论行政许可设定——以价值分析为主线

任海青

(南京大学法学院，江苏 南京210093)

2004年颁布的《中华人民共和国行政许可法》，作为规范行政许可设定和实施的重要法律，对我国经济社会发展产生了深远影响。它不仅规范了立法机关的立法行为、行政机关的执法行为，而且直接改变了人们的法治观念。随着近年来我国立法进程的加快，行政许可法律体系框架已经形成。然而随着我国社会主义市场经济的逐步发展，市场的结构性矛盾越来越突出，社会生产与生态环境的矛盾也日益突出，劳动价值规律被扭曲，社会分配制度不合理，形成诸多不稳定因素。因而需要我们对现有行政许可设定制度和行政许可设定价值取向进行认真的审视，以构建科学完善的行政许可设立机制，实现我国经济社会的可持续发展。

一 当前我国行政许可设定立法实践中存在的问题

行政许可不仅关系到经济问题，而且直接关系社会稳定和人们的社会道德价值观问题。行政许可制度是否科学、合理，关键在于其所确立的价值取向，有什么样的价值取向就有什么样的制度。一个国家的繁荣和强盛与其自身的软实力密切相关，而法律制度的优劣是其软实力高低的一个重要衡量标准。市场经济运行需要政府干预，但政府干预经济的理论也不是灵丹妙药，不只市场会失灵，管制机构也会失灵［1］，亦即政府管制也会失灵，由美国次贷危机引起的全球性金融危机便是一个显而易见的惨痛教训。市场的失灵可以通过政府的有效干预从一定程度上解决，而政府管制的失灵靠政府自身克服和改变则是非常困难的，而必须通过社会不同主体的利益颠覆性的调整才能重新形成一个新的较平衡的利益格局。当前我国社会的发展已经进入了关键时期，我们面临的最为显著的问题就是收入分配极不公平和贫富差距加大①全国人大财经委副主任贺铿指出收入分配已到极不公平边缘，从行业收入差距看，中国收入最高与最低的行业相差15倍，国企高官的平均收入和社会平均收入更是相差128倍。http://finance.ifeng.com/news/20110113/3195380.shtml;丛亚平:中国财富集中度超美贫富差距已成世界之最。世界银行报告显示，中国0.4%的人口掌握了70%的财富。http://finance.ifeng.com/opinion/zjgc/20100202/1788634.shtml。2011 年3 月20 日访问。。公共政策和法律制度在促进社会福利、减少外部性和实现资源最佳配置方面可以起到更加积极的作用［2］。行政许可法律作为重要的资源配置法，应当在解决这一问题中发挥更大的作用。

当前行政许可设定中存在的问题主要表现在以下五个方面。

第一，市场准入门槛设置不当，限制了市场的自由竞争。现有的行政法规和地方性法规中大量存在着行政许可设定条件不合理或者不科学，过高的市场准入门槛所造成的后果就是限制了市场的自由竞争，最终必然形成行业垄断，不利于社会创新能力的提高。一是对经营者规定了过高数额的注册资本金，与注册资本金设定的功能和目的相违背。比如电信业务经营许可证审批，按照《中华人民共和国电信条例》规定，在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为2亿元人民币。与经营金融、保险业务不同，立法设定资本金的门槛应当与该企业从事特定经营活动相适应，不应设置过高的注册资本金限制。二是对经营者经营规模的不当要求。如《昆明市客运出租汽车管理条例》规定客运出租汽车经营企业应当具备的条件之一是“有50台以上的客运出租汽车和相应的固定经营管理场所、停车场地及信息化管理等必要设施”。

第二，行政许可的性质定位错误，造成不当的数量管制。《行政许可法》第十二条规定了行政许可设定范围和行政许可的类型，针对不同类型的行政许可，行政许可管理的目的和手段各不相同。然而在地方立法中往往混淆了行政许可类型，在制度设置上将应当纳入一般行政许可范畴的事项而作为行政特许实施管理。比如城市出租汽车的行政许可，城市出租汽车经营一度成为影响社会稳定的重点领域，归根到底就是立法对出租汽车经营许可的定位出现偏差。大多数地方立法中将出租汽车定位为《行政许可法》第十二条第二项规定类型的行政许可，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的行政许可，通过招标或拍卖等有偿形式授予经营者的经营权，并进行严格的数量限制。如《哈尔滨市城市出租汽车客运管理条例》规定，出租汽车经营权实行许可制度，出租汽车经营权实行有偿出让。出租汽车行业应当属于《行政许可法》第十二条第三项类的行政许可，即“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，不应当进行总量控制。这样造成政府对市场的过度干预，从而不能在市场内部形成有效竞争，成为导致行业不稳定的重要因素。

