论共同但有区别责任原则：基于立法与阐释双重视角

王春婕

(山东财经大学 法学院，山东 济南 250014)

共同但有区别责任原则(common but differentiated responsibility , CDR )作为国际环境法中的一项基本原则在学界似乎少有争议，然而对共同但有区别的责任原则的内涵及其核心要素却聚讼纷纭。统一性立法的缺失及发达国家与发展中国家阐释上的重大差异似乎将这一原则劈为两半：彼与此、内与外、南与北、东与西……并最终宣告了一种对立：在界线的这边所存在的某一种特征，恰为界限之另一边所缺乏，而这种对立的结果就是共同但有区别责任原则这一理论上已经被宣示为在国际环境保护领域被各国公认、具有普遍意义、适用于国际环境法一切效力范围的基本原则，在贯彻、实施过程中却困难重重，举步维艰。共同但有区别责任原则此种存在样态可被视为一种警示性的信号：如果不能建构一个关于共同但有区别责任原则的一致性与完整性的概念，进而消除发达国家与发展中国家在共同但有区别责任原则认知及阐释上的持续性摩擦，共同但有区别责任原则将有沦为象牙塔中学者们的专有玩具的危险。

一、共同但有区别责任原则的碎片式立法样态及其演进

共同但有区别责任原则萌芽于20世纪七十年代，确立于八十年代，之后几乎所有的国际环境法文件肯认了这一原则。正如法国著名的环境学家亚历山大·基斯( Alexandre Kiss) 所言: “共同但有区别的责任被纳入到20世纪八十年代以后通过的所有全球环境公约中。”①[法]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000 年版，第115页。而且从斯德哥尔摩到里约热内卢再到约翰内斯堡，关于该原则的规定越来越明确、具体，其实践的范畴也得到进一步拓展。然而，一个不容乐观的事实是，虽然共同但有区别责任原则体现于以上诸多法律文件之中，但到目前为止，在国际环境立法上并未形成“共同但有区别责任原则”统一的定义，不同时期及不同法律文件中的共同但有区别的责任原则表述不一、繁简有别、效力各异。这种缺乏内在关联性及逻辑统一性碎片式立法样态从共同但有区别责任原则“孕育——确立——发展”的纵向脉络及其各个横断面上均可清晰地观察到。

(一)《斯德哥尔摩宣言》：“共同但有区别责任”理念的孕育

1972年，在瑞典首都斯德哥尔摩召开的联合国人类环境会议所达成的《斯德哥尔摩宣言》((亦称《人类环境宣言》)中首次强调了世界各国保护和改善人类环境的“共同”责任。《斯德哥尔摩宣言》序言第2 段指出：“保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题, 也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任”。《斯德哥尔摩宣言》信念第24 段强调：“有关保护和改善环境的国际问题应当由所有的国家, 不论其大小,在平等的基础上本着合作精神来加以处理……”。另一方面，《斯德哥尔摩宣言》也承认，“在发展中的国家中，环境问题大半是由于发展不足造成的。……发展中的国家必须致力于发展工作，牢记他们的优先任务和保护及改善环境的必要。……工业化国家应当努力缩小他们自己与发展中国家的差距。” 原则第12项进一步明确，在制定环境标准时，必须考虑到发达国家与发展中国家之间的差异，并提出，“应筹集资金维护和改善环境，其中要照顾发展中国家的情况和特殊性，照顾到它们由于在发展计划中列入环境保护项目而需要的任何费用，以及它们的请求而供给额外的国防技术和财政援助的需要”。由这些原则可以看出，《斯德哥尔摩宣言》虽然没有明确使用“共同但有区别责任”这一术语，但这些规定却蕴含了“共同但有区别的责任”的理念，共同但有区别的责任原则初露端倪。

(二)《里约环境与发展宣言》：“共同但有区别责任”原则的确立

1989年，联大第44/228号决议第一次通过联大决议的方式确认了“发达国家对全球环境污染负有主要责任”的事实，奠定了共同但有区别的责任原则的理论基础。决议在序言中提到：“特别注意到全球环境的持续恶化主要是各国，尤其是工业化国家不可持续的生产和消费模式造成的”，同时指出：“抑制、减少和消除全球环境损害的责任根据造成损害的原因以及各国的能力和责任大小，由造成这种损害的国家承担。”决议第I部分的第9段指出：“现有污染物质(包括有毒和有害物质)的排放大部分源于发达国家”，因此“这些国家对此应承担主要责任”。

