从礼法论争到孔教入宪——法理健将汪荣宝的民初转折

陈新宇

一、清廷复辟帝制上谕中的刑律问题

民国六年(1917年)7月1日，张勋复辟，清帝溥仪发布上谕，“以纲常名教为精神之宪法，以礼义廉耻收溃决之人心”，并颁布革新九条，涉及国体、皇室、民族、外交、税收、政治犯、剪辫等国政民生宏观事宜，唯有第七条“民国刑律不适国情，应即废除，暂以宣统初年颁布《现行刑律》为准”有关具体的法律，即清末民初的刑律问题。〔1〕《东方杂志》第14卷第8号(1917年8月)。其中第四项的“宣统九年五月本日之前”乃复辟者按照旧历法计算，民国六年七月一日即宣统九年五月十三日。该法何以如此重要，乃至清廷复辟帝制时仍然念兹在兹?

对第七条之理解，需要掌握其历史情境。所谓“民国刑律”，指的是民国元年(1912年)施行的《暂行新刑律》。清末民初的法律具有很大程度上的相承性，该律的渊源，乃清季宣统二年十二月初六日(1911年1月6日)颁布的《钦定大清刑律》(以下称之为《大清新刑律》)。清季时期，《大清新刑律》用时六年(1906年－1911年)，凡七案(从预备案到钦定第六案)，历经督抚签注复议到资政院投票表决等新旧程序，期间爆发了法典编纂中最激烈的论战——礼法论争——形成了“礼教”与“法理”对峙的新旧两派。

所谓礼教派，以军机大臣张之洞和资政院钦定议员劳乃宣为代表，支持者有法部郎中吉同钧、礼学馆总纂大臣陈宝琛、京师大学堂总监督刘廷琛、德国人赫善心等人，多为旧式功名出身。法理派，以晚清修律大臣沈家本为代表，支持者有日本客卿、刑法学者冈田朝太郎和董康、杨度、江庸、汪荣宝、章宗祥、陆宗舆、曹汝霖等一干新锐才俊。此批青壮团体成员，多有留学(主要是留日)背景，在清季重要法政机构如宪政编查馆、资政院、修订法律馆中位居要职，于晚清政坛中活跃异常。

两派冲突和妥协结果是新刑律的正文更多体现出法理派的主张，礼教派的意见则主要以附加条款的方式集中展现，伊始为《附则》五条，后修订为《暂行章程》五条。从礼教派的支持者、律学家吉同钧专门拟定的《附则》中，可以窥得礼教派的诉求，具体内容为:

第一条本律因犯罪之情节轻重，故每条仿照各国兼举数刑以求适合之审判，但实行之前仍酌照旧律略分详细等差，另辑判决例以资援引而免歧误。

第二条中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫自应恪守为遵行，如大清律中十恶、亲属相隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发冢各条，均有关于伦常礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创。

第三条应处死刑，如系危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯者仍照臣馆第一次原奏以斩刑俾昭炯戒。

第四条强盗之罪，于警察及监狱未普设以前，仍照臣馆第一次原奏，另辑单行法酌量从重办理。

第五条中国人卑幼对于尊亲属不得援引正当防卫之例。〔2〕修订法律馆编:《修正刑律案语》，铅印本，北京大学图书馆藏。同为特别条款，《附则》与后来的《暂行章程》相比，相关罪名和事项基本相同，区别之处是:(1)《附则》更强调主体问题，即适用中国人，《暂行章程》则无;(2)《暂行章程》增加了最具争议的“无夫奸入罪”条款;(3)“暂行”二字显示了更多的过渡色彩。参见陈新宇:《〈钦定大清刑律〉新研究》，载《法学研究》2011年第2期。

五条之内，以第二条的前半句最为提纲挈领，其将纲常礼教上升到宗教的高度，可以折射出礼教派在当时历史时空下的论争策略。一言以蔽之，纲常礼教如何在法律中合理定位，成为两派的争执焦点。

