论公民军事义务及其边界

罗 恒

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

“国无防不宁，民无兵不安”，公民的军事义务是公民的一项基本义务。我国长久以来在“抵抗侵略，保卫祖国是每一个公民的光荣义务”这一口号的指领下以政治宣传为主来调整公民的军事义务，却在一定程度上忽视了法律对于军事义务的规制。军事义务具体应当以什么样的方式加以履行以及军事义务的存在其边界在我国军事法研究以及军事法实践中往往不甚明确清晰。我国的很多规定明显存在着与时代发展不相一致的情况，这些状况的存在不仅削弱了军事法规范的严肃性，而且由于军事义务履行的程序和方法履行后必要的补偿措施不明确，加重了公民的军事义务，在实践中使有些措施反而难以得到执行。面对国际新军事变革，军事法的理论与实践也必须对此作出积极的回应方可适应这一变革所带来的新要求。将军事义务的规定纳入军事法立法的重要和主要工作中，从而进一步的促进“依法治军”工作，引导军事义务规定真正的由“光荣义务”走向法律规范这一轨道。

1 公民的军事义务的理论基础及我国目前存在的问题

军事义务是一国公民所应当承担的一项基本义务，是一国公民对于其所属国家忠诚义务的具体体现，军事义务与其他义务相比，最大的特点是这项义务要求牺牲公民的一切权益包括最根本的生命权去实现该项义务的规定。在权利本位主义为法律价值取向的今天，为什么法律能将这项义务予以确认应当是基于以下几种社会基础理论：

1.1 社会契约理论

社会契约理论是中世纪关于国家和公民权分界配置的一项理论，其基本内容是公民为了维护作为社会共同体全体成员的安全和幸福而让渡出一部分权力交给国家政权机关从而保卫公民的安全和自由。国家权力的正常运转当然需要作为社会共同体的全体成员通过履行法定义务来实现。社会契约论认为这一遵守法律规范义务的基础应当是是基于权力和社会成员之间达成的相互承诺。社会成员之间的相互承诺从某种意义上来说就是人民的自我统治。社会契约论的创始人洛克在其《政府论》一书中，指出了自我统治这一概念，他写道：“正如人们一直所说的,人类,从本质上说都是自由的,平等的,独立的。任何人都不能被剥夺他的这些权利而强迫他服从于他人的政治权力。获得他人的同意后,他可以参加或加人一个社团,共同过着舒适、安全、和平的生活,成为社会群体中的成员,共同分享财富、共同分担灾难……当一定数量的人都同意组成一个社团或政府时,他们会因此而随时地被吸收进来,使这个团体更具有政治性。”可见，按照传统的社会契约论观点，制订规则,平等地赋予每一个人义务,平等地为每一个人谋福利方可实现社会成员之间的整体福利。服兵役的义务当然就是一项重要内容，是为了保卫社会共同体成员免受外地和内乱的滋扰而在国家权力的统一指挥下履行这一义务。当然，社会契约只是一种理想的假设，并不真正存在所谓的纸质契约，但其思想的精髓则应当是值得借鉴的，也可以成为公民履行军事义务的理论基础。

1.2 公民对于其所属国家的天然忠诚义务

公民是其所属国家的一部分，作为这个国家和社会的一份子，其从出生自然取得该国国籍或者宣誓加入这个国家国籍的时候就天然的开始承担对于国家的忠诚义务。传统的国家论认为，国家并不是个人的单纯的总和,而是具有超越个人的最高价值的共同体,因而可以要求个人为了国家而献身。当然，随着近代启蒙运动的启发，这种国民对于国家绝对的服从义务不断的遭到质疑。“国家只不过是为了国民而存在的机构,是为了增进国民的福利才存在的”观念深入人心。但是，公民对于国家的基本忠诚与紧急状态下的服从义务却从未遭受挑战。公民的军事义务就是在国家处于紧急情况而应承担的，在没有紧急状况时，公民对于紧急状态的必要准备而履行的军事义务也具有无可置疑的正当性。