1991年在发展中国家环境与发展部长级会议发表的《北京宣言》中再次重申：“保护环境是人类的共同利益，发达国家对全球环境的退化负有主要责任。工业革命以来，发达国家以不能持久的生产和消费方式过度消耗世界的自然资源，对全球环境造成损害，发展中国家受害更为严重。” “鉴于发达国家对环境恶化负有主要责任，并考虑到他们拥有较雄厚的资金和技术能力，他们必须率先采取行动保护全球环境，并帮助发展中国家解决其面临的问题。”

1992年在联合国环境与发展大会 (the UN Conference on Environment and development，UNCED)通过的《里约宣言》里，“共同但有区别责任”原则得以正式确立。在其原则7中明确宣布:“各国应本着全球伙伴精神，为保存、保护和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。鉴于导致全球环境退化的各种不同因素，各国负有共同而有区别的责任。发达国家也承认，鉴于他们的社会给全球环境带来的压力，以及他们所掌握的技术和财力资源，他们在追求可持续发展的国际努力中负有责任。”

(三) 《联合国气候变化框架公约》：共同但有区别责任原则的局部发展

1992年5月22日，联合国政府间谈判委员会就气候变化问题达成《联合国气候变化框架公约》(United Nations Framework Convention on Climate Change，FCCC)。FCCC 在第3 条第1 款明确了发达国家应当在对付气候变化行动中承担主要责任, 并且提供额外的资金和技术帮助发展中国家对付气候变化问题。在具体义务承担上, FCCC只对发达国家规定了控制温室气体( Green house Gas, G H G )排放义务,发展中国家并不承担此项义务, 只有报告的义务, 并且有权要求发达国家提供资金援助和转让技术。值得注意的是, 在FCCC第4 条第7 款明确规定了发展中国家履行承诺的前提，即“发展中国家缔约方能在多大程度上有效履行其在本公约下的承诺, 将取决于发达国家缔约方对其在本公约下所承担的有关资金和技术转让的承诺的有效履行, 并将充分考虑到经济和社会发展及消除贫困是发展中国家缔约方的首要和压倒一切的优先事项"。

在第三届缔约方大会上, 通过了具有里程碑意义的《京都议定书》( the Kyoto Protocol) ，要求发达国家确保GHG排放量不超过所承诺的数量在2008～2012 年之间其排放量要至少比1990 年的排放量低5 % ，同时坚持了柏林授权的规定, 没有为发展中国家规定减排义务。这是人类历史上第一个专为发达国家规定GHG 减排义务的具有法律约束力的文件，它以量化的指标和具体的达标时间表落实了发达国家在国际环境事务中的有区别的责任，并区分了三类国家来说明有区别的责任的思想。[注]杨兴：《〈气候变化框架公约〉研究——国际法与比较法的视角》，中国法制出版社2007年版，第135页。共同但有区别责任原则在国际环境法领域的影响不断扩大。

(四)《约翰内斯堡可持续发展宣言》：共同但有区别责任原则的渐次深化

2002年，可持续发展世界首脑会议在南非首都约翰内斯堡召开，会议通过了《约翰内斯堡可持续发展宣言》和《执行计划》。《约翰内斯堡可持续发展宣言》重申了共同但有区别责任原则，并将该原则的实践置于可持续发展的大框架下。《执行计划》将重点集中在水、生物多样性、健康、农业、能源等几大具体领域，提出诸多明确的目标并设立了相应的时间表，其中包括到2020年最大限度地减少有毒化学物质的危害，到2015年将全球绝大多数受损渔业资源恢复到可持续利用的最高水平等，从而进一步深化了共同但有区别责任原则。《执行计划》最主要价值在于它就“在促进经济发展的同时保护生态环境”发出了行动信号，成为关系到全球未来10至20年环境与发展进程走向的路线图。计划本身虽然不具备法律约束力，但其正式文本有政治甚至“道义”上的号召力，将对未来环境与发展产生积极影响。