第三，正常的利益分配机制缺失，造成社会分配价值观的扭曲。对于有限公共资源的利用方面的行政许可，由于制度设置考虑不当常常引起社会利益格局失衡，直接影响到社会的稳定和人们的公平正义价值观念。如采矿权的行政许可，矿产资源作为有限的公共资源，应当采取招标或者拍卖的形式实施行政许可。《中华人民共和国矿产资源法》规定了对采矿权实行行政许可管理，规定了行政许可实施主体的职责和权限分工，没有规定以什么方式实施行政许可。《矿产资源开采登记管理办法》规定国家实行采矿权有偿取得的制度，在行政许可的方式上仅作了倡导性的规定——采矿权可以通过招标投标的方式有偿取得。对国有现有的采矿权的行政许可忽略了国家作为所有者权益的保护，同时与关于有限资源类行政许可应当采取招标或拍卖等公平竞争的方式实施行政许可相违背。这种不公平的资源配置机制造就了“煤老板”一夜暴富，有些人甚至仅靠转让煤炭开采权就能成为千万或亿万富翁［3］，冲击了社会分配价值观的底线。

第四，行政许可实施的监管责任的缺位，致使受害人权益得不到维护。现行的行政许可制度对于被许可人在经营过程中侵害社会他人利益的行为缺乏明显的制裁措施，《行政许可法》也没有规定行政实施机关在实施行政许可之后应承担的审批责任，具体来说就是对做出行政许可的行为承担责任，对由于实施行政许可可能损害第三人权益的安全保障义务。对于超越行政许可范围或未按照规定的要求从事相应活动，缺乏吊销行政许可的相关规定，造成相关受害人的权益得不到保护，维权无门。如宝丰县一个煤矿超范围采煤，挖断煤柱导致地面陷落，百姓房屋受损，长年信访也难以解决［4］。近年来媒体报道由于采矿或者经营过程中污染环境造成群众上访的事件时有发生。由于法律未将被许可人在实施行政许可准予的行为中侵害他人权益与行政许可证件的吊销直接挂钩，并且明确实施机关的保障义务，所以常使受害人处于无助的地位。虽然有的法律如《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条也规定了“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施”，但单纯依靠民事法律手段对弱势群体进行保护，力量毕竟是有限的。

第五，变相创设行政许可，妨碍市场自由竞争。地方性法规、政府规章中变相创设行政许可，或者对上位法中设定的行政许可做扩大化解释的现象也较多。一是为规避行政许可法行政许可设定的有关规定，名义上是备案实质上是行政许可。如《中华人民共和国道路运输条例》未对汽车租赁业设定行政许可。2010年出台的《昆明市汽车租赁管理办法》规定了从事汽车租赁的经营者必须到道路运输管理机构备案，但该项备案实质上是创设了一项行政许可，因为它符合行政许可设定的基本特征，该办法规定经营者在进行备案时需要提交的材料。并且该办法第十七条规定:“经营者不按照本办法的规定备案，未取得经营备案证或者租赁汽车证的，由道路运输管理机构责令限期改正，逾期不改正的，处以1 000元以上3 000元以下罚款;有违法所得的，没收违法所得。”二是采取扩大上位法创设的行政许可事项的内涵和范围，来达到与创设一项行政许可同样的功效。如《道路运输条例》规定从事机动车维修应当经道路运输管理机构批准。而《江苏省机动车维修管理条例》对机动车维修的范围作了扩大性的规定，将从事维修质量检测也纳入机动车维修经营的范畴。这样通过扩大性解释，达到了增设行政许可事项的目的，使本应通过技术标准管理的事项变为行政许可事项，设置了市场准入的门槛。

