“虐童罪”刑事立法化探究

张嵘林

（中国海洋大学 法律系，山东 青岛 266100）

【法坛论衡】

“虐童罪”刑事立法化探究

张嵘林

（中国海洋大学 法律系，山东 青岛 266100）

浙江幼教颜某的“虐童行为”，引发了社会对“虐童罪”入刑问题的关注与探讨。媒体调查显示，大部分人支持“虐童罪”入刑。然而通过对现实层面的必要性与价值层面合理性两个方面予以阐释，在现阶段，我国将“虐童罪”独立入刑是不必要的，且会导致与原有刑责体系冲突。而对虐待罪予以修订，以扩大适用范围也是不合适的。对儿童权益的刑事保护，通过完善故意伤害罪来予以保障更为合理。

虐童罪；刑事犯罪；立法

近日，浙江温岭幼儿园教师颜某的“虐童”事件引发了社会对于“虐童罪”入刑问题的关注与探讨。鉴于我国目前刑法典中找不到对应罪名，人们纷纷呼吁在刑法中设立“虐童罪”，以期用刑罚方式震慑、惩戒施暴人。据2012年10月29日的一项网络调查显示，95．6%网民支持在《刑法》中增设“虐童罪”。［1］一部分法律界人士对此也予以了肯定与支持。

毫无疑问，儿童特殊的生理、心理特点，使他们在成长过程中容易受到来自外界环境的伤害。儿童能否健康成长既关系到千家万户的幸福与和谐，也关系到一个国家的和谐稳定与未来的发展。给予儿童特殊的关照与保护，这种呼吁与重视是值得大力肯定的。但是是否有必要用刑法专设条文予以规制，有待商榷。

法律的制定是一项审慎、严肃的工作，尤其是刑法这种切身关系到人们重大权益的限制与剥夺的法律，更要“慎之又慎，严之又严”。罪名本身带有价值评价和塑造价值的功能，草率制定可能导致错误的评价导向，忽视了以教育为正当目的的适当惩罚所带来的积极意义。笔者通过从现实层面的不必要性与价值层面的不合理性予以阐释，将论证“虐童罪”在我国并不宜专门入刑。

一、“虐童罪”入刑的现实不必要性

（一）虐童行为未达严重的社会危害性

立法者将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。［2］而只有当某一行为达到严重的社会危害性，才有必要使用刑法来规制。

对于虐待儿童的行为理论上存在不同认识。例如，美国学者Kadushin认为，虐待儿童包括：身体虐待，营养不良，衣衫褴褛，缺乏适当的住所，照顾和监督不够，忽视儿童的基本医疗照顾，使儿童失学，剥削儿童劳力或者工作过度，让儿童出入不健康或者不道德的环境，性虐待，精神虐待与疏忽等等。［3］国际上则通常将儿童虐待分为四种类型：躯体虐待、性虐待、精神虐待和各种形式的忽视。［4］我国虐待罪中的虐待，根据相关解释，是指经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格、有病不治等各种方法，从肉体、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。［5］除性虐待以外，其余三种类型的虐待方式基本包含在内。其中以身体虐待和情感虐待为常见方式，忽视则主要体现在有病不治、不给吃饱等方面。对于入罪，则要求达到情节恶劣的程度。因此对于一般的打、踢、骂、威吓、轻视、嘲笑等出于管教目的的行为，鉴于社会因素和规诫的教育意义，并不能作为虐待行为处罚，甚至不构成行政处罚。［6］由此可见，对于是否达到情节恶劣的标准掌控，从司法实践来看并不低。

考察虐待罪的立法背景，立法者认为社会主义社会的人都是平等的，即便是家庭成员间也有平等的权利。同时也是为了保护家庭成员的合法身心权益，所以设立此罪。因考虑到主体的特殊性，在入罪条件上要求达到情节恶劣，且要亲告才予以受理，为亲情罪。而非家庭成员因为不具有特殊的亲缘纽带关系，在入罪标准的实质层面上与虐待罪相比必然有所不同。但虐待罪中不被评价为严重社会危害性的行为，如果在“虐童罪”中被认为具有严重的社会危害性，有失公义。一种行为两种评价标准，不符合法律的平等性。即便在罪刑构造中要求情节恶劣才构成犯罪，实现形式上的平等，但实质入罪中把标准降低，也是不可以的，仍然违反法律的正义性与平等性。