尽管从现代视角看，新刑律作为第一部近代刑法，仅仅是清季众多近代法律部门中的一种，但从传统法的内在逻辑上看，所谓“律”乃一朝之大典，不得轻易变更，明、清两朝制律，分别在洪武三十年和乾隆五年定律之后，皆有不得更改律文之祖制。晚清仿行宪政，制定近代新法，在新刑律实施以前，仍然颁布从《大清律例》删修而来，也即张勋复辟时试图恢复的《钦定大清现行刑律》作为基础，〔3〕《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局1979年版。所以从历史惯性上，新刑律可以说承载着古代律典之功能，凝聚着古典法制“以法为教”、“明刑弼教”等“意蒂牢结”(ideology)问题，对其更深刻之理解，从古今沟通的视野上看，应该上升到宪法之高度。管见以为，正是上述“律”之重要性的历史因素和新刑律承载着更多“法理”而非“礼教”的近代色彩之原因，在复辟的宪法情境下，清廷宁可恢复更传统的《大清现行刑律》，也不要同样在清末已经钦定颁布的《大清新刑律》。

以将新刑律纳入宪法层面讨论之新思路，如果我们放宽历史的视野，考察民国的制宪历史，可以惊奇地发现，清末礼法论争中的法理健将、曾力主废除附加条款《暂行章程》的汪荣宝，却在民国二年(1913年)《天坛宪草》制定过程中，成为支持“孔教入宪”的代表人物。从《大清新刑律》到《天坛宪草》，在清末民初这一跨度不长的时空中，一个以“反礼教”形象出现的法律专家有怎样的表现?有何种心路历程?为何有如此大幅度之变化?在先前有关汪荣宝的研究中，〔4〕就笔者掌握的情况，从法政视角对汪荣宝进行专门研究的著述，可见任学:《试论汪荣宝的宪政思想》，河北大学2009年硕士学位论文;赵凤林:《法制近代化中的实干家——汪荣宝(1878－1933)》，载《法制史研究》(台湾)2011年第19期;赵凤林:《汪荣宝评传》，南京大学出版社2012年版等;另有通过汪荣宝日记对晚清法制变革展开研究，对汪氏有所涉及之作品，代表性有如王晓秋:《清末政坛变化的写照——宣统年间〈汪荣宝日记〉剖析》，载《历史研究》1989年第1期;俞江:《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》，载《历史研究》1999年第6期;尚小明:《“两种清末宪法草案稿本”质疑》，载《历史研究》2007年第2期;陈煜:《清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事》，中国政法大学出版社2009年版;胡震:《亲历者眼中的修订法律馆——以〈汪荣宝日记〉为中心的考察》，载《华中科技大学学报》2010年第3期;陈新宇:《〈钦定大清刑律〉新研究》，载《法学研究》2011年第2期等。惟上述研究皆无使用从其清末民初转折之视角展开讨论。皆不曾关注汪氏这一变化，亦不曾利用民初《宪法起草委员会会议录》〔5〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第1册、第2册)，线装书局2007年版。之类的一手资料，因此笔者不揣浅陋，以此新材料为基础，着重考察汪荣宝在民初立宪时的表现，尝试对上述问题作出回应与解答。

二、汪荣宝与天坛宪草

汪荣宝(1878－1933)，江苏元和人，字衮父、衮甫，名彦，号怀之，清末民初重要的政治家、法学家、外交家。其主要履历为:

清末时期:1897年考取拔贡，1898年朝考中榜，授兵部七品京官。1900年入上海南洋公学“特班”学习英语，1901－1904年留学日本，分别在早稻田大学攻读法政和庆应义塾学习东西历史。归国后，历任兵部主事、丙午中央官制起草科委员，民政部主事、右参议、左参议，宪政编查馆编制局正科员，修订法律馆纂修、第二科总纂，资政院法典股副股长，纂拟宪法大臣，当选资政院钦定议员。参与起草《钦定宪法大纲》、《资政院院章》、《大清新刑律》、《大清民事诉讼律》、《大清刑事诉讼律》、《法院编制法》、《钦定大清宪法草案》等重要法案。

民初时期:1912年，当选北京临时参议院议员，参与起草《中华民国国会组织法》、《参议院议员选举法》、《众议院议员选举法》等法案。1913年以私人名义起草宪法草案，加入进步党，当选国会众议员议员，任宪法起草委员会委员，参与起草《中华民国宪法草案》(天坛宪草)。1914年出任比利时公使，1919年出任中国首任瑞士公使，1922年出任驻日全权公使。著有《法言义疏》(注疏)、《清史讲义》、《史学概论》、《思玄堂诗》、《新尔雅》(与叶澜合编)等。〔6〕参见赵凤林:《法制近代化中的实干家——汪荣宝(1878－1933)》，载《法制史研究》(台湾)2011年第19期。

