论旅游合同违约之精神损害赔偿

陈 湘

(海南大学法学院，海南 海口 570228)

一 我国旅游合同违约精神损害赔偿现状

我国现行立法对旅游合同没有专门规定。民法明确规定的十五种有名合同中没有旅游合同，因此，旅游合同在我国民法中属于无名合同。目前处理旅游纠纷主要依靠《民法通则》《合同法》《侵权责任法》以及最高院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(即司法解释)。我国传统民法理论认为只有侵权责任可提起精神损害赔偿，合同责任不能请求精神损害赔偿，理由是合同行为涉及的是财产责任，而财产责任不能提起精神损害。

在我国法学理论界，对合同违约是否适用精神损害赔偿有很大争议，主流观点持否定态度。王利明教授认为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此，受害人不能通过合同之诉获得赔偿。当发生责任竞合时，可以通过选择侵权责任来追究当事人的精神损害赔偿责任。

在司法实践中，由于对旅游纠纷适用法律没有专门规定，因此，在处理旅游纠纷时法官享有相当大的自由裁量权。对于因旅行社违约造成的精神损害赔偿案件，各法院的审判结果不尽相同，大部分法官坚持精神损害赔偿只能适用于人格权和部分人身权受损害的标准，只有在这两种情形下，才能提起精神损害赔偿。

二 确立旅游合同精神损害赔偿的法理分析

旅游合同不同于一般民事合同，在旅游合同中，旅游者追求的是精神上的享受而非财产利益，旅行社提供的是精神产品而非物质产品。虽然旅游合同与一般财产性合同客体不一样，但这种精神利益和其他合同的财产利益同等重要，因此，法律对这种精神利益同样应该给予保护。

(一)法律的利益平衡机能要求对旅游者进行精神损害赔偿

损害补偿是法律利益平衡机能的体现，也是合同法一直以来遵循的法理规则。在合同中，一方当事人的合法利益遭受到另一方的非法侵害时，法律应该制定规制措施和救济方法，使遭受损失的一方获得赔偿，从而使同一法律关系中双方当事人利益得到平衡。在旅游合同中，因旅行社的违约行为，给旅游者造成了精神损害，此时，受法律保护而合理存在的一定量的利益在旅行社和旅游者之间发生了转移，但这种利益权属的转移在法律上是没有合理依据的，因此，法律应该支持旅游者获得赔偿的要求，无论是物质的还是精神的。

此外，我国《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从此条文可以看出，对于合同违约行为违约者不仅要赔偿因违约造成的损失，还包括合同履行后的期待利益，而这种期待利益是否包括精神利益，法律没有明确规定，就旅游合同而言，应该包括精神利益。

(二)侵权责任不能充分保护受害人的合法权益

虽然，民法规定当发生违约责任和侵权责任竞合时，当事人若想获得精神赔偿，可以选择提起侵权之诉来请求精神损害赔偿，但此举并不能充分保护受害人的合法权益。理由如下:

一是现行立法对精神损害赔偿适用范围规定的局限性目前我国法律明确规定的可以获得精神损害赔偿的法律只有两条:《民法通则》第一百二十条和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条。只有在这两种情形下侵权人才需承担精神损害赔偿责任。当旅游纠纷发生侵权责任与违约责任竞合时，旅行社往往侵害的是旅游者的精神享受利益，在这种情况下旅游者受到的损害一般无法通过侵权之诉获得精神损害赔偿，因为其精神享受利益无法举证且没有法律支持。但违约责任则不同，旅游者不需证明旅行社有过错，只要证明其有违约行为并造成了损害即可。显然，违约责任比侵权责任更利于保护旅游者合法权益。

二是旅游者在侵权之诉中更难以举证侵权责任与违约责任在法律适用、构成要件等许多方面都不一样，选择不同责任方式就会产生不同法律效果，对当事人权利义务要求也会有所不同，当事人能否获得精神损害赔偿自然也就不一样了。在旅游纠纷中，如果旅游者想提起侵权之诉来请求精神损害赔偿，就必须举证证明旅行社主观上存在过错并给旅游者造成了损失，且过错与损失之间存在因果关系方能获得赔偿。但因旅游生产与旅游消费具有一体性，二者同时进行，相对于旅游者，旅游经营者对旅游产品的性能了解及其他旅游资料的掌握都更丰富，因此旅游者要想证明旅游经营者主观有过错很困难，其在侵权之诉中将处于不利的诉讼地位，如此一来旅游者想通过侵权之诉获得精神损害赔偿就难以实现。

三 域外旅游合同违约精神损害赔偿比较法考察

在许多法治发达国家和地区已经通过立法或司法实践规定了旅行社违约后的精神损害赔偿，这为将来我国确立违约精神损害赔偿制度提供了参照和借鉴。

(一)英美法系

美国法律明确规定一些特殊合同可以请求精神损害赔偿，如照顾合同、旅游合同等。在这些合同中，当事人的精神利益是合同中的一个重要部分，必须加以考虑，当一方违约时，另一方就需要赔偿对方因此遭受到的精神损害，这符合可预见性标准。在旅游合同中，旅游者在旅游中放松心情、获得愉悦的精神享受是可以预见的，如果旅行社采取了降低服务标准，压缩景点等违约行为时，就应该赔偿旅游者的可预见性利益。英国法律对当事人通过合同之诉请求精神损害赔偿有严格限制，只有在这三种情形下方可使用:一是合同目的是提供安宁和快乐的享受;二是合同目的是解除痛苦和麻烦;三是违反合同带来了生活上的不便和直接造成了精神上的痛苦。旅游合同的目的就是获得精神上快乐的享受，因此旅游合同可以通过合同之诉提请精神损害赔偿。

