国有企业经营者道德风险的法律防范

宋丰华

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350007)

国有企业经营者道德风险的法律防范

宋丰华

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350007)

国有企业经营者道德风险产生的特殊之处在于国有企业中委托代理关系的链条过长，“所有者缺位”和“内部人控制”严重。通过分析国有企业经营者道德风险产生的原因，从法律的角度进行防范，首先是国有企业经营者任免上的去行政化；在激励方面，主要是完善以股票期权为主的中长期激励制度和精神激励制度；在监督方面，首先要解决的是信息不对称问题，然后是加强立法机关、行政机关和司法机关的监督，同时，还应该完善以董事会建设为主的企业治理结构。

国有企业经营者；道德风险；法律防范

一 问题的提出

道德风险的概念源于保险理论，指一个人参保后产生依赖保险或麻痹的心理，从而降低风险的防范意识，甚至出现骗保的风险。随后，该概念在经济学中得到广泛的运用。道德风险概念经典的表述是：从事经济活动的人为了自身利益的最大化而做出损害他人利益的行为。[1]国有企业经营者道德风险指的是国有企业的经营者为了最大限度的满足其自身利益而损害所有人利益的行为。

国有企业经营者道德风险的表现形式可分为积极的损害行为和消极的不作为。积极的损害行为主要是经营者为了谋取私利而侵占、挪用、浪费国有资产，进行不正当竞争等；消极的不作为主要表现为经营管理中的懈怠行为，比如在提高企业的管理水平，提升企业的创新能力，扩大市场份额等方面表现出动力不足，消极应付的行为。国有企业经营者道德风险的发生，带来较大的消极影响。首先，加速了信任危机。国有企业的经营者大多是由行政机关选任的，经营者的形象一定程度上代表了行政机关的形象。道德风险本质上是一种失信行为，经营者道德风险的发生，使民众对行政机关的信用产生怀疑，而当这种怀疑超过一定限度时，则会进一步加速信用危机。其次，造成国有资产的流失。一方面，经营者挪用和侵占资产行为，势必会造成国有资产的流失；另一方面，经营者的懈怠行为在充满竞争的市场经济中很容易导致国有企业在竞争中处于不利局面。第三，不利于国有企业的发展壮大。企业的经营者左右着企业的发展前景，其道德风险的萌生，不但干扰了企业的正常经营，造成组织管理上的无序，更会直接导致国有企业陷入破产的境地，中航油事件就是一个例子。

二 国有企业经营者道德风险的由来

基于委托代理理论，国企经营者道德风险发轫于所有权和经营权的分离。而具体来说，其成因主要体现为经营者任免上的行政化、激励不足以及监督的乏力。

1.经营者任免上的行政化。

虽然很多国有企业进行了公司制改革，但是目前国有企业经营者的任免上还带有行政化色彩，其任免权还掌握在行政机关手中。这种任免方式具有较强的局限性，容易诱发经营者的道德风险。首先，选任标准不科学。行政化的任免方式，强调以对党政干部的要求对潜在的经营者进行筛选，而对于企业来说，经营者的管理才能至关重要。由于行政化的任免标准与市场化的标准存在一定的差异性，这就不能保证最优秀的人才成为经营者，为经营者道德风险的产生埋下了祸根。其次，经营者对行政权力的依附导致其偏离企业发展的经济目标。行政化的任免模式使得国有企业经营者常把搞好与上级的行政关系放在第一位。[2]经营者的此种定位严重偏离企业追求企业利益或股东利益最大化和确保国有资产保值增值的目标，容易导致其短期行为和寻租行为。第三，导致国有企业的低效率。经营者得到任命后，在任期间，只要不发生导致经营严重亏损和国有资产严重流失等现象，其能够稳居其位。而为了避免发生重大亏损，其在做出经营决策时，往往缺乏开拓进取的精神，这很可能错失良机，最终可能不仅不能确保资产的保值增值，还会加速国有企业退出市场。

