对买卖合同风险负担规则的探讨<br/>——兼论我国交付主义立法模式的完善

对买卖合同风险负担规则的探讨
——兼论我国交付主义立法模式的完善

2013-04-02杨尧栋

常州工学院学报(社科版) 2013年3期

杨尧栋

(西北政法大学，陕西西安 710122)

一、风险负担概述

法律上的风险分为物的风险和债的风险。物的风险也就是所有权人对所有权的丧失。风险在台湾民法上称之为危险，债务关系通常所谓的危险指两种情形:一是价金的危险，另一是给付的危险。所谓给付的风险，其法律上的意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能①。因此，价金风险也就是指因标的物的损毁灭失，另一方是否仍有支付价金的义务，亦有学者称之为对待给付风险。本文所讨论的风险负担规则之风险的性质在学理上存在三种不同观点:综合风险说、给付风险和价金风险二元说、价金风险说。其性质的确定对风险负担规则的构建具有重要意义，需要明确。

(一)综合风险说

王利明教授认为，价金风险与标的物的毁损灭失的风险并不矛盾，这是从不同角度来观察问题的。从买受人的角度来看，如果在标的物发生毁损灭失的情况下，他仍然要支付价金，则当然是一种价金风险，但从出卖人的角度看则是标的物的风险，换句话说，价金风险实际上是标的物毁损灭失所造成的，两者实际上是一回事②。

(二)给付风险和价金风险二元说

“……另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以带给他的利益……另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。”③英美法系的一些学者认为风险包含履行利益的丧失和价金的支付。

(三)价金风险说

“所谓危险负担，乃指因不可规则于双方但是人之事由，致标的物的毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”④

就综合风险说而言，笔者认为这种观点混淆了物的风险与债的风险。标的物的损毁灭失对于所有权人来说是其所有权的丧失，所有权反映的是一种静态的物权归属关系，而我们所讨论的风险负担则是一种动态的债权债务关系，二者应当予以区分。就给付风险和价金风险二元说而言，给付风险指出卖人有无再给付的义务。由于标的物的毁损灭失，出卖人便陷入履行不能，合同标的灭失依照合同性质，出卖人自然无需再为给付，其造成的损失便是丧失了买受人对待给付的价金，而对于买受人来说，其负担的风险便是是否为对待给付。而基于合同不能履行而带来的履行利益的丧失，笔者认为不在风险负担规则所调整的范围之内。债务人给付危险责任因履行、非可归责之灭失、债权人的延迟而结束⑤。《合同法》一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……”可见，在标的物意外灭失的场合，法律排除了当事人的合同责任，这里当然也包括继续履行的责任，因此基于履行不能而产生的履行利益丧失的责任也应当免除，不在风险负担规则调整之内。因此，风险负担之风险是一种价金风险。

由风险概念的界定可推知风险负担规则适用范围为:1.适用于双务合同。风险负担之风险是一种价金风险也即对待给付风险，而单务合同中不存在对待给付。2.适用于由不可抗力致使标的物毁损灭失的场合。不可抗力通常是由自然原因造成，且具有不可控制性，就算能够预见也无法避免。3.适用于合同尚未完全履行的场合。风险表现为一种价金的风险，如若在合同履行完毕，当事人双方不再负有合同上的权利义务，买受人自不能主张不承担风险要求退回价金。

二、买卖合同风险负担的一般规则及比较

标的物毁损灭失的风险通常情况下理所当然由所有人负担，即使在占有分离的场合亦是如此。我国合同法规定，租赁物因不可抗力而毁损灭失的风险由出租人承担，保管合同、仓储合同场合亦是如此。在买卖合同的场合，涉及到所有权的转移，且所有权的转移和占有转移有时并不保持一致，因此出现所有权主义和交付主义两种立法模式。这两种立法模式之间以及买卖合同与其他合同的风险负担规则实质区别点在哪里值得研究。

(一)所有权主义

所有权主义即指风险伴随所有权的转移而转移。《法国民法典》第1138 条:交付标的物之债，一经缔结诸当事人同意，即宣告完全成立。交付标的物之债，自该物应交付之日起，债权人即成为物之所有权人，并由其承担物之风险，即使尚未进行物的移交，亦同⑥。《瑞士债法典》第185 条:除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方⑦。法国、瑞士在物权变动上都采用债权意思主义，合同成立即发生所有权转移。有学者将风险转移的标准分为所有权转移主义、交付主义以及合同订立时转移。“《法国民法典》在采纳风险从合同订立时其转移于买方的同时，也采用了这一原则(即风险所所有权转移)。”⑧笔者认为这样区分没有意义，包括荷兰、西班牙等国家均采取债权意思主义的物权变动模式，合同成立即意味着所有权的转移，随所有权转移主义与合同订立时转移并无不同。

(二)交付主义

交付主义以标的物的交付作为风险转移的标志。交付主义的典型代表就是德国。《德国民法典》第446 条:在买卖物交付时，意外灭失和意外毁损的风险转移给买受人⑨。《联合国国际货物销售合同国际公约》第67 条第1 款规定:“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。”此外，美国、瑞典、俄罗斯，以及我国台湾地区均采用交付主义原则。