从学养上看，汪荣宝乃旧式功名出身，亦有较长时段的留学经历，文法双修，无论东学抑或西学皆有较深入的理解和把握，其思想开明中庸。从为政上看，其曾在清末三大新设的法政机构:宪政编查馆、修订法律馆和资政院担任要职，民初议会中也是重要一员。当时重要的政治活动与法案编纂，汪荣宝可谓无役不与，是重要的参与者与见证人。需要特别指出的是，与出生于1840年、精通传统律学的晚清修订法律大臣沈家本相比，汪荣宝无疑对近代法学有更多的了解，在宪政领域的参与度更高，对照两代法政人的人生轨迹，昭示着智识与政治的转型。

中国近代立宪的一波三折，可以在民国二年(1913年)中华民国第一届国会的制宪历程中得到充分的体现。这部被寄予厚望，特别在天坛祈年殿中进行起草的《中华民国宪法草案》，在宪法起草委员会三读通过将其交给宪法会议后，便因袁世凯解散国会，制宪事业戛然中止。狭义上的“天坛宪草”，即指这部民国二年(1913年)11月1日提交于宪法会议的草案，广义上之所指，则包含此后读会过程中数次修订的内容。在民国五年(1916年)洪宪帝制闹剧收场，黎元洪继任总统恢复国会后，宪法会议始得开始初读、二读之事，但二读未竟，便因府院之争，张勋入京调停并解散国会，制宪二度中辍。随后清廷复辟、护法战争等政乱、战事接踵而至，宪法草案的二读、三读，一直要等到民国十一年(1922年)直奉战争后，黎元洪复位总统，国会第二次恢复才得赓续与完成。惟期间又牵涉曹锟贿选总统丑闻，因此这部于民国十二年(1923年)10月10日在曹锟就职总统之日公布的《中华民国宪法》，虽然法良意美，却“瑜不掩瑕”，让人印象深刻更多是“贿选宪法”之耻辱烙印，终为历史所弃。〔7〕参见荆知仁:《中国立宪史》，台北联经出版事业公司1984年版，第248－332页。关于《天坛宪草》原案及历次修正案，可见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第442－462页。对于该段十年制宪史，有学者总结为“三起三落”。〔8〕于明:《政体、国体与建国——民初十年制宪史的再思考》，载《中外法学》2012年第1期。

制宪过程中“孔教入宪”问题的激烈论争，依据《宪法起草委员会会议录》、《宪法会议公报》等一手资料和最新的研究成果，〔9〕马赛:《民初立宪活动中的孔教问题研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文，第12－46页;陈伟:《儒教入宪——民元国会制宪中的国教案及其论争》，中央民族大学2010年硕士学位论文，第10－56页。主要集中在宪法起草(1913年)、一读和二读阶段(1916－1917年)。从程序角度分析，其需经宪法起草委员会、宪法会议审议会、宪法会议三个机构的讨论、审议与表决。宪法起草委员会由参众两院选举委员各三十名、候补委员各十五名组成。〔10〕参见吴宗慈:《中华民国宪法》，法律出版社2013年版，第158页。宪法会议审议会由参众两院全体议员组成。这一两院议员各过半数出席可以开议，出席者三分之二以上同意可以议决的审议会，拥有相当大的权力:首先，审议一读会的草案大体，其次，审议在二读会中因争议不能解决的问题，第三，审议修正案及原案皆被否决，但在宪法中不得废弃者的议题。〔11〕参见《宪法会议规则》第43、46、10、13、35条，载夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版。宪法会议由参议院、众议院合行之，两院议员总人数三分之二以上出席可以开议，出席议员四分之三以上同意可以议决。〔12〕参见《宪法会议规则》第1、2、36条，载夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版。从现有资料上看，在读会阶段，宪法起草委员会续行提出修正案，〔13〕如1916年起草委员会续行提出主权、地方制度等章，参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第449－451页。宪法会议和宪法会议审议会之间亦呈梅花间竹、接力开会之态势，〔14〕《两院会合会、宪法会议、总统选举会开会日期次数一览表》，载李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第3册)，线装书局2007年版。足可证明在这一期间三者的沟通状态。“孔教入宪”支持者与反对者，正是在上述三个机构协调互动的复杂程序运行中展开攻防论辩。