2.激励机制不健全。

激励机制的作用在于通过各种措施对经营者进行激励，使经营者有利可图，激励越大，其从事存在道德风险的行为被发现后所失去的利益就会越多，这就促使经营者进行利益权衡：是铤而走险的获取不当利益，还是通过努力达到激励的条件而正当的获利？从理性人的角度看，只要激励足够大，这在一定程度上可以阻止道德风险的发生。目前我国国企经营者的薪酬结构以年薪制为主，股票期权等为辅。而年薪制是一种短期激励方式，很容易诱发经营者的短期行为——关注企业的短期发展和自身的眼前利益，[3]为了眼前利益而于企业的长远利益不顾甚至是损害。同时，在激励方式上，我国重物质方面而轻视精神需求。经营者在经营国有企业的过程中，不仅仅是为了满足物质方面的低层次的需求，他们同样还希望他们的努力能得到社会的肯定和认可。然而我国的现状是充斥着对国企经营者某种程度的不正确评价，忽视其对国企发展中做出的贡献。

3.监督乏力。

从监督的主体看，国企经营者的监督者有委托人、政府、专门的监管机构、司法监督和企业自身等。国有企业的所有者存在着严重缺位，作为其代表的全国人大代表，由于其本身的兼职性和其担负的其他重要的职责(如立法)，其无暇对国有企业经营者进行监督。为了确保企业的自主经营，避免政府的过度干预，《企业国有资产法》规定政府对经营者的监督表现为批准重要国有企业合并、分立、解散和破产申请等重大事项。由于国企经营者日常中面对的经营事项和做出的经营决策，并非都是合并、分立以及其他的重大事项，这就使得政府的监督无的放矢。国资委作为履行出资人职责的机构，同时是专门的国有资产监督机构。受限于信息不对称，国资委的监督更多的是依靠企业的经营成果，而经营成果所显示的信息已是经过过滤的信息，其公允性大打折扣，这就使得监管效果并不明显。司法监督主要是查处经营者的违法犯罪行为，由于信息不足和我国的公益诉讼还不完善，这种监督具有很大的局限性。企业本身的监督依赖于企业良好的治理结构，目前我们国有企业中“内部人控制”问题严重，使得企业本身的监督机制不能发挥应有的作用。

三 国有企业经营者道德风险的法律防范

国有企业经营者道德风险的产生，不仅仅是道德层面的问题，更是涉及法律问题。从法律角度思考，主要是从经营者的任免机制、激励机制和监督机制方面进行完善。

1.经营者任免的去行政化。

国有经营者任免的去行政化，就是要尽量消除行政机关对经营者的任命制，以市场为导向，运用竞争机制任免经营者。首先，除了依据《企业国有资产法》等相关法律由履行出资人职责的机构任免或者建议任免的人员外，对于其他的经营者，应该消除行政机关的任免权。面向市场，通过竞争，公开公平公正地选任优秀人才。其次，对于行政机关任命或建议任免的经营者，应当建立科学的选任标准。除了符合党政干部的要求外，还要有较强的企业管理才能，能够引领企业在市场竞争中经受考验，确保国有资产的增值壮大。第三，建立科学的考核机制。为了避免经营者安于现状，应当建立科学的考核机制。考核优秀者，给予奖励；考核不佳者，则让其承担相应的不良后果，甚至免去其经营者的资格。

2.完善激励机制。

针对我国中长期激励不足和缺乏精神激励的问题，应该构建中长期激励和精神激励相结合的激励机制。目前世界各国中长期激励中较为普遍的做法是对经营者进行股票期权的激励，而精神激励则表现为授予各种荣誉称号以及提供晋升的机会。具体来说，完善激励机制应该从以下方面着手。