(二)大陆法系

大陆法系国家(地区)大多承认违约精神损害赔偿，并在立法上和司法实践中有所体现。修订后的德国民法典增设了旅游合同一节，其第651条F第1项:“旅行之瑕疵，因可归责旅行业之事由而发生者，旅客除得解除契约，减少价金外，并得请求不履行之损害赔偿”;第2项:“旅行无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额。”从这两个条文显然可以看出，德国民法典是支持旅游合同请求违约精神损害赔偿的。法国民法典虽未明文规定违约精神损害赔偿，但其合同法理论通说认为侵权责任性质与违约责任一样，且在司法实践中，法院对违约责任与侵权责任竞合时，允许当事人提起违约精神损害赔偿请求。日本民法规定:对于债务不履行的损害赔偿，法律虽无明文规定，但通说及判例认为非财产损害，亦可请求赔偿。由此可见，日本民法对违约精神损害赔偿虽未直接规定，但法院在实际审理案件中是允许提起违约精神损害赔偿的。我国台湾地区借鉴了德国民法典的做法，在2002年修订的民法典中专门设立了旅游一节，其514条第8款规定:因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。显然，在台湾民法典中旅游者可以提起违约精神损害赔偿。

四 我国建立旅游合同精神损害赔偿的立法构想

(一)总体立法构想

对旅游违约精神损害赔偿立法设计有两种:一种是把其纳入侵权法保护领域，如选择这种方式，就要使侵权法保护对象扩张至合同法领域，如此一来，就会使合同法和侵权法保护对象混乱，整个民法体系也会因此发生颠覆;另外一种是把其纳入合同法保护领域，将合同法损害赔偿范围进行扩大解释，此种设计不会影响民法体系和谐，此种方式无疑优于前一种，当今世界上许多国家(地区)都采取这种方式，德国和我国台湾地区就是两个成功范例。旅游合同是以精神享受为目的的合同，其本身具有特殊性，当旅游经营者违约时，旅游者不仅会遭受财产损失，而且会受到精神伤害，我国现行旅游合同归于无名合同的立法不利于充分保护旅游者合法权益。因此，笔者认为我国对旅游合同违约精神损害赔偿立法设计可以借鉴德国和我国台湾地区做法，把旅游合同规定为合同法专门一节，将其纳入有名合同范围。

(二)具体立法构想

1．旅游合同违约精神损害赔偿构成要件

只有当旅游合同同时满足以下三个要件时才能构成违约精神损害赔偿:

(1)旅行社存在违约行为

旅游合同一成立，就在旅行社和旅游者之间形成相应的权利义务，旅行社合同义务有安全提示、救助、保密、不得任意转团、减少景点等义务，一旦违反，旅行社就构成违约。

(2)旅游者遭受了严重精神损害

发达的现代医学，为精神损害严重程度鉴定提供了帮助，旅游者受到精神伤害经精神医院鉴定，达到严重性程度才能请求赔偿，精神损害标准要采取客观标准，不能以当事人主观判断为标准。

(3)违约行为与精神损害有因果关系

旅游者遭受到的严重精神损害是由旅行社的违约行为引起的，且两者之间因果关系具有必然性，其他因素不足以影响二者间因果关系的产生，则认定为旅行社违约行为与旅游者精神损害有因果关系。

2．旅游合同违约精神损害赔偿适用

在以下两种情形下可以适用旅游合同违约精神损害赔偿:一是旅行社严重违约或根本违约时，旅游者遭受到严重精神损害的，可以请求违约精神损害赔偿。例如旅行社任意取消景点、转团、甩团、恶意欺诈等;二是旅行社怠于履行或者不能完全履行合同义务，给旅游者造成人格伤害的，旅游者可以请求违约精神损害赔偿。例如在境外旅游中，旅行社没有按时把旅游者带返回国，旅游者因证件过期，导致在境外被拘留、羁押、遣送回国等。

3．旅游合同违约精神损害赔偿标准应坚持的原则

旅游合同违约精神损害赔偿标准应该坚持以下两个原则:一是严格原则。即严格坚持责任的构成要件，不能轻易、随意认定赔偿责任;同时，在决定精神损害赔偿数额时，要严格把握，不能判决过高或过低的赔偿数额;二是参考法定因素与具体数额法官裁量相结合原则。对旅游合同违约精神损害赔偿需要考虑的法定因素可以借鉴最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的原则规定，具体赔偿数额由法官按照此规定，斟酌案件具体情况决定。

[1]王利明．违约责任论[M]．北京:中国政法大学出版社，2003．

[2]马国香，叶菊．论旅游合同纠纷的精神损害赔偿[J]．黄山学院学报，2010(1)．

[3]宁红丽．旅游合同研究[A]．民商法论丛[C]．香港:金桥文化出版有限公司，2002．

[4]郑薇．违约损害赔偿范围的确定——论合理预见规则[J]．海南广播电视大学学报，2007(4)．

[5]关今华．精神损害的认定与赔偿[M]．北京:人民法院出版社，1996．

[6]王利明，杨立新，王轶，程啸．民法学[M]．北京:法律出版社，2008．