论欧盟行政法的一体化进程——以意大利对“合法利益”的损害赔偿为例

罗智敏

在欧盟一体化进程中，尽管在理论上仍然存在是否已经形成欧盟行政法这一学科的争论，[注]参见Mario P. Chitti, Diritto amministrativo europeo, 3.a ed., Milano, 2008。但是在实践中已经表现出欧盟行政法的存在，欧盟各国行政法逐渐趋同。意大利著名行政法学家卡塞塞(S.Cassese)认为：欧盟法对成员国行政法的影响是双重的，一方面表现在欧盟法对成员国行政法的直接的纵向影响，另一方面欧盟法为成员国之间的制度移植提供了一个中介，这种影响被称为横向影响，欧盟通过构建一个“共同”的环境，使各国行政法制度的移植与模仿变得更为方便。[注]S.Cassese, L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali. in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1993, n. 3，p. 329-342.在行政诉讼方面，同样呈现出欧盟一体化的趋势，不仅欧盟法的成文规范直接影响着成员国的立法发展，欧洲法院的判决对实现成员国在司法保护的趋同方面更表现出巨大的影响力，因此，各国行政诉讼制度的变化就是欧盟行政法一体化进程的指示器。

在近二十几年的发展中，意大利的行政诉讼制度深受欧盟法影响。无论是意大利的立法规定还是行政法院的判例，都与欧盟法和欧洲法院所确定的原则保持一致。在历尽艰难的立法进程及政治妥协后，意大利终于诞生了第一部《行政诉讼法典》，即2010年7月2日颁布的第104号法令(2010年9月16日生效)，该法典在第1条开宗明义地指出“行政裁判根据宪法与欧洲法的原则实行全面有效的保护”，这充分地表现出意大利行政诉讼对欧盟法的接受与遵循。从整体上分析，欧盟法对意大利行政诉讼制度最大的影响就是其对“合法利益”损害赔偿的立法确认。

一、意大利对行政案件的二元管辖体制

受法国行政法的影响，意大利也有普通法院与行政法院之分，二者都可以受理行政案件，普通法院与行政法院管辖权划分的标准就在于原告起诉是为了维护自己的“主观权利”还是“合法利益”。针对公权力的行使而划分“主观权利”与“合法利益”是意大利行政法中的特有概念，普通法院只管辖涉及“主观权利”的案件，行政法院则管辖涉及“合法利益”的案件。

涉及合法利益的案件由行政法官审理是有宪法依据的，《意大利宪法》第24条规定：“任何人都能够为保护其合法的权利和利益而提起诉讼；辩护权在诉讼的任何状态和阶段都是不可侵犯的；通过专门机构及方式保障穷人在任何一个法院提起诉讼并进行辩护；法律规定因司法错误进行补救的条件和方式。”第103条第1款则规定“国家理事会和其他行政司法机关享有保护针对公共行政机关的合法利益的管辖权，在法律特别规定的范畴，也享有保护主观权利的管辖权。”而113条第1款则更明确指出“针对公共行政机关的行为，总是允许请求普通或行政司法机关对权利与合法利益进行司法保护。”这些规定被认为是分配行政案件司法管辖权的宪法基础。因此，当行政机关侵犯了公民的权益时，该公民想请求司法保护，首先必须明确行政机关侵犯的是自己的主观权利还是合法利益，如果是前者，要向普通法院提起诉讼，后者则属于行政法官的管辖范围。

理论上认为，[注]参见M.Nigro，Giustizia amministrativa, Bologna, 1976 。所谓主观权利(diritto soggettivo)是指公民所享有的法律规定的固有权利，如所有权。合法利益则不同，它不是法律规定的权利，而是公民针对行政机关行使权力时所享有的一种特殊的地位，合法利益具有“区别性”，即它是指公民个人与他人相区别的而不是所有公民共有的一种地位，同时它具有法律规定的“资格”，比如行政机关要建造一条新路，被征土地的土地所有人与因修路而影响生意的旅店主相比更有资格。然而，在实际上如何确定合法利益的范畴并不是一件容易的事情，因为它并不是一个很完整确定的概念，许多学者认为它的存在造成了行政审判权的混乱。对于合法利益在实体法中的地位、与权利的实质性关系等问题至今仍然是行政法学界讨论的热点，存在有很多争议。[注]参见M.Nigro，Giustizia amministrativa, Bologna,1976; A.Travi，Lezioni di giustizia amministrativa ,Torino, 2000。实际上，合法利益并不是一个不变的概念，随着社会变化与理论发展，意大利司法界赋予其不同的解释，它的含义经历了一个由窄道宽的过程，[注]关于合法利益概念的发展与变迁，参见[意]琼保罗罗西：《皇帝的新衣？——意大利行政法中的“合法利益”简析》，许玉镇译，载《法制与社会发展》2005年第4期。而在该过程中，不能否认欧盟法的影响。