需要特别指出，从现有资料上看，作为宪法起草委员，汪荣宝仅仅参与了民国二年(1913年)即狭义的天坛宪草之起草活动。国会重开后，民国六年(1917年)1月30日宪法起草委员会再起炉灶，所列委员名单中没有出现汪氏之名，〔15〕在1913年国会解散前，宪法起草委员会共开会33次，1917年1月30日重新开会，为第34次。关于第33次与第34次会议所列的起草委员名单，可分别见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，第435－436页;(第7册)，第533页。估计此时其已在外交任上，不再参与制宪事业。但如果仅从实体角度进行分析，孔教入宪问题的论争焦点，在起草过程中实际上已经完全展示，其后一读与二读时的讨论与策略，只是之前论争之延续与逆袭，因此集中于起草阶段的分析，既可以对汪荣宝之主张立场有清晰认识，亦能间接达到对“孔教入宪”问题管中窥豹之效。

三、诉求与谋略:孔教入宪论争中的汪荣宝

天坛宪草有关孔教入宪问题讨论的记载可见宪法起草委员会第5次、第22次、第23次，第24次、第32次、第33次会议录，〔16〕详见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第1册)，线装书局2007年版，第79页;(第2册)，第34－45页、第50－71页、第98－103页、第420－430页、第457页。衮衮诸公的各番高论之中，有据可查的汪荣宝长短发言凡9次，让人印象深刻，其要点归纳如下。

(一)支持孔教为国教

在宪法起草委员会第22次会议上，陈铭鑑提出“应于宪法中明定孔教为国教”，〔17〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第35页。汪荣宝表示支持。汪氏的发言分为立论与驳论两面，前者阐述支持理由，后者驳斥反对意见。

汪氏之理由乃从事实维度出发，其认为:“孔教之尊，乃二千年来历史上之事实，并非自我辈主张定孔教为国教也”，在此基础上，更兼以不成文宪法的学理，以孔教之一尊地位且对他教之兼容并包性为国粹，加以佐证，其指出:“夫世界各国凡立宪法，并非仅照外国普通之成文钞录成帙已也，必应将其本国历史上所已成为不成文宪法之国粹，以明文规定之，于是乃能釐然有当于人心。夫孔教虽为一尊，然于一尊之外，多所放任兼容并包，绝未尝限制人民之自由信仰，而人民之信仰孔教者，终居最大多数，是孔教者，固已俨然成为国教，而于其他诸教一听人民之自由信仰，亦既成为不成文宪法矣，然则现在将此不成文之宪法编为成文之宪法，是不诚可谓为釐然有当于人心之举耶。”〔18〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第40、41页。

反对孔教入宪为国教者有四种理由。第一种认为其会使得蒙回藏产生贰心，在政治有妨碍，在领土上有危险。汪荣宝从清朝历史出发，认为其未入关前，信奉喇嘛教，入主中原后反倒信奉孔教，蒙回藏三族也在清代并入中华结成一国，因此孔教为国教不会发生国家分裂。第二种认为孔教注重在人伦，现在君臣一伦已无，尊奉孔教会导致野心家恢复帝制。汪荣宝从孔子之书中寻找论据，认为孔子之道就有民权和共和思想。第三种认为孔子之教乃教育之教而非宗教之教。汪荣宝认为教育与宗教虽然是两回事，但所谓“教”乃有使人信仰之意(此处汪氏用的是“迷信”一词)，宗教的功能是维持社会、纠正人心，孔教的效果也是如此。第四种认为定孔教为国教只需法律或者部令，无需宪法。汪荣宝认为孔教是民国统一巩固之利器，需要以最高位阶之宪法来表彰该不成文宪法。〔19〕参见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第41－45页。还需要特别指出，关于第三种反对意见，汪荣宝在这次会议伊始时，就明确提出:“孔子之教不能谓之为宗教，亦毋庸为讳。”李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第40页。

(二)批评《临时约法》的信教自由条款

在宪法起草委员会第23次会议上，汪荣宝借宪法起草委员会委员长汤漪将孔教入宪问题的讨论范围限定于“孔教应否定为国教”和“中华民国应否设立宗教”〔20〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第54页。之机，抨击《中华民国临时约法》的信教自由条款。

