农村土地承包经营权抵押法律问题探析

□欧 敏

土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。农村土地承包经营权抵押，解决了土地规模经营遇到的资金瓶颈问题，使土地流转更加顺畅，同时也吸引更多的农户、专合组织以及农业企业流转经营土地，促进生产要素自由流动，增加农业投入，从而增强了发展现代农业的活力。

一、现行法律对土地承包经营权抵押的规定

1.《农村土地承包法》对土地承包经营权抵押的相关规定 《农村土地承包法》第4 9条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”。这类土地一般是荒沟、荒山、荒丘、荒滩等农村“四荒”地。可以看出，土地承包经营权能否抵押应具备两个条件：第一、土地承包经营权必须通过其他方式承包而取得，这是相对家庭承包方式而言的；第二、经依法取得土地承包经营权证书。但是，这里并没有明文禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押。因此，2 0 0 5年最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释1 5条规定：承包方以土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。可见，以土地承包经营权设定抵押是无效的。

2.《担保法》对农村土地承包经营权抵押问题的规定 《担保法》第3 4条、3 7条就有关农村土地承包经营权是否允许抵押的问题，采取了针对不同土地类型区别对待的基本立场，具体标准是：四荒土地的承包经营权可以抵押，而其他土地承包经营权一概禁止抵押。此外，在以土地承包经营权入股设立企业的情况下，无论承包人还是以土地承包经营权入股的企业，均不得在该入股的土地经营权设定抵押。设定抵押的，应认定抵押行为无效。可见，担保法禁止以土地承包经营权进行抵押。

3.《物权法》对农村土地承包经营权的规定 2 0 0 7年施行的《物权法》将农村土地承包经营权正式定性为用益物权，彻底结束了有关土地承包经营权是一种物权还是债权的长久争论。《物权法》第1 2 8条规定：“土地承包经营权人按照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不超过承包期的剩余期限。”第1 3 3条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”也即是说，家庭承包的集体土地（一般是普通耕地、林地和草地）属于保障性土地，其上设立的承包经营权不得抵押；而通过招标、拍卖和公开协商等商业交易方式承包的集体土地（多为四荒地）属于营利性土地，其上设立的承包经营权可以抵押。

二、土地承包经营权抵押贷款试点情况

2 0 0 9年3月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会提出“有条件的地方可适行土地经营权抵押贷款”。此后，江苏省淮北市、山东省寿光市、贵州省黔南州、福建省武平县以及四川省成都市等地陆续开展了土地承包经营权试点工作。

1.土地承包经营权抵押试点经验一是要准备充分。土地承包经营权抵押涉及多方面利益，要通过政府搭台、人行助推、农信社配合，明确工作责任，工作流程，本着审慎原则，对风险规避措施进行细化，在论证基础上精心落实试点样本；二是设计完备的试点方案。综合考虑各地具体情况，试点方案力求完备规范，明确贷款发放、有效抵押、贷款办理、风险防范等各种机制，明确规定贷款发放流程；三是操作严格规范。严格按照土地承包经营权抵押方案、办法进行，严格审查贷款对象的信用状况，确保风险低、收益好、可持续发展能力强。

2.土地承包经营权抵押存在问题

（1）法律障碍 尽管有央行的支持，但仅有当地农村信用社参与试点，其他商业银行仍然不敢跟进，原因正在于土地承包经营权作为抵押物缺乏明确的法律依据。《物权法》及《担保法》都规定土地使用权不得抵押。最高院涉及农村土地承包经营权纠纷案件的有关法律规定及司法解释也规定，承包方以土地承包经营权进行抵押或抵偿债务应认定无效。一旦发生纠纷，银行能否胜诉就存在重大的不确定性。

（2）农村产权交易平台不完善 如果在纠纷中法院判定银行胜诉，银行把收到手里的土地如何处置也是一个问题。由于目前土地流转市场不规范，缺少交易市场和中介组织，银行手里一旦积累大量农村土地，要不改变农业用途而将其全部流转出去存在很大困难，价值也难以实现，土地抵押也形同虚设。

（3）农村社会保障体系尚未建立

农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，演变为“流民”，将会危及社会稳定。

三、开展土地承包经营权抵押的建议

1.修订土地流转相关法律制度

党的十七届三中全会《决定》中明确提出要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质。允许土地承包经营权抵押将赋予农民更加充分、完整且有保障的土地承包经营权，实现其土地财产收益。建议对《物权法》、《农村土地承包法》和《担保法》等现有法律进行修订，允许农民以承包土地进行抵押，从根本上消除土地承包经营权抵押贷款的法律障碍，保障土地承包经营权抵押担保功能的完全实现。

2.建立土地承包经营权价值评估和市场化服务制度 建立农村土地承包经营权价值评估中介机构，制定科学的评估标准，综合考虑土地所在区域、种养殖品种、先期投入、地上附作物、行使抵押权的成本等多种因素的权重，合理确定抵押物价值。同时，完善土地流转服务平台建设，引入社会资本，为土地流转当事人提供完备的市场信息、法律服务，最终形成市场化的交易服务机制。

3.加强土地承包经营权抵押贷款业务指导与监督 由人民银行和金融监管机构联合出台《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法》，明确其贷款对象及条件、规范贷款操作流程，建立贷款风险评估、防范于保障机制，促进农村土地承包经营权抵押贷款规范发展。

4.加强对试点工作的政策保障在现有法律未许可的情况下，应将开展农村土地承包经营权抵押贷款试点视为政策性贷款，建立政策保险、政府贴息、基金补偿等多重风险保障补偿机制，切实防范此类贷款的信贷风险，对于确因风险导致无法收回的贷款损失，要通过严格审核认定后由财政出资予以赔偿。