二 设定行政许可应遵循的价值取向

当前我国行政许可立法中存在的诸多问题，主要是对设定行政许可的价值取向定位存在偏差所造成的，需要进一步完善行政许可设定的法律规则。法律规则是一个社会有序运作的重要保障，正如雷宾德尔所说:“法律也是一个社会计划的工具和社会进步的监督和实现手段”［5］。当前我国社会经济和公共事务管理领域的所有的立法在相当大的程度上都涉及行政许可，有人做过统计［6］，将我国的行政许可归纳为九种类型。行政许可设定主体多、法律法规量大，影响社会的面广。进一步研究行政许可制度的本质、行政许可设定的原则、设定行政许可的目的和实施行政许可所要达到功能，对于保障社会主义市场经济体系的有效运作将发挥重要作用。行政许可的价值取向就是指行政许可设定所要达到的目的和实现的目标。所谓的价值取向是指人们把某种价值作为行动的准则和追求的目标。行政许可作为一种法律规范是社会控制的工具，其价值取向更是行政许可制度的灵魂。行政许可的价值取向正如法的价值取向一样，具有普世性。《行政许可法》第11条规定“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境的协调发展”，这规定了行政许可设定应遵循的基本原则，在一定程度上反映出行政许可制度设置的价值取向，但没有穷尽行政许可全部价值取向。

行政许可的价值取向应当包括以下六个方面:

第一，维护市场自由竞争和预防垄断形成。实践证明，无论市场存在着什么样的缺陷，但是市场自由竞争法则依然是资源有效配置的最佳手段和途径。没有自由竞争就不能激发市场主体创造财富的主动性和积极性，就不能实现劳动所体现的价值。从经济学的角度来讲，竞争不但能促进分配效率，提高生产效率，而且激励创新［7］。因此设定行政许可事项和行政许可条件的设置必须从有利于市场自由竞争的角度出发，要避免人为设置市场准入的障碍，坚决杜绝由于制度性问题而导致垄断的产生，阻碍社会创新，降低国家综合竞争力。

第二，社会财富公平配置。行政许可是一种授益性行政行为［8］，无论是有限资源的开发利用、公共资源的配置还是提供公众服务类的行政许可，都是赋予行政相对人某种权利和资格的行政行为。社会主义的本质是解放生产力、发展生产力、消灭剥削、消除两极分化，最终达到共同富裕。特别是有限资源配置类行政许可事项，一定要通过招标或拍卖的形式实施行政许可。至于采取招标方式还是拍卖形式，要充分考虑行政许可的性质，对于不可再生类资源的行政许可事项，应当采用拍卖的形式实施行政许可。对于可再生资源类的行政许可事项，应当采取招标投标的形式实施行政许可，这类行政许可不仅仅要考虑有限资源的公平配置问题，还要考虑到资源的可持续利用，这些都是招标投标设定条件的考量因素，如渔业类行政许可和港口岸线使用类行政许可。行政许可的设定和实施必须体现这一要求，促进社会分配的公平正义，维护社会的和谐发展。

第三，公共安全的优先保障。维护社会公共安全是社会公共利益的具体体现，也是保障人的生存权、健康权、发展权的基本要求，是人类社会赖以生存和发展的基础。科学技术发展日新月异，人类在享受现代化发展成果的同时，也无时无刻不处在安全隐患的威胁之中，这就是一把双刃剑，有得有失。社会化的大生产要求把安全保障放到重要的位置，随着现代社会的发展，安全的领域也越来越大，不仅包括人最基本的生命财产安全，而且扩大到社会经济安全、环境安全、生态安全等领域，这都需要政府加大管制力度，通过行政许可的设定来预防和最大限度地降低和减少不安全因素的产生，实现行政许可制度设置的目的和初衷。

第四，促进经济社会的可持续发展。今天社会的可持续发展被提到了一个新的高度，也是构建和谐社会的基本要求。人类社会的根本矛盾是由于人与自然之间的紧张关系而引起的，主要自然资源的有限性和稀缺性是由人类需求的无限性所造成的。转变经济增长结构，发展低碳经济是我国经济发展的必由之路。据统计，2009年，我国GDP占世界的8.6%，却消耗了世界46.9%的煤炭和10.4%的石油。同年美国GDP占世界的24.3%，煤炭和石油消费量占世界的15.2%和21.7%。我国单位GDP二氧化碳、二氧化硫等主要污染物的排放高于世界平均水平。环境污染已经成为影响我国经济可持续发展和社会和谐稳定的重大问题之一［9］。行政许可条件的设定应当充分考虑鼓励优先发展能耗低的行业，限制和禁止环境污染严重的经营者从事生产经营。发展循环经济，实施资源的有效开发与保护并重。走可持续发展之路，这是当前行政许可必须遵守的一项公共政策。