二、意大利对“合法利益”保护的局限性

因主观权利与合法利益的不同，行政案件分别由普通法官与行政法官管辖，二者对行政案件的审理权力也有所不同。普通法院的法官针对违法的行政行为，不能做出撤销判决，也不能要求行政机关做出或不做某种行为，只能判决对行政行为不予适用；但是针对私人权利受到行政行为的损害，普通法院的法官可以做出赔偿判决。

行政法院的法官根据对行政行为合法性审查的普遍管辖权，只能审查行政行为是否存在无职权、越权和违反法律这三种情况，[注]意大利行政行为按照其效力可分为绝对无效 (nullità)、可撤销 (annullabilità)和不符合规则 (irregolarità)：绝对无效的行政行为不存在任何效力, 不约束任何人，任何人可以在任何时候指出行为的瑕疵；可撤销的行政行为包括“无职权”(incompetenza)、 “越权”( eccesso di potere)、 “违反法律”( violazione di legge)三种情形；不符合规则的行政行为指那些不符合常态的行政行为，不足以构成撤销，但可以补正，领导人要承担纪律责任。从而作出撤销判决。只要法律没有做出特殊规定，对于损害合法利益的行政行为行政法院都可以管辖，然而行政法官的调查权力有限，针对违法的行政行为，行政法官也只能做出撤销判决，不能变更也不能做出替代行为。[注]在发展过程中，除了合法性管辖权外，逐渐增加了行政法官的其他管辖权，包括实质性审查的管辖权与排他性管辖权：实质性审查的管辖权只有法律明确规定行政法官才享有，行政法官能够确认行政行为的适当性，行政法官可以因合法性原因而撤销行为，也全部或部分变更行政行为，或者作出另一行为而代替原行为；排他性管辖权是随着欧盟法的影响而逐渐在立法中规定的新型管辖权，指在确定领域法律规定将一些涉及到主观权利的案件也由行政法院来审理，即对这些案件专属行政法院管辖，这是对划分普通法院与行政法院受案标准的一个例外规定。以前属于行政法院专属管辖的案件只限定在公职人员方面的行政案件，1998年第80号法令将行政法院的排他性管辖权进一步扩大，行政法院也可以受理有关公共服务及城市规划、建筑方面涉及到公民权利的案件，在新的《行政诉讼法典》第133条中更是明确扩大了行政法官排他性管辖权的范围。对于合法利益的损害，行政法官无权做出赔偿判决。

欧盟规范强调对公民主体法律地位的保护，并没有意大利行政法中的合法利益与主观权利之区分，因此会出现公民的一种主体法律地位被欧盟法所保护，但在意大利却被界定为只是一种“合法利益”，那就会发生对同一问题根据欧盟规范公民可以要求赔偿，但在意大利却不可要求赔偿，很明显在这种情况下意大利对主体地位的界定与欧盟规范是不相容的。