1.3 紧急状态下的人权克减理论是军事义务存在的现实依据

如果说现代社会法律的首要价值是实现保障人权功能的话，那么军事法至少就其直接维护的利益所反映出来的价值取向看一定是将维护国家军事利益放在首位的。战争状态是紧急状态的一种，却又是其最危急的紧急状态，紧急状态下无法律，更何况是处于极端紧急状态下的战争状态。古今中外的军事立法无一例外的都将维护国家军事利益作为其首要价值。从某种意义上来说，承认这一价值为军事法的首要价值更能从侧面来实现军事刑法的其他价值。人权克减的存在毫无疑问会导致一部分实体正义和程序正义的丧失。但是，笔者认为，军事斗争的特殊性也就在于其本身对于交战双方都会产生巨大的损失，为了维护国家的军事利益，必须牺牲一部分的正义价值来实现，这一损失与战斗带来的正常减损是没有任何区别的。没有永恒的正义，正如博登海默所说：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”[1]。战时正义也具有其特殊的一面，是国家在法律上创制国内陷入混乱和预防外国入侵的措施来实现的正义。实现这一正义的要求就必须对宪法和法律规定的并且在战时难以保障或者有效的保障会损害国家军事利益的人权进行适当的克减以保障战时正义的实现。

战争是最严重的紧急状态，战争是和平的反面，当武装冲突发展到战争时，和平状态就被完全破坏了，战争时，人民的生命财产没有任何保障，国家的正常法律秩序也无法维持，国家必须通过行使紧急状态来行使必要的战争权以取得战争的最终胜利，从而能及时的恢复被战争破坏的社会秩序，从根本上来恢复国家的秩序和公民的权利[2]。战时的紧迫性不可能要求国家对于公民的权利和自由，就必须在合理的范围内对人权进行合理的克减以保障国家战时的需要，恢复秩序以更好的发挥平时作用。

1.4 法律对于公民军事义务的确定应当是基于以下的因素

（1）国家国防的现实需要。军事法的存在以维护国家军事利益为目标，一切以保障国家的国防现实需求为宗旨，国家的国防现实需要应当是军事法对于公民义务的合法性基础，这也有助于防止公民义务的过重。

（2）公民履行国防义务的实际能力。公民对于国防义务的履行能力从反面规定了公民军事义务的界限，法律不强人所难，超出公民履行能力的军事义务是缺乏存在的合法性基础的并且也难以得到执行，也有损于法律的公信力。

（3）世界主要国家对于新军事变革中的变化的协调反应。他山之石，可以攻玉，国际新军事变革是由西方发达国家开创并引导的，我国在该领域内必须向外军学习其先进的军队管理和指挥技术来完善我国目前的义务规定。

1.5 我国法律对于公民的国防义务的规定存在以下几个问题

（1）过分重视现役的服役，没有充分重视公民的预备役服役义务，对于逃避预备役的公民相对缺乏必要的制裁性措施。在当下，国际新军事变革的背景不仅对现役军人和部队的作战提出了要求，也在于对于预备役等准军事人员和部队提出了新的要求。出于节省现役部队的开支以及加强社会防务的需要，这些部队在各国的国防建设中的作用日渐凸显，预备役部队和现役部队的差别也逐渐缩小。各国越来越重视预备役部队的建设，在其军事立法中强化对于公民预备役军事义务的要求，如瑞士国防法中对于公民服复习役和练习役都有明确的要求并规定了相应的法律责任。各国尤其是处于敏感地带国防处于重要地位的国家都将公民的平时军事义务放在所有义务之首予以强调[3]。