二、共同但有区别责任原则的概念要素及阐释上的持续性摩擦

鉴于在国际环境立法上并不存在共同但有区别责任原则的统一定义，各国际环境法学者基于不同的立场和视角对这一原则有着自己的理解。有的学者从因果层面将这一原则直接表述为：“共同但有区别的责任原则，是指由于地球生态系统的整体性和导致全球环境退化的各种不同因素，各国对保护全球环境负有共同的但是又有区别的责任。”[注]王曦:《国际环境法》，法律出版社2005年版，第108页。也有学者基于环境正义与公平视角进行诠释，指出，“共同但有区别的责任原则，是指解决全球的环境问题，保护和改善全球环境，是世界上各个国家的共同责任，但是，在对国际环境应负的责任上，发达国家和发展中国家各自的责任是有区别的。”[注]韩德培：《环境保护法教程》，法律出版社1998年版，第338页。更多的学者基于历史与现实的视角来定义共同但有区别的责任，如有学者将共同但有区别的责任原则界定为：基于全球环境问题的日益严重性、全球生态系统的整体性以及导致全球环境退化的各种不同因素, 世界各国乃至全人类均应当共同承担起保护和改善环境以最终解决全球环境问题的责任, 但在责任的领域大小、方式、手段以及承担责任的时间先后等方面应当结合各国的基本国情而予以区别对待。”[注]杨兴：《试论国际环境法的共同但有区别的责任原则》，《时代法学》2003年第1期。目前学界能够达成的基本共识是：共同但有区别的责任原则包括共同责任和区别责任两方面内容：共同责任是指国际社会的每个成员国都有义务保护和改善环境,不论各国的面积大小、经济发展程度,保护地球环境是各国共同的责任；区别责任是指不同国家主要是发达国家和发展中国家在责任的范围、手段、时限等方面承担差别的责任。然而，上述共识远远不能满足共同但有区别责任原则的实践性需求，质言之，统一立法的缺失及个别立法的粗陋导致发达国家与发展中国家之间在共同但有区别责任原则内涵的理解及诸多核心要素的阐释上呈现出重大分歧和持续性摩擦。

(一)适用范围之争

共同但有区别责任原则是仅适用于环境领域还是可以扩展适用于社会和经济领域？发达国家与发展中国家在这一问题上存在重大分歧。发达国家坚持认为，共同但有区别责任原则的适用应严格局限于环境领域，而不能拓展适用于社会与经济领域。在拟定可持续发展问题世界首脑会议执行计划时，一些主要发达国家(如美国、澳大利亚和日本)对将共同但有区别责任原则放在资金援助部分表示异议。而发展中国家则认为，共同但有区别责任原则适用于环境领域，但不应局限于环境领域，鉴于环境保护、社会发展与经济发展三者之间的密切相关性，共同但有区别责任原则应适用于包括环境保护在内的更广阔的领域，包括为促进发展中国家的可持续发展而给予的资金援助领域等领域。

(二)责任重心之争

从共同但有区别责任原则的发展轨迹看，该原则的重心处于变动之中。20世纪七十年代强调共同责任，八十年代分别规定了共同与区别责任，但区别责任的地位和重要性有所上升，九十年代区别责任的地位进一步上升。由此可见，发达国家与发展中国家在责任重心问题上进行着持续性博弈。发达国家强调共同但有区别责任的重心是“共同责任”，共同责任是基于地球生态系统的整体性而产生的。人类共同生活在一个地球上，地球环境质量的恶化危及所有国家的利益，保护地球因而成为人类共同的责任，因此“共同责任要求发展中国家不应以经济发展水平低、科学技术落后、专业人员匮乏等为由，逃避、推脱自己应当承担的保护全球环境的责任。” 从共同但有区别责任在《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中的实践来看，共同责任曾一度成为发达国家逃避、推脱和减轻自己在国际环境保护中所应承担“更多”、“更大”责任的托词。发展中国家强调共同但有区别责任的重心是“区别责任”。区别责任是基于导致全球环境退化的各种不同因素而产生的。与共同责任相反，区别责任的重心是指向发达国家的，也就是说在国际环境保护中，发达国家应当承担更多更大更早的责任。从历史的角度看，发达国家是全球环境污染和破坏问题的始作俑者；从环境问题的现状来说，发达国家也应对环境问题的日益严重负主要责任；就治理环境问题的能力而言，发达国家比发展中国家无论是技术上还是资金上都更有优势；按照“污染者付费原则，发达国家也应承担起比发展中国家更大、更多和更早的环境责任。