根据欧盟与成员国司法监督权力的分离原则，欧盟立法者并不对成员国的司法体制进行干预，由成员国自己制定程序规则以保护法律主体的权利，成员国司法体制具有自己的特殊性。但是成员国在这方面的自主性其实要受到欧盟的双重限制：即要遵守“不歧视与切实保护”的原则，一方面，针对欧盟所保护的主体地位，成员国在诉讼制度中应该确保不低于国内相似地位的保护标准；另一方面，国内的诉讼体制应该保证全面与实际保护的标准，也就是说不能使欧盟规范所确定的保护成为不可能的或非常困难的。[注]M. Schinaia, Intensità ed estensione della giustizia amministrativa italiana ed i principi comunitari， 来源：http://curia.europa.eu/common/dpi/col_schinaia.pdf，2012年11月10日访问。当涉及行政机关与公民之间的关系时，欧盟特别注重对个人的保护，对公民几乎创造出一种与公共行政机关的“平等权”。[注]A.Massera, M.Simoncini, F.Spagnuolo, Note minime sul diritto amministrativo dell’integrazione europea, 来源：http://www.astrid-online.it/Riforma-de/Studi-e-ri/Archivio-25/Massera_Simoncini_Spagnuolo_note_minime_integrazione-europea.pdf，2012年11月10日访问。因此，由欧盟规范设立和保护的主体法律地位一旦被国内的法律制度所引入并且重新界定，在实质层面保护不能被降低，这就要求意大利对欧盟规定的与公共权力行为相关的主体地位，根据国内合法利益的概念进行重新界定，不能低于欧盟制度所要求的有效性保护标准。但是根据传统，在合法性管辖权中，意大利行政法官针对行政行为只能做出撤销判决，而欧盟很多规范都规定了公民享有损害赔偿的权利，因此在意大利法中对欧盟规范规定的主体地位保护是有缺陷的，这就导致意大利行政诉讼的结构对欧盟全面有效司法保护原则的贯彻构成障碍，根据欧盟法优先的原则将会不适用与欧盟相抵触的国内规范而直接适用欧盟规范，因此意大利必须扩大“合法利益”的概念范畴与保护方式。

三、对“合法利益”损害赔偿确认的曲折过程——欧盟法的作用

在合法利益的保护方面，意大利国内法需要适应欧盟法一个最重要的问题就是承认对合法利益损害的赔偿。欧盟法一再强调对权利的有效性保护，特别在公共采购领域强调对竞标人的实质性保护。正因为欧盟的压力，意大利的行政审判体系也不得不进行了改革。在合法利益的损害赔偿方面受欧盟最重要的影响就是欧盟理事会第89/665/EE号指令：[注]《欧盟理事会第89/665/EEC号指令》，来源： http://www.chinainfoseek.com/info_class/law/view.php?law_no=350，2012年11月10日访问。关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款，特别是第2条第1款规定：各成员国应确保，就第1条中规定的复查程序采取的措施包括给予下述权力的条款：(1)抓住最早的机会通过中间程序采取临时措施，其目的是纠正指称的违反行为或防止给有关利益集团造成进一步的损害，其中包括采取措施中止或确保中止给予公共合同的程序或中止执行缔约机构作出的任何决定；(2)撤销或确保撤销非法作出的决定，其中包括除去招标，合同文件或有关合同给予程序的任何其他文件中的歧视性的技术、经济或财务规定；(3)判定向受到违反行为损害的个人作出的损害赔偿。与意大利制度相比，欧盟法提供了更宽泛的保护，其中最具有革新性的因素是该条规定的损害赔偿，欧盟指令被看做一种欧盟法影响公权力与私人之间诉讼关系的指示。欧盟1989年第665号“申诉指令”的目的在于保证一个对所有欧盟公民的最低标准的司法保护，即有可能获得适当的预防性保护措施，也可能获得损害赔偿。

为了在公共采购领域与欧盟的规范相一致，1992年，意大利颁布了第142与149号法律，这两个法律分别在第13条与第11条规定了因被公共采购授标者不适当地排除在外的企业的损害赔偿。1992年2月19日的第142号法令第13条规定：“……因违反欧盟法的行为而受到损害的主体，在公共工程或供应的公共采购方面可以向行政授标机关要求损害赔偿。”与以前针对合法利益不能获得赔偿相比，这一条的革新性是显著的。尽管如此，意大利的立法者仍然停靠在双向标准理论中，也就是仍然坚持二元制的管辖理论，被诉行政行为被行政法官判决为非法行为后，利害关系人也只能向普通法官要求赔偿，而不能直接向行政法官请求赔偿。

六年后，根据1998年第80号法令第35条，意大利立法者扩宽了行政法官的排他性管辖权，行政法官也可以管辖包括在城市规划、建筑及公共服务领域的损害赔偿的争议，因此行政法官也可以做出赔偿判决，但是针对的是“不公平的损害”。这其实还是被认为是与主观权利相关的损害，因为在传统概念中，所谓的不公平损害仅仅针对权利而不是合法利益，因此，尽管行政法官可以做出赔偿判决，但针对合法利益损害赔偿并不具有普遍的特征。

