论我国领事保护对象的法律问题研究

温耀原，北京科技大学 文法学院，北京100083

2013年3月24日，中非反政府武装联盟“塞雷卡”攻克首都班吉，中非安全局势恶化。我国驻中非机构高度关注在中非中国公民的安全，为他们提供力所能及的帮助。事实上，每一次海外事件发生，在外中国公民人身和财产安全问题都牵动国人的心。随着中国改革开放的深入发展，中外交往日趋频繁，各类出国人员数量不断增加;同时，国际安全形势复杂，在外的我国公民遭遇袭击和不法侵害的事件频频发生;加之我国部分公民对国外情况不了解，不熟悉，不遵守当地法律，甚至从事违法犯罪活动，但对于他们的合法权益的保护，也得到国家和社会的关注。要实施对在外中国公民的领事保护的基本条件是需要具备中国国籍。根据l980年《中华人民共和国国籍法》规定，只有具备中国国籍，才能得到我国领事保护。这部《国籍法》是新中国成立后惟一的一部国籍法，它在历史上曾起到非常积极的作用，但在今天已明显不能适应时代的要求，尤其是2004年人权保护规定载入宪法，《国籍法》对中国领事保护的主体的限制，暴露出越来越多的不足。理论上，关于我国领事保护的研究已经取得许多成果，但对领事保护的对象及其依据国籍问题却很少有专门的探讨，有鉴于此，笔者将从领事保护概念和领事保护对象的依据角度来分析领事保护对象的国民一般范围，包括自然人、法人范围①本文研究领事保护对象范围因为字数限制，所以仅限于国民;同时因为国际法上国民与公民并无本质区别，只是国内法规定的政治权利上有所区别，因此在本文中，国民和公民同义。，从国际人权发展上阐释领事保护对象的突破，最后，论述领事保护的对象与双重国籍关系。

一、领事保护与领事保护对象的依据

(一)领事保护概念

领事保护概念本身是研究领事保护对象所必须面对的问题，只有界定了领事保护内涵，领事保护对象就能通过概念表现出来，但是领事保护概念应该如何规定，有关国际法并未给出明确定义。

领事保护制度最重要的国际法渊源是1963年《维也纳领事关系公约》(以下简称《领事公约》)，但是该《领事公约》没有领事保护的概念，它只是在第5 条第1 款规定，领事职务包括:于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民……个人与法人……之利益。根据《领事公约》精神，领事保护是指一国的领事机关或领事官员，根据本国国家利益和外交政策，在国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的权益的行为。

欧美各国实践，也没有明确的领事保护概念:(1)欧盟。欧盟没有单独的领事保护概念，而是统称外交和领事保护。(2)英国。在英国大使馆的网站上有明确的领事保护的提法，领事保护的对象是到访或者居住在外国的英国国民，并且明确说明具有英国和所在国双重国籍的人不能享有领事保护。但英国也没有具体领事保护的定义，只是明确领事保护的内容①见英国大使馆网站:http://www．britemb．org．il/Consular/ConsularProtection．html．。(3)美国:美国法律中没有领事保护的专门立法，但美国国务院的《外交手册》第七章第二节有明确的“条约授权的领事保护”表述;美国的领事事务局发布的《海外公民帮助》公告，也只是列出了领事为海外公民提供帮助的事项②见美国国务院领事事务局网站:http://travel．state．gov/law/info/info_2242．html．。这说明领事保护概念的不确定性是一个全球性的普遍问题。

我国法律至今也没有关于领事保护的明确定义，比较权威的是我国外交部在2007年8月21日正式对外公布了重新修订的《中国领事保护和协助指南(2007年版)》(以下简称《指南》)，其中领事保护是这样定义的:领事保护，是指派遣国的外交、领事机关或领事官员，在国际法允许的范围内，在接受国保护派遣国的国家利益、本国公民和法人的合法权益的行为。这里“领事保护”是基于《中国领事保护和协助指南》书名之下，所以“领事保护”不仅包括法律上的“保护”内容，还包括法律上的“协助”内容。