(1)完善股票期权制度。

股票期权作为一种中长期激励措施，是指企业授予激励对象在未来一定期限内以事先确定的价格和条件购买本企业一定数量股份的权利。既然是权利，当期限到来后，激励对象如果认为行权无利可图，也可以放弃行权。这一激励措施使得经营者更加关注企业的长远利益，因为购买股份的价格和条件确定下来后，如果经营者能够努力经营，不断提高企业股票的价值，则行权期限到来后股票的价值与协议约定的价格之间的差距将加大，经营者行权时就能获得更多的利益。目前我国股票期权制度存在的主要问题是股票的来源问题。[4]尽管我国《上市公司股权激励管理办法》第十一条明确了激励的股票可以通过向激励对象发行股份和回购股份等方式取得，但是由于我国公司首发时不得预留股份，而增发股份程序上又过于繁琐，同时回购股份受到回购比例的限制(公司法规定收购股份不得超过本公司发行股份总额的5%)，这就使得股票数量不能很好地满足激励的需要。

针对股票期权中的股票来源问题，首先，通过立法明确公司在首次公开发行股票时可以预留一定数额的股份，为今后实施股权激励奠定基础。其次，简化增发股票的程序。因为股票期权中授予的股票所占比例很小，为了提高效率，出于股权激励目的，可以简化增发股票的程序。同时，为了使激励的力度更大及其覆盖面更广，可以适度提高回购股份的比例。

(2)完善精神激励机制。

精神激励对经营者道德风险防范的功效不可小觑。可以根据对经营者经营绩效的考核，给予其一定的荣誉和晋升。比如，根据具体情况，可以授予经营者“优秀共产党员”“优秀企业家”和“年度经济人物”等称号；同时，可以根据经营者的意向，给予或推荐其获得参政、议政的机会，比如推荐其担任人大代表或政协委员等。

3.完善监督机制。

考察我国现有的对国企经营者的监督机制，主要是外部监督和内部监督。在外部监督中，首先要解决的问题是信息不对称；内部监督，则更侧重于完善公司的治理结构。

(1)完善外部监督机制。

外部监督中有立法机关的监督、政府监督、专门监管机构监督和司法监督等。在这些监督中，遭遇的同一问题是信息不对称。信息的不对称主要表现为监督者掌握的信息往往比被监督者少，这就使得其监督权不能很好地行使。针对这一问题，应完善信息披露制度。

①构建完备的信息披露制度。

信息披露制度的构建可以从信息的掌握者方面着手。从掌握信息的主体看，包括企业的经营者、监管部门和其他知情人员。要促使这些掌握信息的主体“说出真相”，需要一定的制度安排。首先，通过立法进一步明确企业的信息披露制度。企业的信息披露制度应涉及企业应当披露的信息的范围，信息披露的程度、对信息披露的监管以及违反披露制度所应承担的法律责任。[5]企业的经营信息可能涉及到企业的商业秘密，所以在设计信息披露的范围时，应该权衡信息披露的充分性和企业的商业秘密。同时，为了强化披露的信息的真实性和可信度，还应该加强对企业信息的社会独立审计。其次，监管部门建立信息共享制度。监管部门在监管时会掌握被监管企业的相关信息，在监管部门之间建立信息共享制度，能够摆脱单个监管部门信息不全面的劣势，使得监管更加有效。最后，通过激励制度激励知情人员向监管机构披露信息。比如设立悬赏举报制度。知情人员可能受到保密协议的限制而对披露相关信息存在顾忌，国家可以通过立法明确知情人员向监管机构披露的一定范围内的信息，豁免其责任并依据制度对其进行奖励。

②监管部门加强监督。

监管部门的监督包括立法、行政和司法三机关的监督。首先，立法机关加强立法监督。通过法律规范的方式，明确经营者的权责利，告知其可为和不可为的范围，并明确从事不法行为将要承担的法律后果。这一方面能够增加经营者的预见性，同时通过责任制度发挥震慑效用。其次，行政机关加强行政监督。行政机关应当及时、全面和高效的对国有企业的经营者进行监管，对违法经营者依据其情节，给予不同的行政处罚或者终止其经营者资格。最后，司法机关加强司法监督。司法监督中，一个重要的方面是健全公益诉讼制度。虽然我国的民事诉讼法规定了公益诉讼制度，但是仅有一个条文，还需要在提起公益诉讼的主体、适用的范围和程序等方面进行完善。