真正的改革可以认为是最高法院(联合部)1999年第500号判决，该判决抛弃了合法利益不可赔偿的理论，并且认为赔偿之前需要撤销被诉行政行为，确立了对合法利益损害赔偿的一般原则，肯定了赔偿权具有独立的有区别的地位。在2000年第205号法律第7条[注]2000年第205号法律第7条第4款规定了大区行政法院在其司法权范围内，也有权审理所有涉及因非法行政行为产生的可能存在的损害赔偿问题(也通过特别形式赔偿)以及其他财产权问题。对行政法官在其管辖权内审理涉及因非法行政行为引起的损害赔偿案件进行了规定。2004年意大利宪法法院第204号判决又明确指出：“在向法官提起诉讼的可能性及法官应给与的保护方面，宪法第24条确保对合法利益与主观权利相同的保护”，从而使合法利益终于能够在行政法官那里寻求赔偿救济。

虽然确定了合法利益能够获得赔偿，但是仍存在一个没有处理的问题，就是在提起赔偿请求之前，是否必须提起一个撤销之诉。2000年第205号法律立法并没有给出明确的答案。最初，意大利理论界及司法界在解释1992年第142号法令第13款时，仍然根据行政法官与普通法官管辖权的分配原则进行解释，继续保留合法利益与主观权利的区分，认为必须由行政法官先撤销行政行为后才能向普通法官请求赔偿，这就是所谓的“必要先决”原则。因此，在2000年以前，因行政行为而发生的损害赔偿都要向普通法院提出，如果是因为主观权利受到损害，可以直接请求普通法官的法官做出赔偿决定；在特定情况下，如果是因为合法利益受到损害而要求赔偿，要先由行政法院判决行政行为是否违法并做出撤销判决，然后再到普通法院要求损害赔偿。实际上，撤销违法的行政行为成为进行赔偿之诉程序上的先决条件，立法者的意图是为了简化和最大保护欧盟公民，结果却使得诉讼程序变得更加复杂，起诉人为了能够实现欧盟立法者赋予的新权利，要经过两个不同的审判程序。

这个问题其实涉及损害赔偿诉讼与撤销诉讼之间的关系：意大利传统的撤销性诉讼胜诉后果是恢复合法利益之前的状态并对随后的行政行为具有指导性，因此诉讼时效，只有六十天，而损害赔偿诉讼时效则为五年。如果超过了六十天当事人没有提起撤销诉讼，则不能获得撤销的判决，是否还能够直接到普通法院要求损害赔偿呢？法律其实并没有明确规定必须先获得撤销的判决才能要求赔偿。在法律缺失的情况下，法院的判决成了衡量标准，而不同的司法判例具有强烈的对立性，这更需要立法明确立场，因为一些人坚决支持可以独立提起赔偿诉讼，认为先决经常会导致私人提起一个对其而言已经不再存在任何具体利益的消灭诉讼，或者因为时期已过或因为不可能获得在第一次被行政机关否定的有利于申请人的行政处理；更深刻的理由是，两者救济手段是绝对不同的，不应该因为没有遵守诉讼时效的规定提起撤销诉讼就认为对赔偿请求不予受理。最高法院就采纳了这一观点，认为合法利益的损害赔偿可以作为一个独立诉讼提起，无须以撤销之诉为条件，2006年最高法院6月13日第13695号及2006年6月15日第13911号判决都明确地选择了能够独立提起赔偿诉讼。然而国家理事会及大区行政法院几乎一致性地认为不能独立提起赔偿诉讼，认为应该进行撤销之诉然后进行赔偿(国家理事会 2003年3月26日第4号判决；2007年10月22日第12号判决)。