因此，我们可以把领事保护分为狭义和广义两种:狭义的领事保护是指当派遣国公民或法人的权益在接受国内受到国际上的不法侵害时，领事机关或领事官员与接受国内有关当局交涉，要求制止不法行为，保护派遣国及其国民的权益，对已受到的损害请求予以赔偿;广义的领事保护还包括领事协助，即领事机关或领事官员向本国公民或法人提供其他必要的协助，例如提供信息、办理司法协助事务等［1］1215。事实上近年来国际和中国领事实践都采用了广义领事保护的概念。正是由于采用了广义的领事保护概念，领事保护的内容不仅仅是“保护”派遣国公民或法人的权益，而且还包括了“协助”内容，这样领事保护的对象范围就扩大到自然人、法人以外的范围，例如，信任我们的外籍人士，在他们陷入自然灾害等困境时，希望得到中国大使馆帮助，请求中国大使馆“协助”他们撤离，他们也是我国领事保护的对象。由此可见，界定了领事保护的概念，对于明确领事保护对象具有重要意义。

(二)领事保护对象的国际法根据

领事保护的对象是指具有某国国籍的、在接受国内受到国际上的不法侵害时，请求国籍国实施领事保护的人。长期以来，我国以是否具有中国国籍为标准作为实施领事保护的法律依据，也就是说具有中国国籍的人是我国领事保护的对象。

保护在外本国国民的国际法根据源于属人管辖权。本国国民虽然身在国外，但其拥有本国的国籍，根据属人原则受本国的管辖和外交、领事保护。属人管辖权是指国家对所有在本国国内和国外的具有本国国籍的人具有的管辖权。属人管辖的依据则是国籍。国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，表明一个人同一个特定国家间的固定的法律联系，是国家行使属人管辖权和外交、领事保护权的法律依据。国籍是国家和国民联系的纽带，当某人要求领事机关或领事官员实施领事保护时，其依据是具有领事机关或领事官员派遣国的国籍。

领事保护中的国籍不仅仅要求国籍形式，还要求这种国籍必须是真正具有确定的国家与国民的联系。这种联系是指请求领事保护的国民受到国际上的不法侵害时，必须自受害之日到抗议或求偿结束之日，持续不断地具有领事保护国的国籍，这一条件实质上是对滥用领事保护权的限制，防止受害人受到国际上的不法侵害后通过变更国籍来选择强国寻求保护，导致领事保护权被强国滥用。例如，国际法院在1955年审理的“诺特鲍姆案”中，否定了列士敦士登对诺特鲍姆的外交、领事保护权，就是认为诺特鲍姆的列国国籍并非“真实而有效的”。国际法院指出，“这个国籍与实际情况相一致并建立在该有关人与其国籍涉及的国家之一之间较强的实际联系上。不同的因素被考虑在内，它们的重要性因情况而异。这些因素中有该有关个人的惯常居住所但也有他的利益中心地，他的家庭关系，他对公众生活的参与，他显示的和他的子女被谆谆教诲的对某个特定国家的依恋，等等。”③《国际法院判决咨询意见和命令摘要》(1948—1991)，第38 页。

二、领事保护对象的一般范围

《领事公约》的第五条第一款明确了领事保护的对象是派遣国国民，包括个人和法人利益。《指南》在领事保护的定义中，将保护对象表述为“派遣国的……本国个人和法人的合法权益”，由上可见，领事保护的对象包括以下方面。

(一)个人(自然人)

1．遵守所在国法律的中国公民。《指南》规定:关于领事保护对象的国籍问题，凡是依照《中华人民共和国国籍法》具有中国国籍者，都可以得到中国政府的领事保护。《指南》明确指出只要是中国公民，都是我国领事保护的对象:临时出国的大陆公民;定居国外的华侨;香港、澳门和台湾同胞。对于遵守所在国法律的中国公民，他们的正当权益都可以得到中国政府的领事保护。