与此相对应，我国法律对于预备役军事义务的违反的制裁明显显得过于原则和抽象，现实中也很少有预备役人员逃避军事义务受到处罚的司法或者行政案例，如《预备役军官法》第五十二条规定：“预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间，违反纪律的，依照中央军事委员会的有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第五十三条规定：“预备役军官拒绝或者逃避登记、军事训练，经教育拒不改正的，由当地人民政府强制其履行兵役义务。在战时，预备役军官拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，依法追究刑事责任。”明显显得制裁力度不够，对于平时缺乏刑事制裁，直接导致预备役的组织和训练等工作在我国不受重视，这样的状况根本难以适应未来的军事变革和国民经济社会发展的需要。立法上的忽视直接带来了现实操作的情况更加糟糕。现实中虽然规定预备役人员有从事必要的军事训练及保障的义务却很少能够得到切实有效的履行，这不仅让现役部队承担了本来可以由地方完成的任务，不仅加重了现役部队的负担，还使预备役的军事义务成为一纸空文，不仅不利于全民国防素质和意识的提高，还为今后的战时作战埋下了隐患。

（2）没有有效的军事义务履行的军事义务履行保障措施，体现在军队律师建设的不完善上。军事义务的履行不仅需要规定具体的义务以及履行方式，更需要严格的军事义务监督履行以及保障机制，军事义务一方面包含了军人的作为和普通公民的军事协助义务，但更重要的就是军事义务的监督履行保障措施，法谚有云，无救济即无权利，军事义务也是一样，缺乏义务履行的保障措施是可笑的。对于军人的军事义务来说，缺乏一个有效的军队内部监督机制来确保军人义务的履行，而对于普通公民的军事协助义务则更加缺乏监督，地方武装部难以全部的承担监督义务直接导致普通公民的军事义务形同虚设。军队律师的缺乏直接导致军民纠纷往往不能得到有效地解决，诸如在演习时，民众并不清楚自己的军事协助义务仍然燃烧麦秆导致军事演习受到严重干扰的事件不断上演就充分说明了这一点。

（3）现役军人的军事义务结构不合理，军人的权利克减过多，削弱了军事义务的严肃性和系统性，也加重了军人的负担。我国的一系列军事法律法规为军人设定了军事义务来保证军人的职责顺利履行，这些规定在很大的程度上克减了军人作为一名公民的权利，但是权利的克减必须在一定的合理限度范围之内，以满足军事斗争为基本要求，不能过分的对军人权利削减否则不仅会导致军人权益的损害影响官兵士气，也会导致法律执行的打折扣。从目前的军事法律法规中我们可以清晰的看到军人的很多军事义务十分不合理，甚至将很多本不该属于军事义务的道德性义务规定在其中，如现役军人面对危难必须上前救助，而不考虑军人的义务履行能力。这些规定的长期广泛宣传严重损害了军人的权益，导致社会群体对于军人的期待过高反而在军人不能履行时损害了军队和军人的形象，在公交车上很多人认为作为军人有义务给所有人哪怕是健康人让座就是这一恶果的充分体现。

（4）缺乏军事义务履行后的必要补偿措施。军事义务的履行固然是无偿的，但是在平时，军事义务的履行也会给公民的基本权利造成损害，义务履行的补偿以及损害赔偿就显得十分必要。更何况，宪法在2004年进行修正时已经明确对于因公共利益需要征收或者征用公民财产的应当予以补偿，侵权必赔偿也是一项铁的纪律。军事行动不可能完全的不损害公民的合法权利，如军事演习对于公民房屋的破坏等，这时对于公民的补偿是理所当然的。

2 期待可能性理论——军人的军事义务的边界性要求

首先笔者来举一个事例。在电影《金陵十三钗》中，有这样的一幕，国民党士兵为了保护学生们免受日寇的侵害，为了炸掉坦克，在当时的历史条件下限于没有反坦克弹的情况下，只能用战友的身体和生命去做冲锋尽力的靠近坦克最后用身体炸掉坦克，这个时候前去的军人可以说面对的是必死无疑的结局，类似的装况在战场上并不鲜见。这个时候法律能不能去规定军人面对自己必将死亡的结果也必须以生命为代价去履行军人的职责呢？再举一个事例，在战场上，如果一个战士在战场上，弹尽粮绝，这时侯，无数的敌军涌上将其包围，这时，如果其向敌人投降，是不是也要承担相应的责任？换句话说，战时对军人的义务要求达到了法律所能规定的义务极限值，但是否意味着这一义务丝毫不受任何限制？