另一方面，以情节恶劣作为判断是否入罪的标准具有不明确性，带有很大主观性。实践中多靠法官自由心证。很多行为基于定义确实是虐待，但是否恶劣，并不容易判断、把握。入罪则具有主观性，削弱了客观性。事实上在现实生活中，因为父母与儿童的关系特殊，且未像老师、福利院人员那样有相应机关的监管与法律的约束，对儿童的侵害所造成的伤害程度与影响后果可能严重得多。但对其定罪时，对社会危害性的把握都很严格，因此不宜对非家庭成员的虐待标准降低对待。

对于有些极其恶劣的行为，比如针扎，多次烟烫等，因为未达轻伤而难以有效制裁，确实归因于我国目前刑法法网不够严密。但对此类行为不应评价为虐待，而应以故意伤害论处更为妥当，应完善现有故意伤害罪的规定，而不是另设一罪。

（二）刑罚的不必要性

刑法在一国的法律体系中占据着极其重要的位置。卢梭说过：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是一切法律的制裁力量。”［7］因为刑法的刑罚后果最为严厉，涉及到当事人最切身的利益，由此决定了刑法必须是而且只能是法律规范体系的最后救济手段。虽然它是保护社会权利最得力的工具，但是它也常常是侵犯个人权利最大最厉害的手段。［8］

过度相信、依靠刑法也与当代刑法本身的谦抑性理念相悖。从刑法典角度来说，刑法的谦抑性包括处罚范围和处罚程度的谦抑，［9］前者即为刑事立法的谦抑性。为了满足刑法的谦抑性要求，应当首先用其他法律去规制约束行为，在其他法律能够实现对行为的规范与约束的情况下，避免使用刑法。如果其他法律还不完备，也应该先完备其他法律，看是否能起到规范社会秩序的目标。

虐待儿童现象产生的原因要比诸如杀人、伤害、强奸具有更大的复杂性，涉及政府、社会、家庭、学校、法律、文化等多方面因素，因而对这一现象的避免与规制也只能依靠多方的共同作用。有时刑法在防治儿童虐待上发挥的作用远不及其他法律。提高行政处罚的罚款额度以及在民事侵权判决中提高精神损害赔偿数额等措施未必不能起到有效的约束效果。

（三）法益保护不具有有效性

通过刑法的规范性与威慑力来指引并约束人们的行为是人们一直以来的期望与目的。但现实是，并不是加重一种行为的后果使其成为犯罪，就一定能起到预期的目的。一方面，在中国素来有“不打不成材”、“严师出高徒”的传统教育理念，加上由于计划生育政策，家长对子女过度溺爱导致子女自身行为过度自我化、出格化。因此在中国的现实国情下，一定程度范围的惩罚以纠正不良行为，家长与社会在潜意识里都是认可的。在家庭教育存在问题的当下，学校老师适度的惩戒教育予以纠正和补充也是必要的。另一方面，比较刑法中已设立的虐待罪，是否有效遏制住虐待现象了呢？黄群明等人的研究表明，在被调查的356名城市高中生中，情感虐待、躯体虐待、性虐待和情感忽视的发生率分别是77%、33．14%、23．13%、98．15%，提示中国的城市也可能普遍存在各类儿童虐待现象，尤其是情感忽视。［10］凤尔翠等人对农村儿童受虐待的研究提示，在所调查2 363名儿童中，近一个月受责打的发生率是39．14%，农村儿童每年受监护人责打的次数为19 192次。我国农村儿童的躯体虐待相对比较严重。［11］但基于多种原因考虑，现实中虐待入罪的情况并不多见。因为如果入刑点不高，在我国可以构成刑罚处罚的虐待行为将非常普遍。这会导致大量父母的抵触情绪和家庭的不稳定，成为一个重大社会问题。因此可以说，尽管规定了相关罪名，但作用有限。