其实早在一个月前，妹夫就向我征求意见，想要给妹妹买一串蒂凡尼的项链当作结婚纪念日的礼物。在我看来，只要是男人的真心相待便是不可估量的难得。你无法比较一串筹备已久的项链和一场盛大的婚礼哪个更值钱，因为它们带来的幸福感是无法计算的。

关于香港和澳门同胞的领事保护，《指南》引用了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》，中国政府允许原被称为“英国属土公民”的香港中国公民，使用由英国政府签发的旅行证件去其他国家和地区旅行，不过这类公民在香港和中国其他地区居留或旅行，不得因其持有英国旅行证件而享受英国领事保护的权利;中国政府允许原持有葡萄牙旅行证件的澳门中国公民，继续使用该证件去其他同家和地区旅行，但这类公民在澳门和中国其他地区不得享受葡萄牙的领事保护。另外，持有上述英国或葡萄牙旅行证件的两个特区的中国公民，经请求有权在第三国获得英国或葡萄牙的领事服务和保护［2］22-23。

2．非法移民以及一些在外国犯罪的中国公民。中国政府一贯要求中国公民遵守所在国法律法规，但对那些在国外不了解、不熟悉当地情况，不遵守当地法律，非法移民甚至从事违法犯罪活动的中国公民，长期以来我国除了批评、打击之外，忽视了对他们的合法权益的领事保护。

随着我国2004年人权保护载入宪法，我们一方面应敦促他们遵守当地法律，维护国家形象;另一方面当他们违反当地法律，受逮捕或监禁或羁押候审等事情发生时，应考虑对他们基本人权的领事保护，第一时间了解相关情况，并派领事人员核实有关人员身份，前往探视，并要求当地切实保障中国公民人身和财产安全。如新华社2013年3月5日报道:中国驻福冈总领事馆获悉中国渔船“浙椒渔运88378”号，当天疑因在冲绳县宫古岛附近日本专属经济区内违规作业，被日方抓扣。领事馆获悉有关情况后，从领事保护角度出发，立即派出主管领事前往探视，并要求日方切实保障中国船员及船只安全，给予这些船员以人道主义待遇。

由上述可知，中国领事保护对象的个人范围包括:具有中国国籍的、遵守所在国法律的中国公民，也包括非法移民以及一些在国外不遵守当地法律、甚至犯罪的中国公民，使他们在领区内受任何方式之拘禁时，能够受到我国的领事保护，得到公平和人道主义的待遇。

(二)法人及其股东

1．法人。《指南》在领事保护的定义中，将本国个人和法人作为领事保护对象相并列，也就是领事保护的对象包括本国的法人。与自然人一样，法人的国籍是国家行使属人管辖权和领事保护权的法律依据，有权行使领事保护的国家应该是法人的国籍国。对于法人国籍的认定标准，国际法没有一般规定，各国立法实践也不尽相同。《指南》也没有涉及。根据一般法理和现行国际法实践，法人的国籍问题是每个国家主权内管辖的事项，每个国家有权根据自己的法律确定法人的国籍。

但是，由于法人国籍适用双重标准:成立地和注册办事处、管理层总部所在地等，基于不同的适用标准，就导致法人国籍的冲突。1956年海牙国际私法会议通过的《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》第一条规定，凡公司、社会团体和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定住所地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认。”［3］

2．股东。由于法人是法律拟制的人，法人是领事保护的对象，法人的股东因此也是领事保护的对象。但股东财产以出资的形式投入法人后，成为法人独立的财产，股东获得了独立的股权，形成法人和股东在法律上具有相互独立的人格。因此法人和股东合法权益受到国际不法行为侵害时，法人与股东就具有不同的求偿要求和不同的领事保护:如果国际不法行为直接侵害法人的权益，股东的权益只是受到间接的损害，基于法人的独立人格原则，法人的损害由法人的国籍国行使领事保护权;因为法人受到侵害而使股东权益也受到损害，不过股东权益受到是间接的损害，这时股东只能请求法人采取行动请求赔偿。如果股东的权益不能通过法人的求偿行动得到保护，或者法人恶意行为，或者法人国籍国的原因，等等，使股东权益得不到保护，这时就需要对股东的实施股东国籍国的领事保护。如果同一国际不法行为直接侵害两个相互独立的法人和股东的权益，分别由法人国籍和股东国籍国依据属人管辖权行使领事保护法人和股东的权益。