2.1 军人的权利应当受到必要的限制，军人法律地位以义务为本位

军人的权利受到一定的限制是世界各国立法的通例，军人作为“穿着军装的公民”，其法律地位往往是以义务为本位的。军事法以秩序为其本位价值，这就决定了军事法所设定的军人权利义务关系必然是以义务为本位。军事秩序是军人整体利益的体现和保障，没有良好的军事秩序，军队不仅难以存在、不能胜任其职责和发挥其作用，甚至无法保障作为其组成单位的军人的利益。因此，在个人自由和军事秩序的权衡下，应当倾向于保障军事秩序，这也是军事法的核心价值取向。在军人的个人自由同军事秩序发生冲突的时候，应当从军队的整体利益出发，对军人的某些权利进行限制[4]。军人的军事义务就体现在其诸多普通公民能够行使的权利其不能行使或者受到限制上，为了保障国家在紧急状况下军队能够快速的出击反应，军人的人身自由这一基本权利都会受到限制是古今中外，世界各国的传统也为军事立法所保障实施。从某种意义上来说，军人从其法律地位上来说，是以义务为本位的。从这个角度，我们可以清晰的回答开始所提出的第一个问题，军人是以生命为代价来履行军人义务的，在军事斗争的任何时候，都必须忠诚于自己的使命，否则就构成了对于军事义务的违反当受法律制裁，所以第一个案例中，法律可以明确地要求军人完成包括需要牺牲军人生命为代价的义务。

2.2 军人的义务底线应当以期待可能性为判断标准

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性的存在从反面来说，军人在什么样的情况下可以在表面违反自己的军事义务而不应受到法律的非难。

军人的法律地位既然是以义务本位为基础的，那么在任何情况下军人都必须忠诚的履行军人的使命和职责，但军人也是公民，是“穿着军装的公民”，其义务的履行也受到其自身具体状况和客观条件的限制，期待可能性就是在其自身状况和现场的客观状况不能使其正常的履行军人职责或者履行已经没有任何现实意义的情况下对其权利予以的保障。

战时的特殊状况不容许军人以自己的生命受到威胁为由放弃自己的职责，但是当单个的军人或者群体面对力量远远大于自己力量的敌人，继续作战几乎没有任何意义并且还要牺牲全部的有生力量，用自己仅存的力量去抵抗无异于鸡蛋碰石头，这个时候，如果还要求军人去继续抵抗而不能选择撤离或者牺牲小部分利益来换取更大的利益会造成部队更大的损失，所以笔者认为，在第二种情况下，面对涌上的敌人，其在迫不得已的情况下向敌人投降，法律是不能要求其承担责任的。当然，战时状况千差万别，自身的抵抗往往是消灭敌人有生力量的一个部分，这个时候其如果放弃抵抗，放下武器无疑是违法的，应受相应的制裁，但如果抵抗已完全没有必要，应当容许这样的虽然不能被道德讴歌但至少是保全自己生命权的行为。

3 军事必要性原则——普通公民军事义务的边界性要求

军事必要原则是军事法当中的一项重要基础性原则，一般是用在战争法中，其是衡量作战行为的合法与非法与否的尺度，是指并非交战国所有出自军事目的的需要而采取的军事行动都是 “必要”和“合法”的,只有那些在符合国际法原则、准则和规则条件之下的行动才是“必要”和“合法”的[5]。但是，笔者也认为，该原则也应当成为衡量国内立法对于普通公民军事义务规定合理与否的标准，更何况，对于公民军事义务的规定从某种意义上来说也是一种军事行为，这一原则的确立尤属必要。军事必要原则的存在要求军事行动对于普通公民的义务要求以满足军事斗争的实际要求为限度。