第五，政府的有效管制。有人认为我国《行政许可法》体现了当前政府规制改革的大趋势——放松管制，如该法第12条与第13条有关行政许可设定的“可以”与“不可以”立法规定［10］，这其实是一种误解。我国行政许可法的出台是针对原来的行政许可过多过滥且设置和实施程序不规范而制定的。国外政府管制的经验告诉我们，社会的发展需要政府的有效管制。社会越发展，政府管制的领域也会越来越广。如随着科学技术的发展，人类对空间利用的管制也被提出上了日程。政府的管制主要侧重于两个方面。一是保障性干预，即用政策和法律手段维护市场秩序，起到市场机制的“校正器”作用;二是配置性干预，即在市场利益的初次分配的基础上，对利益资源进行再次分配，起到对社会资源、利益分配或调解的“均衡器”的作用［11］。

第六，市场主体地位的平等。当前我国经济发展领域出现了“国进民退”的解读，我们姑且不论这种观点的真伪。但国有企业在竞争性领域攻城略地，又未见将盈利转化为公众福利，违反了公众对公有制经济的心理定位。如何保护中小企业的发展，防止中国经济因“寡头化”而丧失活力［12］，是行政许可应当考虑的问题。市场主体地位平等的最基本的体现就是利用社会公共资源的机会平等，也就是市场准入的平等，这是市场主体从事市场经营活动的基础。同时也只有坚持市场主体地位平等，才能真正实现自由公平竞争，才能体现分配正义。

当前我国行政许可法律体系所承担任务主要有两个。一是有效解决市场失灵问题。在我国现阶段针对不同性质的行政许可，政府所承担的责任和显现的功能各不相同:对于配置财产资源类的行政许可，政府承担社会财富公平配置的角色;对于环境保护类行政许可，政府承担着环境的守护神角色;对于保障安全类的行政许可，政府承担着人民人身安全和财产安全的护卫者的角色。对于提供公共服务类的行政许可，政府发挥着信用担保和提供基本保障的角色。二是积极预防政府管制失灵。我国大多数行政许可设定的背后都有政府部门的影子，立法部门由于缺乏相应的管理知识而无法承担庞大而繁重的立法任务，法律的真正起草者往往由政府部门充任。行政许可部门化和地方化的倾向一直存在，预防政府管制失灵是行政许可法律的一项神圣使命。

三 完善行政许可设定机制之构想

行政许可法律的真正核心是经济宏观调控法与微观调控法的结合，它规定了资源配置和社会财富分配的规则和制度，是构建和谐社会的基本保障法。同时行政许可法律也是政府公共政策的直接体现，是政府实现有效社会管制的工具。法律是政策实施的重要手段，“在任何地方，只要看到政府，就会见到规则。这就是说，除法律外，政府没有什么方法实施政策”［13］。我们应更加注重将当前科学发展等政策性问题通过立法的形式固定下来，解决当前发展中遇到的问题。完善我国行政许可设定制度，主要应当从以下三个方面做起。

首先，应当明确行政许可设定的原则。我国现行的行政许可制度主要是从规制政府行为的角度出发的，立法的目的就是发挥市场自身资源配置的功能辅之以必要的行政管制。《行政许可法》第11条初步确定了我国行政许可设定的基本原则框架，今后应当从宏观调控法的角度对行政许可的功能和目标进行准确的定位，将行政许可设定的价值取向以基本原则的形式表现出来，明确行政许可立法的目标定位，以便更好地指导我国行政许可立法工作。根据对我国行政许可价值取向的认识和表述，我国立法中行政许可设定的基本原则可以归纳为以下六个方面:市场主体平等原则、市场自由竞争原则、安全保障优先原则、有限公共资源公平配置原则、生态环境优先保护原则、社会可持续发展原则等。