当然也不缺少第三种观点，这就是借鉴《德国民法典》第839条第1及3款的规定，在来自于公共职能行使的责任方面，规定如果故意或者过失没有提起其他的救济方法，那么就会拒绝针对行政机关提出赔偿请求。[注]R. Garofoli，La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere， 来源：http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=3251，2012年11月10日访问。这种观点注重的是，法官在审查赔偿请求后，认为如果先提起撤销诉讼的话就可能避免损害，就会拒绝赔偿请求。简单地说，就是承认赔偿请求的独立性，但是行政法官应该在实质上考虑申请人的疏忽或故意不提起形成之诉的责任，因为这种办法可能避免行政机关的责任，私人在保护自己利益时如果尽到勤勉的注意就有可能避免损害发生或部分发生。说到底这种观点是想通过解释的方法来适用《意大利民法典》第1227条，该条第2款[注]《意大利民法典》第1227条第2款：“对于债权人只要尽勤勉注意即可避免的损失，不予赔偿。”参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第302页。规定了债权人勤谨注意的义务，因此，如果因为提起形成诉讼可能会避免或者减少损失，而申请人没有尽到前面义务没有提起诉讼的，则不予赔偿。

最终，意大利2010年7月2日第104号法令(2010年9月16日生效)规定的行政诉讼法典中明确了损害赔偿诉讼是一种独立诉讼，以一种立法方式解决了多年来的争议，肯定了对合法利益可以单独提起损害赔偿之诉，[注]根据新的行政诉讼法典，在意大利行政法院可以提起的诉讼类型增加，除了传统的撤销之诉之外，还包括给付之诉，赔偿之诉与针对行政机关沉默的诉讼，这大大增加了对公民保护的范围，因为公民很多情况下需要的不仅是撤销行政行为，有时候还要求行政机关做出某种行为或者进行损害赔偿。无须以撤销之诉为前提。在行政诉讼法典中规定的给付之诉中，明确规定因非法行政行为给公民造成的损害可以要求赔偿，这里就包括了合法利益受到损害的情形。在排他性管辖权中，也可以因为主观权利受到损害而要求赔偿。

实际上，法典的立场是为了获得赔偿仍然需要针对行政行为提起诉讼，第30条第3款规定：“因合法利益的损害赔偿请求在事实被查证或者如果损害直接由行政处理而造成，从该行政处理被知晓之日起120天之内提起。在确定赔偿时，法官考虑一切事实情况和双方当事人的全部行为，总之，如果能够通过正常注意，包括通过法律规定的保护方法能够避免损害的话，法官将排除损害赔偿。”可以看出，一旦单独提起损害赔偿之诉，法官在确定赔偿时，认为如果原告能够通过正常注意(包括在起诉期间通过起诉)能够避免受到非法行政行为损害的话，法官将排除损害。

此外，赔偿请求也可以在撤销之诉中一并提起，或者在撤销判决成为已决案之日起的120日之内提起。这个日期比提起一般的行政诉讼的60日期限长，但是相对于民法典中规定的损害赔偿权的时效五年要短很多。该条也一并解决了多年来争论的对于行政机关延迟行为造成损害的赔偿，第2款规定：可以对因为行政行为的不合法实施或者不履行义务而提起损害赔偿的请求。在排他性管辖权情况下也可以因主观权利的损害而要求赔偿，如果存在《民法典》第2058条规定的情况，[注]《意大利民法典》第2058条：“在全部或部分可能的情况下，受害人可以要求以完整无损的返还形式赔偿。以修复完好的方式返还导致债务人负担过重的，法官可以规定一个等值的赔偿。”参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第482页。也可以要求以一种特殊形式的赔偿。

可以看出，意大利行政诉讼法典完全遵循了欧盟法确定的全面及有效保护的原则，在本国理论界、司法界及欧盟压力的多重作用下，意大利终于将合法利益作为一种与权利可以等量齐观的实体利益而进行司法赔偿救济。总之，行政诉讼法法典遵循的原则就是“有效性”、“正当程序”、 “说明理由及简洁”，以求改变过去那种被欧盟指控的“没有效率”、“程序缓慢”[注]Carlo Modica, Giustizia amministrativa comunitaria e modelli di processo amministrativo, 来源：http://www.diritto.it/materiali/amministrativo/lecce.html, 2012年11月10日访问。的状况。在一个行政诉讼制度方面保持自己鲜明特色的意大利，因为欧盟法的影响，不得不逐渐改变自己近百年的传统，以实现欧盟范围内的最大程度的趋同。