现代社会，普通公民的军事义务主要体现在承担国防勤务和协助军队完成包括加工订货在内的军事活动的义务以及为国防活动在必要的时候牺牲一部分的财产利益的义务。

3.1 军事必要性原则划定了军事义务的底线

军事必要原则是军事必要原则是国际人道法在制定和适用的过程中都必须遵守的基本法律原则，它允许交战方采用一切不为国际人道法所禁止，并为使敌人屈服所必不可少的一切措施，同时要求作战方只能在迫使敌人投降所必要的限度内采取行动，以最少的代价实现作战目标，尽可能减少战争的残酷性[5]。这是从反面来论证军事行动的底线。笔者认为，这一原则同样可以适用在国内军事立法中从正面来判断公民的军事义务上，也即公民在军事义务上的必要作为或者不作为也必须服从和服务于军事行动的需要。

3.2 军事必要性原则对于普通公民军事义务的具体要求

军事必要性原则要求公民的一切行动以服从国家的战时需要为指向，具体的来说，军事必要性原则对于普通公民提出了以下要求：

（1）为军事行动排除障碍的义务。军事行动的进行往往会遇到一些干扰，这时，国家和军队有权要求相关的责任人员采取切实可行的措施来排除干扰。如在军事行动中，往往会遇到公民的私有房屋或者其他建筑物阻碍了正在执行军事任务的车辆、装备等，在情况紧急并且没有其他的方法来使军事任务得以顺利执行的时候，有义务自行拆除房屋，当然，在战时结束后可以根据国家的相关规定得到适当的补偿。

（2）为军事行动的进行提供必要的便利的义务。不仅仅是消极性的义务，对于积极性的方面来说，军事行动的进行往往还需要普通公民提供必要的便利，比如，部队在战时需要通过沟壑，在时间紧急的情况下，可以命令普通公民协助道路的修通而不必在事后支付劳动报酬。当然，一般性的情况下积极性的义务往往需要法律的明确性规定，但是军事行动的不特定性决定了军事义务不可能在法律的规定中一一的进行列举，笔者认为，在战时的状况下，凡普通公民有能力帮助部队在战时的需要的，部队可以命令普通公民积极地协助部队的军事行动。并且，在没有造成普通公民的人身、财产的直接损失的情况下，无须支付相应的报酬。包括普通公民因履行军事协助义务导致的可得利益的丧失也可以不予以补偿。

（3）积极训练与战备的义务。军事斗争不仅需要依靠部队，还要依靠人民群众的参与，公民平时的战备参与就显得十分必要，我国对于大中专院校的学生规定有参与军事训练的义务就体现在这一点。在以后的军事立法中，应当明确的规定普通公民的国防训练和战备的任务，如普通公民在正常的学习、工作之余在每年特定的时间段应当履行的军事训练任务等，做到寓兵于民，军民结合。

4 国际新军事变革对于公民军事义务的新要求

国际新军事变革是20世纪90年代以来，以海湾战争为标志逐渐兴起的国际主流军事国家在军事战略、军事装备、作战方法等方面发生的一些列变革[6]。

国际新军事变革目前来说，最大的一个特点就是数字化与信息化，数字化部队和数字化后勤建设不断推进，精确制导技术和电子与信息战技术是数字化革命的先头。一些国家甚至开始组建信息化部队来应对数字化带来的军队作战信息化的要求。新军事变革就其内容来说，主要包含在高科技推动下的武器装备发展，部队管理、编制的一系列改革，不断出现的包括法律战、心理战以及网络战等多种作战形式。就将来的作战形式而言，就是以高科技环境下的局部战争，这个战争要求作战方能够快速的反应，一方面能迅速的转移我方的要害和关键性的战略目标。另一方面则是有效的对敌方的进攻实施有效的反击，在作战的初期就能取得对于战场的主动权。可见，未来的战争形态如果用几个简单的词来概括的话，那就是能隐蔽，快反应，快反击。也就是说要更加强调军事行动的保密与军事目标的隐蔽，更加注重信息化与数字化带来的对于武器装备和国防通信等基础设施的保护。这无疑对于军人的义务提出了更多的内容。同时，由于新军事变革带来的军事后勤等社会化保障的加强，军队的军事行动往往比任何时候都需要社会各界的支持，这对于公民的国防勤务和其他军事义务也提出了新的要求。