汪氏所论有三个方面。首先，他认为中国历史对宗教有两大主义，一以孔教为一尊，二不禁人民信仰他教，但该条款却有悖历史，导致开放耶教排斥孔教之事实后果，需要加以挽救。其次，他认为孔教乃宗教。在宗教定义难以界定的情况下，其展开反面论证，提出如果要证明孔教不是宗教，需要从佛耶回诸教中抽出孔教所无的共同要素，此点既然无法做到，孔教则应该为宗教，孔子乃教主。他更以国家形态类比论之，认为君主国、民主国皆可视为国家，同样，孔教亦可视为宗教。最后，他总结认为如果宪法中有宗教字样，就应该定孔教为国教。〔21〕参见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第63－67页。

随后宪法起草委员会进行“宪法是否规定孔教为国教”及类似提议的表决，皆没有获得通过。〔22〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第68－71页。从目前资料上看，汪荣宝请假缺席了第24次会议。〔23〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第78页。有意思的是，在该次会议上，宪法起草委员会开始进行宪草条文的二读，其中第十一条“中华国民有信仰宗教自由，非依法律不受制限”成为了主张孔教入宪者反击的靶子，其主张删除该条，但没有获得成功。〔24〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第98－103页。此种行为背后的动机，可以揣测是试图弥补孔教无法入宪之遗憾，以删除信教自由条款进而削弱耶教地位，达到维持孔教地位之目的。回顾稍早之前汪荣宝的言论，倒颇有未雨绸缪、先知先觉的意味。其间是否有因果关系，限于资料，只能暂时存疑。

(三)提议增加“国民教育以孔子教义为大本”

在宪法起草委员会第32次会议上，汪荣宝提出在宪法草案第十九条“中华民国人民依法律有受初等教育之义务”之下增加第二项“国民教育以孔子教义为大本”。〔25〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第420、421页。

汪氏的论据主要有三点。第一，事实维度上，中国二千年之学说均由自孔子。反对孔教入宪者乃从宗教角度提出，并不反对孔子教义，孔子之教义可为中华民国之教育。第二，应认识真正的孔子教义。孔子之教义、孔子之学说记载于《论语》、六经，经训之外不能全谓孔子之教，所谓三纲五常并不来自孔子而是后人所加，孔子对民主的主张甚多，孔子所谓“忠”并非忠君之意，而是如彼此交际当忠、人民忠于国家，乃论语所谓“忠恕”。第三，该项规定与信教自由并不冲突。信教自由乃良心问题，国家不应以法律加以限制，教育则应该宗旨不变，必须以宪法规定之。孔教乃人伦道德，与宗教并无关系。〔26〕参见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第421、422、427页。

在汪氏之后提出类似的动议还有三件。随后宪法起草委员会以第十九条后增加一项“国民教育以孔子之道为修身之大本”展开表决，获得通过。〔27〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第429、430页。在宪法起草委员会第33次会议举行的三读会上，该条亦维持此项文字，〔28〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第2册)，线装书局2007年版，第457页。此乃狭义天坛宪草第十九条之定稿。

国会重启之后，孔教入宪问题再经初读、二读程序的多次激辩，民国十二年(1923年)颁布的《中华民国宪法》，信教自由与教育条款最终分别确定为“中华民国人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律不受制限”(第十二条)和“中华民国人民依法律有受初等教育之义务”(第二十条)〔29〕《中华民国宪法》，载夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版。，孔教最终没有被定为国教，惟其定位再次离开教育而回归宗教。

四、内因与外因:汪荣宝之变

从礼法论争到孔教入宪，汪氏对于礼(孔)教之立场，似乎有着巨大的转折，让人颇有大人虎变之感，如何解释之?

(一)善变之质

从经验上看，汪荣宝自身似乎便有“善变”特质，试举证据如下。

1．速开国会两端之变

清末仿行宪政，曾发生国会请愿运动，要求速开国会，当时担任资政院钦定议员的汪荣宝表现尤其活跃。在该过程中，《申报》曾刊文《异哉汪荣宝以一人而具两副之面貌》，指责其一方面对众议员主张速开国会，另一方面却对政府倡言反对之举。〔30〕参见赵凤林:《汪荣宝评传》，南京大学出版社2012年版，第128－136页。当时《帝京新闻》的一张政治漫画便讥讽其“赞成”与“反对”兼具的双面善变形象，更配以“国家将亡，必有妖孽”文字，让人印象深刻。〔31〕感谢孙家红先生惠示该政治漫画照片。