(三)责任主体及主次之争

谁是责任主体？这是一个持续的争点。发展中国家认为，区别责任不仅体现在发达国家和发展中国家之间，也体现在不同的发达国家之间。发达国家则强调随着某些发展中国家(如中国、印度)经济的迅猛发展，其对环境造成的破坏也日益严重，因此，不能按照发达国家与发展中国家的简单分类来决定责任的分担，换言之，在发展中国家之间也应有“区别责任”。此外，发达国家不肯明确承认其在全球环境问题上负有“主要责任”，正如《里约环境与发展宣言》原则7 所表述的, 发达国家仅承认在追求可持续发展的努力中“ 负有责任” 而非“ 更大、更多” 的责任。[注]王曦: 《国际环境法》，法律出版社2005年版，第114页。而发展中国家指出，“共同”并不意味着“平等”或是“均摊”，“共同责任”也并不是“平均责任”，鉴于导致全球环境退化的因素的多元化，发达国家应该承担更大的责任。如果要求发展中国家付出同等代价、采取同样措施过早地为主要由发达国家造成的环境危机承担责任，有违公平或者说构成一种实质上的不公平。

(四)义务性质之争

共同但有区别的责任原则所设定的义务是法定义务还是非法定义务？发展中国家坚持认为，发达国家在环境及与环境相关领域所承担的义务是一种法定义务或强制性义务，而发达国家对此问题的态度有些模糊或者躲躲闪闪。印度学者拉宛亚·拉加玛尼 (Lavanya Rajamani)则对发达国家的义务作了进一步的区分，他指出：基于对历史和现实所造成的对环境破坏而应承担的区别责任是一种“义务”(obligation)或者称“债务”(liability)，而基于技术和财力等方面的不同而承担的区别责任只是一种“道义”(morality)、“仁慈”(humanity)和“善意”(goodwill)。[注]Lavanya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxfort University Press,2006,p86.前者是历史上南北国家资源分配的不公平状态的承认与纠正，由此要求发达国家承担主要责任乃是发展中国家的既得权利。而发达国家基于雄厚的财力和技术优势向发展中国家提供资金与技术援助只是一种“善行”(benevolence)，是一种道德上的义务而并非法定义务，两者在性质上是完全不同的。

三、统一性示范规则与功能性方法：对共同但有区别责任原则完整性与一致性期待

共同但有区别责任原则立法的先天不足及各国阐释上的重大分歧与持续性摩擦成为此原则贯彻实施中的一个内在困境，由此，对共同但有区别责任原则立法完整性及阐释一致性期待显得尤为迫切。然而，在现有的法律框架之下要实现共同但有区别责任原则立法完整性及阐释一致性理想并非易事，通过当前“碎片式”的立法建构活动将难以形成共同但有区别责任原则的最佳描述，而源自严格法条主义或自身利益的解释性话语，其视角也难以超越纯粹的国土疆界。因此，一种平衡立法与阐释的“示范性”立法策略与功能性方法或许是必要的，因为示范法统一规则较立法者扮演权威话语建构活动的传统立法形态较易于形成。功能性方法通过发现不同法律体系中的功能性的等同物而有助于在不同法律体系之间针对相同的法律问题提出实质性解决方案，此种构划不仅使得形成于某共同体法律系统中的共同话语能够被共同参与者所理解，而且能够激发对于维护两个相异传统之间的微妙平衡的要求，这种微妙平衡对于消解东西方之间关于共同但有区别责任上存在的重大分歧会产生积极的影响。

(一)统一性示范规则的建构

1.适用范围。环境问题从来不是、未来也不会是一个独立的问题，环境保护、社会发展与经济发展三者密切相关。环境恶化往往会对社会和经济发展造成负面影响，而社会经济发展的困难则可能进一步加剧环境恶化。因此，如果将共同但有区别的责任仅仅局限在环境保护领域则过于偏狭，只有对环境保护、社会发展和经济发展的可持续发展的三管齐下，将共同而有区别责任原则的适用范围从环境领域扩展到社会和经济领域，才能真正有效地解决全球环境问题。