（四）法益保护的成本增高

因为入罪的标准规定不明确或入罪标准比较低，对当下中国而言，可规责案件数量必然不少。同时因为虐待这一概念所包含种类与方式极为广泛，行为人的合法权益也予以有效保障，离不开公安机关的缜密侦查、司法部门的审慎判决和判决后的恰当执行，这都会增加法益保护的成本。我国目前只应当集中力量对侵犯儿童权益中常见且极为恶劣的侵害方式予以规制，而不宜规定虐待如此宽泛的行为概念。在司法经费紧张的今天，可能还会出现顾此失彼的后果，这违背了刑法的经济性观念。

二、价值层面的不合理性

（一）与中国的传统教育理念不一致

法律的制定离不开本国文化的影响。我国自古就有“棍棒之下出孝子”、“不打不成材”一类的说法，这是我国教育文化中的一种传统观念，且在当下仍大有市场。源于文化的不同，日本、韩国人能够理解，而美国人就很难理解，从电影《刮痧》中就可以看出因为教育文化理念不同导致的很多冲突。再例如，卖淫这一在我国刑法规制并禁止的行为，在日美等许多西方国家是合法化的；堕胎这一在我国合法化的行为，在西方许多国家则受到一定限制。因此法律的创制必须考虑本国的固有文化理念。“一个社会的法律的全部合法性最终必须确立而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”［12］在美国，父母将未成年人子女单独留在家中就已经违法，而在中国尤其农村地区，这是普遍现象。而且我国不同教育行业对孩子的教育理念也不一样，我们有时看到学体育的孩子被老师踢，学舞蹈的孩子被老师打骂，学武术的孩子被老师打等，这是师傅对徒弟的鞭策。一味以发达国家为鉴而不考虑我国的国情与社会现实，背离了立法的社会基础，反而容易丧失人们对刑法的威信感。翻阅同处东亚文化圈的日本、韩国和我国台湾地区的刑法典，也并没有找到专门的虐童罪，甚至虐待罪，考虑到文化的同源性，我们也并不宜规定“虐童罪”。

（二）受到我国当前经济基础的制约

经济基础决定上层建筑，法律的制定离不开经济基础的制约。超越现实的经济基础制定法律，即使从未来看是好的，但在当前并不意味着能起到良好效果。我国仍处于社会主义初级阶段，经济发展水平较之西方发达国家仍然落后。现实的经济基础对“虐童罪”的设立会有以下影响：一是教育资源分布不均的现状在我国不可能短时期内消灭。东西部差距、城乡差距导致一些偏远地区教育文化理念与师资水平也较发达地区落后，尤其反映在老师个人素质上。让他们区分出什么样的行为、达到什么样的程度才是虐待并非易事，尤其对于情感虐待和忽视的方式。加上传统教育理念影响，要求做到零体罚，或者在情感上对一些所谓的“坏孩子”不忽视、不歧视、不责罚则也很难，未教先刑确实不合理。且越是在落后贫困地区，教育者数量越缺乏，教育者水平也无法要求太高。二是因为经济发展水平不高，人们首要之任务是解决生存。不论大城市还是小城市，发达地区还是不发达地区，在巨大的生存压力之下，期待人们的行为达到一定高度实在强人所难，对落后贫困地区和受教育程度低的人更是如此。而且落后地区老师的工资待遇、生活保障、社会福利等要差得多，保障不了生存，在教学中的心态和对孩子的态度也会受到影响，消极性多于积极性，即便不打孩子，但对孩子的照顾也不会太上心。目前，我国这个群体的人数并不少。根据1982年美国学者布劳夫妇在《不平等的代价：都市结构与暴力犯罪》一书中提出的观点，贫富悬殊造成的相对剥夺感和社会不公感会导致愤怒情绪和犯罪行为。［13］西方儿童虐待问题之所以重视度高，处理得较好，其原因也是立足于发达的经济水平和完善的社会保障之上。三是我国现在处在改革的攻坚期，贫富差距扩大，教育资源愈加分配不均，各种社会矛盾包括文化观念冲突剧烈，在此背景下，对于刑法的选择与适用是需要慎重的，可入可不入的行为不宜入刑。