当然也需要特别指出，此类臧否，仅仅是媒体一家之言尔，其或可从某一角度折射一二，但不应从整体上抹杀汪氏对中国法律近代化之贡献。

2．国教入宪与否之变

民国初年私人草拟宪法蔚然成风，在民国二年(1914年)年5月4日、5月11日的《宪法新闻》第四期、第五期上，便刊登有汪荣宝所拟的宪法草案。〔32〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料二编》(第2册)，线装书局2008年版，第123－127页、第295－302页。另可见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第340－344页。如果说清季其参与如《钦定宪法大纲》等宪法性文件的起草，但此类文本更多地显示朝廷意志与集体智慧的话，私人宪草则应该是个人心中理想宪法秩序的体现，但爬梳文本，此时的汪草文本中并无孔教相关字眼。在同年7月22日宪法起草委员会第2次会议上，汪荣宝和孙钟、张耀曾和黄云鹏四人被指定起草宪法草案大纲，列举宪法议题，〔33〕参见李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第1册)，线装书局2007年版，第33－35页。在7月29日的第3次会议上主席汤漪提到“先有汪君荣宝以个人名义提出宪法问题，已付油印”，当日还有孙钟、黄云鹏之版本，经讨论决定将三种大纲合并整理提出报告。〔34〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第1册)，线装书局2007年版，第37－39页。从目前资料上看，张耀曾并没有提出宪法起草大纲。在8月6日的第5次会议上，朱兆莘发言中曾提到“汪君初稿有国教一条，吾国本以孔教为国教，究竟应否现定，其如何规定之法，亦属重要问题，所以本员提起讨论”，〔35〕李贵连主编:《民国北京政府制宪史料》(第1册)，线装书局2007年版，第79页，其发言中的“现”字似乎为“规”字之误。此处所谓“初稿”，应指先前付梓的汪氏草案大纲。根据以上考据可以得出，汪荣宝很可能是在民国二年(1914年)7月22日到7月29日这段时间，在起草宪法草案大纲中，才明确提出国教问题。

(二)世道巨变

1．智识话语之变

在关于孔教入宪问题的讨论中，究竟孔教是宗教还是非宗教，根据本文第三部分的整理可知，汪氏在“支持孔教为国教”时持否定说，在“批评《临时约法》的信教自由条款”时持肯定说，在“提议增加‘国民教育以孔子教义为大本’”时又持否定说，虽可谓龙腾豹变、辩才无碍，但其立论游移不定，也不免让人有无所适从之感。〔36〕马赛敏锐地注意到汪氏这一变化，马赛:《民初立宪活动中的孔教问题研究》，中国政法大学2010硕士学位论文，第18页、第26页注释131。

对孔教是否宗教问题之态度可以作为汪氏善变之佐证，但我们也要看到在该问题上之表现，汪氏如此，梁启超亦然。1902年梁任公发表《保种非所以尊孔论》，认为“孔教之性质与群教不同”、“孔子则不可谓之宗教家”，有意思的是，该雄文之前有“著者识”，坦言:“此篇与著者数年前之论，正相反对，所谓我操我矛以伐我者也。”〔37〕《新民丛报》第2期，载张枏、王忍之编:《辛亥革命前十年间时论选集》(第一卷上册)，读书·生活·新知三联书店1960年版，第165、163页。可见梁启超最初认定孔教为宗教，此时加以否认。但其民初所拟的宪法草案〔38〕其名为“进步党宪法讨论会会员拟宪法草案”，但“编者识”提到“闻此案系出自梁君任公之手”，《宪法新闻》民国二年(1914年)9月8日第十八期，载李贵连主编:《民国北京政府制宪史料二编》(第7册)，线装书局2008年版，第143－178页。另可见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第251－264页。中，第十五条赫然是“中华民国以孔子教为风化大本。但一切宗教不害公安者，人民得自由信奉”，再次将孔教比附为宗教。

此类变化折射出西学东渐之下智识转型与沟通之问题。从“四部之学到七科之学”，在西学的强势话语之下，传统儒学之概念需比附以新学术语，加以改造，才得以具有某种合法性之基础。康有为塑造“孔教”概念，视其为宗教，将之与佛教、耶稣教、回教等放在一起对比讨论，即是此例证。〔39〕参见康有为:《性学篇》，载汤志钧编:《康有为政论集》(上册)，中华书局1981年版，第13页。《大清新刑律》的《附则》中专门提到“中国宗教尊孔”，将礼教视为宗教，也是因为在此语境下这类说法更具说服力之故。