其次，建立行政许可设定的前期评价制度。《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条规定了行政许可的设定制度，赋予法律具有行政许可的设定权，行政法规和地方性法规享有部分设定权，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定。这些规定符合我国的现实国情，但在行政许可的设定程序上需要进一步严格规范。一是要建立科学行政许可设定的综合评估制度。要对所设定的行政许可事项进行成本效益分析、环境影响分析、公共安全分析和利益分配分析、经济效益和社会效益分析，在此深入评估的基础上再决定是否设定行政许可事项。二是完善社会公众参与制度。在设立行政许可时要围绕《行政许可法》第十二条、第十三条的规定，重点说明设立各项行政许可的合法性、可行性和必要性，听取社会公众意见。三是建立行政许可设定听证制度。《行政许可法》第十九条规定“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见”，这种规定属于选择性的规定，起草单位往往采取召开论证会的形式来履行法律规定的程序性要求，规避听证。因此在今后《行政许可法》进行修改完善时将听证程序规定为行政许可设定的必经程序，明确听证程序，听证的意见不予采纳的在法案表决时应当进行说明。同时要更加注重参与听证人的代表性，保障不同群体有平等参与的机会。

最后，建立行政许可设定后的纠错机制。我国中央立法机关和行政机关、地方部分立法机关和行政机关具有行政许可立法的设定权，因此建立行政许可设定后的救济制度非常重要。《中华人民共和国立法法》第五章规定了下位法与上位法相抵触时的解决办法和行政法规、地方性法规及规章的备案审查制度，国家机关、社会团体、企事业组织以及公民认为法律法规与宪法、法律相抵触可以报请全国人大常委会审查。虽然《行政许可法》第20条规定了行政许可评价制度，但是确定的评价的重点为:一是设定机关对行政许可经过一段时间的实施有无必要继续保留和修改进行评价，然后决定是保留抑或修改;二是行政许可的实施机关对实施情况及存在必要性进行评价。三是公民、法人和其他组织可以向设定部门和实施机关提出意见建议。然而，这仅解决了具体一项行政许可有无存在的必要问题，而没有解决具体行政许可的设定是否适当的问题。结合我国实际，我们认为对于行政许可设定后的评价重点应当放在与上位法是否有冲突、是否属于《行政许可法》第十三条规定的内容、是否符合行政许可法的立法价值取向和基本原则和立法程序是否合法等几个方面。从评估程序的启动和保障机制的完善考虑，应当着重从三个方面抓起:一是由全国人大统一行使行政许可设定后的审查制度，严格备案审查程序，详细规定审查的启动机制，建立审查结果向社会公布制度。对于发现不适宜设定行政许可、行政许可的设定条件和程序不当、违背行政许可法的价值取向和基本原则的，对该法予以撤销或者要求起草部门重新修改，从而有效维护我国社会主义法制的统一。二是畅通国家机关、社会团体、企事业法人和公民提请修改或废止法律法规、规章建议的渠道，要实现提请审议的程序法定化，明确期限要求，并对提请者进行书面答复，切实做到来件必复。三是要建立行政许可设定后评价的司法保障制度，将抽象行政行为列入司法审查的范畴。在行政许可设定方面建立司法审查制度和人民陪审制度。陪审员由法院结合实际从不同领域的人员中选取，对公民、法人或者其他社会主体对行政法规和地方性法规中设定的行政许可事项是否合法、适当进行审理。法院就行政许可设定的合宪性、合法性和适当性进行裁决。对行政许可设定和实施危及公共安全、造成自然资源的滥用、严重影响生态环境的，赋予公民、法人和社会团体有起诉人资格的权利，建立与此相适应的公益诉讼制度。

四 结束语

行政许可的设定直接关系到国家社会经济的可持续发展，它不仅仅是一个法律制度问题，更为重要的是保障国家长治久安和科学发展的问题，必须引起我们的高度重视。而行政许可的价值取向直接决定着行政许可立法所要达到的目标，关系到具体行政许可设立是否必要和制度是否科学，特别是在我国行政许可立法属于多元化的立法体制——国家、省和部分市的立法机关和国务院、省级(含省、直辖市、自治区)政府都行使相应的立法权的现实国情下，研究行政许可的设定更具有重要的理论指导和实践意义，这对于实现科学立法和提高立法质量具有决定性的作用。目前我国对行政许可设定的研究还不够深入，还与我国作为行政审批大国不相适应，本文也仅作了一些浅显的分析，需要今后进一步加强研究，通过构建起一个行之有效的行政许可制度来保障我国社会经济和谐发展。

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