中国要适应新军事变革的要求，就必须有相应的法律制度予以保障。就公民的军事义务而言，笔者认为，应当在以下方面作出新的调整：

4.1 公民应当加强平时的军事训练与教育以适应战时的需要

这个是与强化预备役的作战和训练任务是密切相关的，在和平时期，承担预备役的公民往往在社会经济政治活动中有其他的角色，往往出于自身利益的考虑拒绝去履行这一军事义务，这个时候法律的保障就非常重要，上文已经论述过，由于我国目前的军事法律法规体系中对于公民的预备役军事义务的规定的不尽合理加之实践操作中的疏忽，我国目前对于预备役部队的训练远不能满足战时的需要，必须要按照军事斗争的现实需要对于预备役的军事义务进行规定，对于其他未编到预备役的普通公民，其平时必要的国防教育和训练也必须予以适当的规定，如在校大学生的军训和国防动员宣传等。

4.2 强化军事人员的军事保密义务

对于军人，应当严格的保守军事秘密。军人的保守秘密义务是军事忠诚义务的基本内容，军事利益是国家的核心利益，军事秘密是国家秘密的核心，军人对于其知晓的军事秘密应当履行严格的保密义务是作为军人职业的基本要求。我国的一系列条令条例明确的强调了这一点。在互联网高速发展，信息化程度越来越高的今天往往还对军人的私人生活更加严格的予以规范。如新修订的《中国人民解放军内务条令》第一百三十五条规定：军人不得在大众媒体上征婚、求职和交友。不得在国际互联网上开设网站、网页、博客、论坛。第二百零五条第七款规定：严禁在联接国际互联网的计算机上存储显示军人身份的资料[7]。就是对于军人私人生活的一种规范。军人是一种职业，这种职业的特殊性注定了其工作之外私人生活的特殊性。不仅针对军人，对于参与军事行动或者知悉军事秘密的军事相关人员，也必须明确相关的军事保密义务，严防关系国家军事利益的军事秘密泄露。

4.3 强化普通公民的军事协助义务，以适应新军事变革的要求

国际新军事变革的一个显著特点就是军事行动的社会化，体现在军队保障上更为明显。一方面是社会经济和科技的发展为军队的建设提供了有效的智力支持和经济协助，大量的军民通用技术和产品产生。另一方面是军队的不断精简以及国际裁军运动的深入要求军队节省必要的开支，很多国家把大量的装备维修的任务承包给社会经济组织完成。美军明确规定，凡利用民用设施和设备能够满足部队需要的，部队就不再另行建设。美国防部在1997年至2003年的“国防报告”中用了一定的篇幅论述“以商促军”的原则，强调利用商务革命促进军事革命的深入发展和军队信息化建设的快速进行[6]。

在这种状况下，如果军事法规不对在社会化保障中出现的问题予以有效地制裁会导致大量侵害军队合法权益，损害部队的装备设施甚至导致日后战时失利的危害结果发生。对此，军事法尤其是军事刑法应当在以下方面加以规定：（1）规定社会单位承办军事设施建设、维护以及运行中的法律责任，严惩偷工减料以及勾结我军内部蛀虫损害军事利益的行为。（2）严惩在军事加工订货等过程中违背保密协议与保密规则将其所获得的军事秘密泄露的行为。对此，可以在将来的立法中明确的规定非军事人员泄露军事秘密的法律责任来完善相应的刑事责任规定。

[1][美]博登海默.法理学：法哲学与法律方法[M].邓正来,译，北京：中国政法大学出版社，1999：252.

[2]郭春明.紧急状态法律制度研究[M].北京：中国检察出版社，2004：59.

[3]萧榕.世界著名法典选编：军事法卷[M].北京：中国民主法制出版社，1997：612-616.

[4]李静.军人法律地位概述[J].消费导刊，2009(6)：129-130.

[5]王世昌.探寻军事必要原则的确切含义[J].西安政治学院学报，2008(5)：94-96.

[6]黄宏.国际新军事变革报告[M].北京：人民出版社，2004：47.

[7]沙功平.心共同条令学习读本[M].北京：中国人民解放军出版社，2010：63-67.