2．意蒂牢结之变

陈独秀在《宪法与孔教》之中，曾将尊孔者分为两类:

甲派以三纲五常，为名教之大防，中外古今，莫可逾越，西洋物质文明，固可尊贵，独至孔门礼教，固彼所未逮。此中国特有之文明，不可妄议废弃者也。乙派则以为三纲五常之说，出于纬书，宋儒盛倡之，遂酿成君权万能之末弊，原始孔教，不如是也……宋以后之孔教，为君权化之伪孔教，原始孔教，为民间化之真孔教。三纲五常，属于伪孔教范畴。取司马迁之说，以四教(文，行，忠，信)，四绝(毋意，毋必，毋固，毋我)，三慎(齐，战，疾)，为原始之真孔教范畴。〔40〕《新青年》1916年第2卷第3号。

以陈独秀的分类标准，汪荣宝似乎更应该归入乙派，这在其提议增加“国民教育以孔子教义为大本”时，对孔子教义的认识上可见一斑。虽然以文化的整体性，似乎不可能将甲派、乙派完全割裂，但或可揣测，在汪荣宝的内心，礼法论争中的“礼教”与“孔教入宪”的孔教，虽同尊儒家教义，但内涵与重点上并不一致。更要看到，在汪荣宝的身上，具有民族性与近代性并存，两者既自然融合又紧张矛盾之复杂内涵。其受传统儒家文化影响颇深，具有保守一面，同时又经由日本接受西学，倾向支持改革。在晚清以撤废领事裁判权为契机，以“改同一律”为口号的法律改革中，在《大清新刑律》论争时，他以法理派的面目出现，主张废除《暂行章程》，更多体现出一种儒家可以接纳的权变思想，乃救亡优于启蒙。而当民国肇建，尤其是《临时约法》写入宗教信仰自由条款，儒学发生合法性危机之时，其终于挺身而出，试图把孔教作为国教写入宪法，保留儒家的启蒙火种。更因为他熟悉议会政治，知道如何运筹帷幄，最终曲折、间接地在教育条款上达成目标，使得儒学在宪法草案中终有一席之地。

五、余论

清末民初，社会急剧变化，对时代中人之评价，不妨借用陈寅恪先生的名句:

纵览史乘，凡士大夫阶级之转移升降，往往与道德标准及社会风习之变迁有关。当其新旧蜕嬗之间际，常呈一纷纭错综之情态，即新道德标准与旧道德标准，新社会风习与旧社会风习并存杂用。各是其是，而互非其非也。斯诚亦事实之无可如何者。杂然，值此道德标准社会风习纷乱变易之时，此转移升降之士大夫阶层之人，有贤不肖拙巧之分别，而其贤者拙者，常感受苦痛，终于消灭而后已。其不肖者巧者，则多享受欢乐，往往当贵荣显，身乐名遂。其何故也?由于善利用或不善利用此两种以上之标准及习俗，以应付此环境而已。〔41〕陈寅恪:《元白诗笺证稿》，读书·生活·新知三联书店2001年版，第85页。

对于汪荣宝，其为贤者，为不肖者?为拙者，为巧者?我以为，从清末到民国，从礼法论争到孔教入宪，其行为虽有善巧之一端，但更多是恪守了一个儒家宪政保守主义者之原则与底线，值得大书特书!袁氏当国，试图恢复帝制，曾将汪荣宝从比利时公使任上召回，加以拉拢，汪氏的应答是“愿公为华盛顿，不愿公为拏坡仑(案:拿破仑)也”，使得袁世凯大为沮丧。〔42〕章太炎:《故驻日本公使汪君墓志铭》，载《章太炎全集》(五)，上海人民出版社1985年版，第258页。在天坛宪草起草之后，这位中国近代宪政非常重要的推手，在三十六岁年富力强之际，就此远离制宪的政治中心。心灰意冷明哲保身乎?功成名就急流勇退乎?让人好生惋叹与遐想!孔教入宪的争论，也随着国民党北伐的成功，转变为三民主义是否入宪的问题。

礼教也好，孔教也罢，宗教也好，教育也罢，最终的指向是宪法的文化之基，同时也是法律如何被信仰这一宏大根本之问题。在《天坛宪草》百年之际，这仍是一个有意义的问题。