，商法可分为形式商法和实质商法。前者主要指在民商分立的国家中，以“商法典”命名的商法和根据商法典或宪法制定的各种商事单行法(商法的特别法)。后者则主要指在民商合一的国家内，没有形式上的商法典，但有存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中调整商事关系的法律规范和各种商事单行法。实质商法又有广义商法(包括国际商法和国内商法)和狭义商法(国内商法)之分。将商法置于不同的范畴加以考察，自然会得出不完全一致的商法特征。由此可知，商法最本质、最核心的特征应来自于最主要、最核心的商法规范，而不是散见于其他部门法中的商事法律规范或某个特别商事法律规范。

(五)选定相近部门法为参照，是界定商法特征的必要方法;法理学或其他部门法中界定法或部门法之特征的方法，亦可借鉴

就方法论而言，要认识事物的特征，就必须将其与其他类似或相近的事物进行比较，继而在比较过程中揭示该事物区别于参照物的属性。因此，要界定商法的特征，就必须选定与商法相类似或相近的部门法，如民法、经济法等为参照物(国内外均已有学者采此比较分析方法，包括上述抽选的著作与教科书)，由此得出商法的特殊性。此外，在同民法或经济法作比较以鉴别商法之特征时，亦可借鉴法理学著作与教科书中关于“法的基本特征”的论述与分析范式，即将法与其他社会规范(如道德、宗教)相比较得出。

(六)从法律语言的角度看，慎用界定商法特征的词语也是一种方法考量

从法律语言上讲，有些学者将“特征”与“属性”等同视之，习惯用“某某性”来表述事物的特征。但两者尚存差异，根据《现代汉语词典》的解释，特征是指事物自身所具备的特殊性质，是区别于其他事物的基本征象和标志;而属性则指事物所具有的性质、特点。另外，从特征的英文释义“characteristic，feature，properties，aspect，trait”和属性的英文释义“attribute，nature，property，quality”来看，也有所不同。故此，简单把商法特征表述为“营利性”、“国际性”、“兼容性”等，不如依次表述为商法“以商事(商行为和商事关系)为调整对象”、商法“具有较强的国际因素”、商法是“包含大量公法性规范的民法之特别法”等更合理。当然，是否可以这样表达仍可进一步深究。

再者，从语言逻辑上看，把“商法的特征”表述为“商法的基本特征”会更有利于紧扣商法特征中最本质、最核心的部分，更贴近当前理论现状与立法实践。

此外，从商法的历史演进观其特征的发展，也可能为界定现代商法的特征提供了一种新视角和新方法。

五、余论

行文至此，商法特征之所以如此复杂而多样，究其原因大体有以下两点:

一方面，除了与民法关联紧密之外，与其所调整的对象与涵摄范围十分相关。一般而言，商法调整的商事范围包括“四种商”:固有商、辅助商、第三种商和第四种商。具体而言，主要包括商流过程中所发生的交易关系，物流过程中所发生的交易关系，资本流转过程中发生的交易关系，商业服务过程中所发生的关系，商事组织关系和商事管理关系等。另一方面，就我国内学界关于商法特征的论说现状而言，这与我国商法学研究起步较晚不无关联。

当然，商法特征的多样性也恰好证明了商法学者们为推动我国商法及其研究事业所作的巨大贡献，没有他们的辛勤付出就没有商法及其研究的繁荣昌盛。他们在共和国商法发展史上功不可没，即便我国商法目前还处于“教科书的商法书”时代。随着商事立法及其研究的发展，国内外商法学界对“商法特征”的探索与论争还一定会继续深入，“特殊问题专题研究的商法书时代”必将加速到来。文中所述，旨在尽可能科学地、客观地对抽样著作与教科书及其所述“商法特征”进行数理分析与逻辑梳理，以引起法学界同仁及有关各界对商法学乃至整个法学教育及其理论研究的关注与重视。文中对“商法特征”及其界定之方法的几点思考或为粗浅，维希藉此抛砖引玉，企盼我国法学界乃至整个中国社会科学界具备更为科学的思想与求真精神，开拓更多的研究领域与视角，创新更多的论证方法与理论。