2.共同责任与区别责任的关系。在共同责任和区别责任的关系上应当采用辩证的方法，确立共同责任是前提条件和基础，区别责任则是关键和核心。共同责任不等同于“平均主义”，区别责任是对共同责任的限定，即对共同责任一定意义上的定性、定量、定时。换言之，在共同但有区别责任原则中，共同责任是目标、是根本，区别责任则是为更好地实现共同责任而根据历史和现实的条件提出来的有效手段。

3.责任主体及主次。基于全球环境问题的日益严重性、全球生态系统的整体性以及导致全球环境退化的各种不同因素，世界各国应当共同承担起保护和改善环境以最终解决全球环境问题的责任，因此，首先应当确认所有国家，不论其为发达国家还是发展中的国家，不论是大国还是小国，不论是污染多还是污染少的国家，都是共同但有区别责任的主体。但基于公平与效益、历史与能力的考量，在责任的领域、大小、方式、手段以及承担责任的时间先后等方面应当结合各国的具体国情而予以区别对待，质言之，在责任的定性、定量、定时方面必须明确发达国家承担更大、更多、更早或者主要的责任, 而发展中国家承担次要责任。

4.义务性质。目前确立共同但有区别责任的国际环境法律文件多具有“软法”特性，国际社会尚难以形成对该原则的“法律确信”，其结果是这一被奉为国际环境法领域内基本的“法律原则”并未转化成各国普遍的法律实践，甚至成为某些国家抵制或逃避责任的“合法”借口。因此，确立共同但有区别责任的法律约束力成为实施共同但有区别责任的助推器，只有确立各国承担环境及相关义务属于“法定义务”而非“道德义务”，才能培育各国的“法律确信”，进而使各国依法定义务行事。在确立共同但有区别责任的法定义务属性基础上，应进一步明确强制性义务的范围，规定发达国家的环境义务、资金援助义务和技术转让义务均属于强制性义务，进而建立、完善建立资金援助和技术转让的具体条款和操作制度；相应地，在承担责任时间顺序上，应当明确发达国家先履行资金和技术支援的承诺义务，发展中国家后履行公约承诺义务，换言之，发达国家履行资金和技术支援义务是发展中国家履行公约义务的前置性义务或先决性条件。

(二)功能性方法的引入

如前所述，各国对共同但有区别责任原则的阐释均表现出明显的民族主义或教条主义倾向，因此，要消除东西方之间在共同但有区别责任原则认知上的持续性摩擦，不仅要克服民族主义的偏狭，还要冲破教条主义的束缚。以萨科为代表的意大利比较法学派为世界比较法所作出的最重要与最持久的贡献就是比较法的动态研究方法。与传统的基于分析推理的教义主义方法不同，动态的研究方法是“基于特定法律体系运行中的各种因素的实际观察”，着眼于对实际运行中的法律(不仅包括制定法规则、判例、习惯、法律学者的评述，而且还包括法律实务者所作出的非行为规则)实施动态性的综合考察和对比，由此可发现，不用法律体系中存在的功能性等同物或法律体系之间存在的真正差异以及共同基础所在[注]Mauro Bussani, Ugo Mattei, The Common Core Approach to European Private Law, The Columbia Journal of European Law(1997/1998),p339.。这种功能性方法作为一种解释模式，在消解东西方之间关于共同但有区别责任原则所存在的重大分歧及持续性摩擦方面至少具有以下作用：一是有助于克服法律认知上内在视角的偏狭，使发达国家与发展中国家在有关共同但有区别责任的争论中超越纯粹的“民族性”或“内国性”的疆界；二是有助于克服法律阐释上教条主义和实证主义，功能性方法促使我们对于实证法采取一种外在视角，尽管这种影响不可能造就对法律形式主义的彻底背离，但是毫无疑问，这种方法反对教义主义，是将其视为一种可能的解决方法而不再视作绝对的(唯一的)真理；三是有助于促发国际环境法方法论与法律文化领域的根本性变革，功能性方法可通过动态研究方法改变我们看待法律的方式，并进而改变法律本身。