三、国际人权发展背景下领事保护对象的突破

二战以来，国际人权构成了国际秩序的基础和终极目标，维护海外国民权益为各国领事保护工作的首要任务。国家可以通过联合国的人权机构和相关国际人权公约机构来保护其在外的国民。例如，根据1966年《消除一切形式种族歧视公约》第八条的规定，设立了消除种族歧视委员会。该公约第十一至十三条明确了国家间指控制度，按照这一制度，本公约一缔约国如认为另一缔约国未实施本公约的规定，可以按照公约规定的程序，将此事通知委员会注意。因此一旦一缔约国在外国民的依据公约享有的权利受到损害时，该国就可以主张所在国违反国际人权文件，并要求相应救济①联合国国际法委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案，http://daccess- ods．un．org/TMP/522124．618291855．html，2012年6月20日访问。。领事保护产生的根本原因在于对人的合法权益的侵犯，基于主权的属人管辖权是领事保护的基础，但其推动力却是人权。加强对海外国民权益的保护推动了领事保护制度的发展和领事保护对象的扩大。但是，根据我国1980 颁布的《国籍法》，我国领事保护的对象有限，仅对在海外具有中国国籍的国民进行保护，这会使一些取得所在国国籍的中国血统的华人等无法受到保护。在国际人权的影响以及国内2004年把人权载入宪法的人权保护的思想推动下，中国政府在撤侨等领事协助中，领事保护对象已经突破了《国籍法》范围:既包括中国内地公民，也包括港澳台同胞，而且还会涉及海外华人甚至一些外国人。

(一)对华人的领事保护

上述国际实践和中国的相关文件将领事保护定义为广义的领事保护，包括领事协助等。国际人权发展为领事保护对象的扩大提供了契机。例如“所罗门模式”，2006年4月18日南太平洋岛国所罗门群岛首都霍尼亚拉数百名示威者举行抗议活动，随后抗议活动转变为针对当地华侨华人的骚乱。4月22日，中国驻巴布亚新几内亚使馆租用的飞机飞往霍尼亚拉撤侨。这次撤侨模式由于其对象包括了海外华人被誉为“所罗门模式”［4］。“所罗门模式”有着十分重要的意义，即领事保护在领事协助等请求事项上，为维护海外侨胞的人权，领事保护对象突破了《国籍法》规定的领事保护对象国籍的要求:只要是侨胞，不管是大陆公民还是台胞，或者持所罗门护照的华人，他们都可以得到领事协助，登上飞往中国的航班。

(二)对外籍人士的领事保护

随着国际人权的影响和国内人权保护思想的推动，中国政府在领事保护中，积极履行国际人道主义义务，在力所能及的情况下帮助陷入自然灾害等困境、又信任我们的外籍人士。例如，在2006年，随着黎巴嫩和以色列之间的军事冲突不断升级，局势日益恶化，一些国家纷纷开始从黎巴嫩等相关地区撤离本国侨民，许多持有香港永久居留证的外籍人士也来向中国大使馆求助，希望使馆协助他们撤离，中国大使馆最终为他们提供一切必要的帮助［4］。

综上所述，领事保护的最终目的是为了保护人权，正是在这个意义上，领事保护中国籍问题的人本化必然会推动领事保护对象上的扩大。当然，在狭义的领事保护中，我国领事保护的对象仍会坚持中国国籍原则。