（三）不符合罪刑相当原则

罪刑相当原则是刑法中一项重要原则，因触犯刑法而被苛以刑罚的后果是严重的。不仅会受到严酷刑罚的惩罚，还意味着前途的丧失。较之于西方社会，我国社会中存在着对犯罪人更严重的歧视性心理，整个社会对犯罪分子容忍度与接受度较低。只要贴上罪犯的标签，就很难得到社会的再次认同。比如，很多好的职业要求未受过刑事处罚，一些职业类考试也明确要求未犯过罪。同时一些比较基础、学历要求不高的行业的用人单位招人时一旦听说对方有犯罪记录也很容易将其拒之门外。因此一个人一旦犯罪，不仅意味着会丧失参加一些职业考试与岗位的资格，连就业、生活都会受到影响。对于虐童，如果在定罪过程中不能合理掌握标准，那么很容易导致该罪的泛主观化，扩大了打击面，其后果是危险的。诸如打几耳光、踹几脚的行为就只应受到严厉的谴责，如果予以刑事责罚，无疑违背了罪刑相当原则。与刑罚的后果相比，它们的罪责并不能达到相当性。

（四）法益保护面狭隘

强调被虐待儿童的法益需要保护，却不谈老人、妇女、残障人士等弱势群体的权益保护，是否他们的利益比之于儿童的利益要轻？或是说他们不需要保护？笔者认为，大部分人必然不是这样认为的，只是因为“虐童案”将大家的关注点更多吸引到儿童身上。从媒体中并不鲜见的以上群体遭受虐待的事实来看，他们的权益同样也应受到保护。而单独设立的“虐童罪”显然无法涵盖此类群体的合法权益，如果为此就单独设立条文予以保护并不合理。很多国家与地区未有专门的虐待儿童罪，也没有单独的虐待妇女、虐待老人罪等相关罪名，甚至也没有虐待罪，而是通过其他罪名分别规制相关行为，也涵盖以上主体的合法权益。如日本刑法典中规定有暴行罪，其构成要件为施加了暴行的人未至伤害人时，［14］完全可以将应当规制的虐童的身体侵害行为涵盖其中，同时能涵盖老人、妇女、残障人士等弱势群体的合法权益。因此，除非非常必要，否则不宜就只为保护某类群体单独立法，所设定的罪名应当尽可能涵盖更广泛的权益保护主体。

（五）刑法体系相关罪刑的不协调性

设立“虐童罪”对现有的罪行体系也会产生一定冲突，如何协调与现有罪责的关系就需要思考。至少有三个方面问题：一是如何处理造成重伤或死亡的行为。如我国刑法第260条虐待罪所规定，造成被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。而不认为是故意伤害或故意杀人，那么行为人会不会借此将故意伤害、故意杀人的重行为说成虐待的轻行为，从而让原本应当以更重刑罚规制的行为反而适用了轻刑罚。毕竟主观的故意是虐待的故意还是基于故意伤害或故意杀人的故意在实践中并不好界定。二是如何处理与虐待罪的加重后果责任。比较虐待罪，如果规定致使被害人重伤、死亡的责任高于虐待罪的刑事责任，那么在行为方式上基本同质，结果也相同的行为，仅因主体不同而责任后果不同显失公正。如果两者在法定刑幅度上一样，很多人难以接受。毕竟儿童与保护人之间是否存在亲缘关系对于刑事责任是有影响的。比如，我国刑法第248条的虐待监管人罪对加重后果就认定为以故意伤害或故意杀人论。