(2)完善国有企业的治理结构。

良好的公司治理结构依赖于股东会、董事会、监事会和经理层之间清晰的权责划分和相互制衡机制[6]。完善国有企业的治理结构就是要构建科学的决策机制、良好的运营机制和强有力的监督机制。目前企业治理实践中常见的做法是加强董事会的建设。

董事会作为经营决策机构，同时也包含监督的职责。在董事会的建设中，一方面要保证其决策的科学性和民主性，另一方面则是要形成强有力的监督机制。其中较为重要的制度是独立董事制度和审计委员会制度。独立董事对防范经营者道德风险，维护企业的整体利益具有重要作用。首先，独立董事独立于股东和经理层。独立董事行使对重大关联交易的认可、提请召开临时股东大会和提议召开董事会等特别职权以及对解聘高级管理人员等发表独立意见，能够很好地抑制“内部人控制”。其次，独立董事的资质要求较高，一般是经济学或法学等领域的专家，能够保证决策的科学性和合理性。因此，应在董事会中增加独立董事的比重，促进其职能的发挥。审计委员会是董事会的下设机构，其主要职责是监督、评估和复核企业内的其他部门和系统。比如，监督企业内部控制的有效运行、复核财务报告和就任命或解聘外部审计人员向董事会提意见。审计委员会对于沟通内部审计和外部审计同样具有重要作用，能够使得内部审计和外部审计真正发挥审计监督的作用。

国有企业经营者道德风险的存在一定程度上侵蚀了我国国有企业改革的成果，不利于国有资产的保值增值和国有企业乃至国家整体经济的发展，如何防范国有经营者的道德风险成为当务之急。道德风险问题看似道德问题，但其更是法律问题，需要从法律的层面加以防范。从法律角度看，主要是从经营者任免、激励机制和监督机制三个方面进行完善。相信随着法律的进一步完善，国有企业经营者的道德风险问题能够得到很好的解决，为国有企业乃至整个国民经济的健康发展奠定基础。

[1]赵翠红.西方经济学[M].郑州大学出版社，2008(8):204.

[2]顾功耘.国有资产法论[M].北京大学出版社，2010(10):153.

[3]孟凡.中央企业经营者道德风险研究[D].华中科技大学，2012：68.

[4]张佩钰.我国股票期权激励制度的法律问题研究[J].法学杂志，2012，(2)：144.

[5]李玉梅.论企业道德风险及其法律防治[J].改革与战略，2009,25(9)：32.

[6]王明杰，王钰宏.委托代理视角下国有企业经营者道德风险的防范[J].财经问题研究，2010(7):102.

ClassNo.:D922.291DocumentMark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

OnLegalPreventionoftheMoralHazardforManagersofState-ownedEnterprises

Song Fenghua

(Law School, Fujian Normal University, Fuzhou, Fujian 350007，China)

The chain of principal-agent relation in state-owned companies is too long, along with the absence of real owners and the problem of insider control which results in the moral hazard of operators in state-owned companies. This thesis tries to find the reasons and the measures to prevent. Deadministration in the appointment and removal of managers of the state-owned enterprises and the incentive mechanism of stock options and spiritual motivation are regarded as two effective tools to solve the problem of information asymmetry .The important thing is to strengthen the supervisor for the administrative and judicial organs and perfect the management structure, which mostly rely on building a perfect board governing system.

managers of state-owned enterprises; moral hazard; legal prevention

宋丰华，在读硕士，福建师范大学。

1672-6758(2013)12-0083-3

D922.291

A