美国弱势群体权益保护中的“肯定性行动”及其启示

马得华

(山东大学法学院 讲师 250100)



美国弱势群体权益保护中的“肯定性行动”及其启示

马得华

(山东大学法学院 讲师 250100)

弱势群体权益保护是世界性议题，各个国家基于各自国情、传统、文化和宪政体制均设计和出台了一定的措施。美国的“肯定性行动”历时较长、争议颇大、影响深远，不但是两党总统大选的热门辩题，也常常造就最高法院最具分裂性的判决，这些复杂性恰恰表明它可以作为考察和评估弱势群体保护之效果和合宪性的一个样本，而对这一样本的深刻解析同时可以为其他国家设计相关政策提供借鉴和启示，至少可以少走弯路。

一、肯定性行动的概念

肯定性行动(Affirmative Action)，又译作“纠正歧视措施”、“纠偏行动”、“赞助性行为”、“平权措施”，并无统一的译法。如伽达默尔所言，所有的翻译都是一种创造，而非单纯的复制。为了行文方便和便于理解，特别是考虑到美国政府几十年间推行的政策具有不同的侧重点和理由，本文选择直译，其具体内容需要在不同语境中展示。

借鉴上述实务界与学界的定义，笔者将肯定性行动作如下定义：肯定性行动是政府和私人制定和实施的在入学、就业和联邦合同领域给予少数群体(主要包括黑人、妇女)机会和优待的措施，旨在纠正过去或者现存的歧视性行为造成的后果。肯定性行动的主体包括但不限于政府；其适用的领域主要是教育、就业和联邦政府合同；其适用的对象是少数群体包括黑人、墨西哥裔、亚裔，后来扩展到女性；其方式是给予这些群体成员以平等机会和优待；其主要理由是纠正和弥补这些人曾经遭受的严重歧视。肯定性行动所适用的对象与我们日常使用的弱势群体概念有交叉但不等同。例如，肯定性行动主要适用于黑人后来又可以适用于女性，而穷人、儿童、老人等常见的社会弱势群体并不包括在肯定性行动中。以上三类弱势群体不是不需要国家的帮助和保护，而是他们被保护的的理由不同。对前者的保护是因为过去的歧视，所以才需要今天积极的纠正。从这个意义上来讲，罗尔斯在《正义论》中对“最少受惠者的最大利益”的偏爱与肯定性行动也非完全一致，因为他所谓的“最少受惠者”的标准主要是：出身上的劣势；天赋上的不足；运气不好。*John Rawls, A Theory of Justice (Revised Edition), Oxford University Press, 1999, p. 83.这些标准与曾经遭受歧视无法划等号。所以，少数族裔和女性之外的其他社会弱势群体、“最少受惠者”均需要特殊保护，但是其理由不在于纠正过去的歧视。

二、联邦政府肯定性行动的发展

大多数学者通常从肯定性行动这一术语首次出现作为研究和考察的起点，例如，将肯尼迪总统1961年签署的第10925号行政命令作为起点，笔者认为如果能够放开眼界从“大历史”的视角观察会得到更加深刻的认知。从世界范围看，西方资本主义国家从十九世纪末到二十世纪初出现了国家职能由消极到积极的革命性变化，由“守夜人”国家到“从摇篮到坟墓政府什么都管”的“行政国家”。大萧条之后的罗斯福“新政”开创了“大政府”时代，政府承担了原先根本不曾承担的诸多职能。这才为后来政府开展积极的肯定性行动奠定了基础。杜鲁门、艾森豪威尔总统延续罗斯福的相关政策，但进步不大。肯尼迪总统1961年发布10925号行政命令，该命令中首次出现“肯定性行动”这一概念，要求联邦合同方“采取肯定性行动确保申请者被雇佣，而不考虑他们的种族、宗教、肤色和原籍国”。

联邦政府之所以开始关注消除种族歧视并最终推出肯定性行动，离不开马丁·路德·金领导的风起云涌的民权运动。可以说，民权运动形成的强大社会压力，直接催生了联邦政府的肯定性行动。约翰逊总统承继了肯尼迪的肯定性行动政策，在黑人的支持下督促国会通过1964年《民权法案》，全面禁止社会层面的私人歧视。1967年，约翰逊发布11375号行政命令，将肯定性行动扩展到女性。这是肯定性行动发展的高潮时期。