三、对刑事规制儿童虐待行为的建议

（一）不宜修改虐待罪保护法益

鉴于上文所述，笔者认为当下在刑法中不宜单独设立一个“虐童罪”。有人认为应当修订虐待罪，扩大虐待罪的适用面，笔者对此观点也认为有待商榷。其理由如下。

其一，虐待罪与非家庭成员的虐童立法价值不同。虐待罪有其特有的立法背景，因为主体比较特殊。立法者既为了保护家庭成员的合法权益也为了兼顾家庭的稳定，因此不但要求该罪在定罪上需具备情节恶劣的条件，且要亲告。而非家庭成员因缺乏特殊的纽带关系，两者的立法价值并不一样。虐待罪立法者希望刑罚只有在不得已时候启用，惩戒意味较弱，实际入罪中从严掌握。而对非家庭成员对儿童的侵害行为惩戒性则要强得多。

其二，虐待罪与非家庭成员的虐童客体不同。虐待罪的客体是复杂客体，主要是家庭成员之间的平等权利，因为行为的方法也侵害了当事人的人身权利。［15］虐待儿童的行为主要客体是儿童的身心权益。

其三，虐待罪与非家庭成员的虐童主观罪过不同。虐待罪主观故意为对被害人肉体上和精神上进行折磨与摧残，且多要求具有一段时间的持续性。这与非家庭成员对儿童的侵害故意和时间的要求并不完全一致，且因为不具有家庭成员的纽带关系，对待对方的感情是不一样的，因此非家庭成员的虐待中所带有的伤害色彩要浓厚一些。

其四，虐待罪与非家庭成员的虐童刑事后果不同。虐待罪造成的重伤与死亡结果的刑事责任与非家庭成员间的刑事后果不一样。虐待罪是亲情罪，因此基于虐待的故意造成的重伤与死亡结果不以故意伤害或故意杀人论。而非家庭成员因虐待行为造成儿童重伤或死亡的应当按故意伤害或故意杀人论。我国刑法第248条的虐待监管人罪也是如此规定的。

因此，不论是将原有虐待罪主体扩大为一般主体，还是在该罪之下另设专款，都不能避开以上问题。同时虐待罪包含的侵害方式过于宽泛，因此不宜修订虐待罪，改变原有虐待罪的立法初衷和本来作用。

（二）借鉴国外立法，修改故意伤害罪

综观世界多个国家的刑事法典并予以比较（这里考察的是成文法国家，英美判例国家除外），大部分国家确实已经认识到了儿童权益保护的重要性，但是结合本国国情和刑法典的各罪关系，对待虐待儿童的行为刑法规制存在不同。

其一，针对儿童设立专门罪名。比如，《挪威一般公民刑法典》第218条第一项规定，利用自己照料或者管理未满16周岁的的儿童从事对其健康、品行以及诚实感有害的活动或者允许这样利用的，处三年以下监禁。《德国刑法典》第225条规定：“行为人对18岁以下的人或者因为衰弱或者疾病而无自卫能力的人，他们（1）处于他的照料或者保护之下，（2）属于他的家庭，（3）由负有照料义务的人转让其权力或者，（4）在职务或者工作关系的范围内从属于他，进行折磨或者粗暴对待，或者行为人通过恶意忽视他照顾这些人的义务而损害他们的健康的，处六个月以上十年以下的自由刑”。

其二，没有针对儿童设立专门罪名，而是涵盖于某罪名予以保护。①虐待的方式多通过多种罪名规制，而我国主要是身体的侵害没有适当的法律规制，因此主要考察各国对儿童的身体侵害的保护手段。比如，《俄罗斯联邦刑法典》第117条规定：（1）经常殴打他人或实施其他暴力行为，从而造成他人身体上或精神上的痛苦，如果没有引起本法典第111条和第112条规定的后果的，处3年以下的剥夺自由。（2）实施上述行为，有下列情形之一的：①对2人以上实施的；②因他人执行公务或履行社会义务而对他或其亲属实施的；③对犯罪人明知正在怀孕的妇女实施的；④对明知未成年的人实施的，或明知被害人处于孤立无援的状态或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的依赖从属地位的人实施的，以及对被绑架的人或被劫持的人质实施的……处3年以上7年以下的剥夺自由。