四、领事保护的对象与双重国籍

领事保护对象请求国籍国实施领事保护的法律依据是具有该国国籍，国际社会普遍以国籍为标准确定领事保护对象，在这一领域国籍具有重要的法律意义。由于国籍在法律层面具有国内法与国际法的双重属性，这种双重属性使得不同国家由于国籍取得和丧失的规定不同而导致国籍冲突，出现积极的国籍冲突和消极的国籍冲突两种情况。对领事保护产生影响的主要是积极的国籍冲突，即双重国籍状态［5］。

由于历史原因，中国不承认双重国籍。新中国成立后，中国在东南亚的侨民比例非常高，为了化解当时对中国抱有戒心甚至敌意的东南亚国家的矛盾，同时使在当地的华人免遭排挤和迫害，我国在l980年颁布的《国籍法》第三条明确规定，中国不承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民，凡自愿加入或取得外国国籍者，即自动丧失中国国籍，因而不再享有中国驻外使、领馆的领事保护。这部法律，在当时确实具有积极意义，也达到保护华人、改善我国与东南亚国家关系的目的。但是由于我国不承认中国公民具有双重国籍，广大海外华人因为种种原因加入外国国籍，就丧失了中国国籍。因为不具有中国国籍条件，就不是我国领事保护的对象，其当受到国际上的不法侵害或损害时，无法请求我国驻外使、领馆实施领事保护。不承认双重国籍，不利于全面保护广大海外华人的权益。

现在，双重国籍是国际上许多国家普遍默许、认可的一种方式，美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚等许多国家都承认并尊重双重国籍;印度、印度尼西亚等越来越多的新兴市场国家、发展中国家开始承认双重国籍;韩国也开始有条件允许双重国籍。在双重国籍为各国所普遍接受的新的历史背景，我国《国籍法》的有关规定已经明显地过时了，应该随着时代的变迁，与国际通行做法保持一致，做出相应的修改。

建议修改《国籍法》，实施有条件的承认双重国籍。中国移民在承认双重国籍的国家入籍后，以书面形式做出在中国境内不行使外国国籍权利的承诺，则可继续拥有(或者恢复)中国国籍，但拥有双重国籍不得担任国家公务员。在请求领事保护时，可效仿港澳地区，在一定范围内承认“双重护照”:持有外国护照的港澳同胞可以在中国境外寻求外国的领事保护，但是因持有中国护照而寻求中国领事保护的，必须保留中国国籍。通过有条件的承认双重国籍，广大海外华人具有领事保护对象的国籍条件，就能更加全面地保护在海外生活、工作的华侨华人的权益，尊重他们爱国、爱家的民族情结，增强全民族的凝聚力，吸纳海外人才，使中国成为一个能够吸引、凝聚世界大多数华裔优秀人才的国家。

结 语

随着国家对在外国民权益的日益重视，我国对在外国民的领事保护的范围和对象不断扩大。根据国际法的理论和领事保护的实践，以国籍为标准确定的领事保护对象主要是在外国的本国国民，包括自然人和公司。受国际人权的影响，人本化作为一种新的理念和价值取向，突破了传统领事保护对象的范围。在我国坚持以人为本的理念下，作为负责任的大国，我国更应该加强对海外每一个中国公民、海外全体华侨华人的保护，保护其合法权益。基于我国《国籍法》的价值和在保护海外全体华侨华人权益方面存在的问题，领事保护应该随着时代的变迁，对其中有关明显过时的规定应与国际通行做法保持一致，做出相应的修改。

［1］钱其琛主编:《世界外交大辞典》，北京:世界知识出版社2005年版。

［2］许育虹:《领事保护法律制度与中国实践》，载《外交学院硕士学位论文》2003年版。

［3］黄涧秋:《论外交保护制度中的公司国籍规则——2004年联合国国际法委员会《外交保护条款草案》述评》，载《甘肃政法学院学报》2007年第6 期。

［4］黎海波:《论中国领事保护的运作机制及发展趋势》，载《八桂侨刊》2010年第4 期。

［5］刘国福、梁家全:《国际国籍法的新发展与中国国籍法的渐进改革》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1 期。