肯定性行动受制于两党政治及其斗争，民主党比较支持肯定性行动，而共和党则不甚积极甚至消极对抗。1981年里根当选总统，标志着肯定性行动陷入低谷，许多项目被削减。克林顿任总统期间，进退两难，其采用的中间策略是“修改它，而不是停止它”。奥巴马当选总统是一次契机，但他顾忌自己的肤色和共和党的压力，在肯定性行动上谨小慎微，缺乏魄力。

三、最高法院对肯定性行动的态度

肯定性行动一经推出即伴随着争议和反对，这些反对意见主要来自那些因为肯定性行动而被排除在入学、就业和联邦合同之外的人。如果不是肯定性行动，他们本可以获得相应的机会。1978年判决的巴克案是由最高法院检验肯定性行动合宪性的第一案，具有标志性意义。巴克是一名白人，两次申请加利福尼亚大学戴维斯分校医学院均名落孙山。当时该校医学院实施的是双轨制的录取政策。一年的录取名额是100个，其中的16个名额采用特殊录取政策，预留给少数种族；剩下的84个名额，采用普通录取政策，以分数为录取主要标准。巴克认为，如果不是因为有利于少数种族的特殊录取政策他可以申请成功，仅仅因为自己不是少数种族就被剥夺了成功申请的机会，因此他起诉加州大学违反宪法第十四修正案“平等保护”条款、加利福尼亚宪法和民权法案。政府对少数种族和族裔的优待政策是否违反了相竞争的白人的“法律的平等保护”，是否构成反向歧视？政府肯定性行动的理由是什么？联邦最高法院不得不认真面对这些宪法难题。

联邦最高法院的九名大法官发生了分裂，四位支持巴克，他们认为根据1964年民权法案的规定，种族显然不能成为“否决任何人参与联邦资助项目的基础”；四位支持加州大学，他们认为这一录取政策符合宪法的平等保护条款，因为它的明确目的在于纠正过去社会歧视的后果。鲍威尔大法官拥有决定性的第五票。他在本案中阐述的意见后来成为裁判相关案件的主要原则，该案也成为重要的先例被多次引用和遵循。鲍威尔大法官的意见可以归纳为以下几点：第一，任何形式的种族分类都是可疑分类，第十四修正案是用普遍性语言写成的，白人同样会被剥夺“法律的平等保护”，需要最严格的司法审查。第二，各州如果没有证据证明政府有违反宪法或者法律的歧视性决定，那么政府以牺牲一些个人的利益帮助另外一些个人就不具备正当性。第三，多样性对于学生群体具有重要价值，对高等学校来讲构成宪法许可的目标。但是，种族只是各种多样性因素之一，而不是唯一的因素，籍贯、才能等也都是应当考虑的因素。第四，加州大学的特殊录取政策过于僵化，实质上以种族作为唯一的考虑因素，而未能考虑其他多样性因素。因此判决有关加州大学录取政策违反第十四修正案的部分应当维持；加州法院判决种族不是一个考虑因素的部分应当推翻；巴克有权获得录取资格。

巴克案标志着最高法院初步提出了肯定性行动涉及的诸多宪法难题并表态。其最重要的意义在于首次将多样性作为肯定性行动的正当理由。纠正过去的歧视行为不再被看做核心的理由，即使不存在过去或者当下的歧视，仍然可以推行肯定性行动。种族只是多样性因素中的一个而非唯一，肯定性行动的设计必须严密，不能采取“配额”等一刀切的方式。足够灵活的肯定性计划可以通过最严格的司法审查。最高法院2003年判决的格鲁特案和格拉茨案是近年来最重要的判例，它们重申了巴克案的多样性理由，同时要求肯定性行动要严密设计，不能僵化。但是，也有部分法官提出反对肯定性行动的理由，比如主张肯定性行动将少数种族妖魔化、无法真正解决种族隔离或者它已经偿还历史欠债无需继续下去等。*Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306(2003). Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 233(2003).政治气候、经济发展、法官个性都影响肯定性行动的存续，它将何去何从难以预料，维持现状似乎是最好的选择。

四、启示

美国肯定性行动是弱势群体保护的一种特殊形式，针对的是历史上曾经被歧视的黑人和女性等特殊弱势群体，它们不同于儿童、老年人、同性恋等弱势群体。我国弱势群体保护的设计需要与美国肯定性行动相区分，而不能不明所以盲目模仿。我们既要看到政府推行弱势群体的积极作为，同时又要评估这些行为是否可能伤害到其他群体的平等保护；既要向弱势群体保护的目标大步迈进，还要适时调整具体政策已达到量体裁衣的效果；既要关注行政机关对社会弱势群体权益的实际保护，又要提高法院对社会弱势群体权益受损的司法救济水平。

[责任编辑：李春明]