通过翻阅多个成文法国家的刑事立法，确实有部分国家针对儿童虐待设立了专门罪名，但更多国家的做法是将儿童权益通过涵盖于某一罪名来予以保护，且多为伤害罪。能够有效维护儿童权益的这些国家和地区都有一个共同点——具备一套完整的、成熟的儿童虐待法律保护体系。

因此，通过考察多国的刑事立法，笔者认为，应当跳出“虐童罪”和虐待行为的视野，将恶劣的侵害儿童身心的行为包含于某一罪名来保护儿童的合法权益更为合适。这既可以缩小打击面，也可以保护儿童权益，同时对其他弱势群体的权益也可以予以保护，实现刑法价值的中道权衡［16］。考虑到老弱病残孕、妇女、儿童这些特殊的弱势群体由于自我保护能力较弱和身体情况的特殊性，对构成故意伤害的标准应予以适当降低，而不是仅以是否构成轻伤作为标准。在入罪标准上，通过对情节的列举与概括相结合的方式予以规制。比如可以规定对儿童、老人、孕妇、残障人士、重大疾病患者实施伤害行为，虽未达轻伤但具有某情节者，以故意伤害罪论。具体所指何种情节，则应由立法者结合我国现实通过实证调查、分析，对最有必要性的恶劣行为予以规制，并在最后设定兜底条款，以应对社会的变化性，实现立法的稳定性。

综上所述，笔者认为，我国专门设立“虐童罪”并不必要。人们希望在刑法中加入“虐童罪”并不必要，以规制不法行为的愿望可以理解，但一出现重大社会问题，就希望用刑法去解决，难免会陷入刑法万能主义的误区，还带有浓重的重刑主义的味道。通过“虐童案”也反映出了人们对借助刑法维权的过度依赖性。我国《中华人民共和国教育法》第42条明确规定：“受教育者享有对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提起诉讼的权利。”其他相关法律也给予当事人维护权益的救济途径，但真正愿意选择并采用这些渠道维权的人，现实中并不多见。更多人的想法只是希望借助刑法的力量毕其功于一役，不能不说是人们法治保护的惰性意识的体现。对于转型中的社会而言，社会矛盾与社会冲突加剧，而希望凭借刑法就能解决社会问题只是美好的主观愿望。法律要有所作为，首先需明白其有限性，立法者决然不能是理想主义者，［17］不然难免如许章润所言：“一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远，则生活在此法网之下并无同层理想的匹夫匹妇，必不免被做实验理想的猴子命运。”［18］鉴于刑罚本身的特性与严厉后果，其应当被审慎使用。只有当构成社会赖以生存的基本秩序和最基本秩序受到不能容忍的侵犯和否定，且没有有效的方法和手段予以保护时，刑法才应作为“最后手段”进行干预。［19］

当然，在儿童虐待行为的保护上审慎使用刑法并不意味着对儿童权益的漠视。恰恰相反，正是因为刑法保护的效果未必是对儿童权益的最佳保护方式，夸大了刑法的作用，所以，建立全方位、多层次的举报与监督机制，形成体系化的儿童保护法律体系，并设立儿童保护的专门机关无疑是实现对儿童权益保护的有利途径。

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A Research on Crim inal Legislation of Child Abuse

ZHANG Rong-lin

（School of Law，Ocean University of China，Qingdao 266100，China）

The behavior of child abuse acted by a kindergarten teacher in Zhejiang Province triggered a social focus and discussion about criminal legislation of child abuse．Amedia investigation showed that themajority of interviewees support the criminal legislation of child abuse．However，considering the necessity in reality and the rationality in value，it is unnecessary to set up an independent crime at recent stage，because it is inconsistentwith the current system of criminal penalty．Moreover，it is not appropriate to expand application scope by amending the crime of abuse．So it is suggested that a reasonablemeasure lies in improvement of the crime of intentional injury to protect the rights and interests of children．

crime of child abuse；criminal offense；legislation

D923．8

：A

：1672－3910（2013）03－0107－06

2012－12－12

张嵘林（1987－），男，山东济南人，硕士生，主要从事刑法学研究。