所有权主义也称之为物主承担风险原则，起源于罗马法，并被一些大陆法系国家和英国法及早期的美国法所继受。但所有权主义只从财产的归属上考虑风险负担，而不是从财产的交付和占有上考虑风险分担，其主要根据在于:所有权是最完整的物权，只有所有权人才对物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是物的最终受益人⑩。然笔者认为，所有权主义有混淆所有权制度与风险负担制度之嫌，物之风险与债之风险为不同概念，财产归属即所有权与风险分属不同的制度设计。然而所有权主义也揭示了风险负担规则的一大基础，即“利益之所在，风险之所在”。但所有权人是否为利益之所在，值得商榷。比如在所有权保留的买卖合同场合，所有权主义就很难自圆其说。而交付主义是从占有的角度考虑风险负担的问题的。传统民法认为谁最能保护货物免受损失，谁就应承担风险，而通常谁占有货物谁就能较好地保护货物，因此占有者应当承担风险⑪。这种观点在学说上被称之为“控制说”或者“管领说”。然而，“控制说”和“管领说”在逻辑上存在严重问题。我们所说的风险是不可归责于双方当事人的，通常是由于不可抗力致使标的物的毁损灭失的情形，也就意味着风险本身即是不可控的。“控制说”“管领说”的大前提是风险的可控性，然而这个大前提是一个伪命题。黄茂荣教授认为:买卖标的物，必须先于一个人之事实管领之下，他才可能对之使用收益，谁来用益，就由谁来负担危险，属于自明之理。此外，亦准有该物已入某人之事实管领之下，他才有可能对该物所可能发生的一切不测事件，采取必要的防护措施，以免发生损害⑫。笔者认为黄茂荣教授在这个问题上的立场采取了双重标准，“管领说”以及利益所在之标准。但问题是，当管领人与获益人并不一致时，这种观点便陷入两难。因此笔者认为，将“利益之所在即风险之所在”单作为风险负担规则确立的基础更为合理。

三、“利益之所在，风险之所在”原则下我国交付主义的立法缺陷

支持传统交付主义原则的学者所持的理论依据主要是“控制说”或“管领说”，这已被证明为不合理的。“利益之所在即风险之所在”这一古老的法谚，却真正揭示了风险承担的最一般原则。风险与利益是一相对概念，在经济活动中享受利益的同时必然伴随着风险，在风险负担规则的场合，依据公平合理的原则也应当由利益享有人承担风险。通常情况下所有权人是利益的享有者，这也是所有权人主义最核心的部分。然而，所有权是一种静态的制度设计，在纷繁复杂的经济交往中，所有权占有、适用、收益、处分全能发生分离比比皆是，因此利益享受者并不一定是所有权人，这也是所有权主义最大的漏洞。相对而言，交付主义显然更加合理。

“利益之所在，风险之所在”原则的具体运用最重要的问题便是如何界定利益之所在。所有权人通常是利益的享有者，但所有权制度的静态性不适应现代经济交易形式，前文已述，而我国在物权变动模式上采取债权形式主义为一般原则，即交付转移所有权，因此笔者认为交付是很好的外观形式。交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给其他人占有的行为⑬。在买卖合同的前提下，出卖人的交付行为必然是基于移转所有权的意思而为之，交付行为发生后，买受人自然是基于所有权人的意思控制着标的物，并且可以以所有权人的意思使用、处分或者收取孳息，因此买受人作为利益之所在应当负担风险。这才是交付主义正确的逻辑结构，而非因交付获得所有权而负担风险，也非因交付获得对标的物的占有而负担风险。就算是在保留所愿的买卖中，买受人也享有获得所有权的期待权，在事实上，买受人也是以所有权占有使用标的物，《合同法》亦规定交付转移孳息的收取，所以保留所有权买卖的场合，交付主义同样适用。在租赁合同的场合，我国《合同法》第二百三十一条规定:因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。可见在此场合由所有权人负担风险，这是因为出租人以所有权人的意思出租标的物，并获取收益，出租人才是利益的享有者。而租赁合同中的“交付”行为并非我们所说的交付主义之“交付”。交付主义是“利益之所在，风险之所在”原则在买卖合同中的转化，而利益之所在原则在其他场合应具有普适性的效力。综上所述，交付转移利益才是交付转移风险的逻辑前提，而该利益应当理解为可以所有权人的意思控制着标的物即自主占有，并且可以以所有权人的意思使用、处分或者收取孳息。而我国民法上通常将“交付”与“占有”的转移本能地等同起来，而把“观念交付”作为特殊形式予以特殊对待，使我国交付主义背离了其应有之义，形成了交付转移占有，而占有人实际控制标的物而自应负担风险的逻辑，这一切又滥觞于“管领说”的错误大前提。“风险随交付转移的模式，在法律上又称为交付主义，他是指把风险转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，不论标的物所有权是否转移，均由物的实际占有者承担风险。”⑭“所谓交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给其他人占有的行为，简言之，交付意味着占有的转移。”⑮以上两组概念均体现了占有仅指直接占有，交付仅限现实交付，而在正确的以利益界定的逻辑下，这种观点是站不住脚的，也因此我国物权法规定的交付主义并非没有问题，作为买卖合同风险转移的一般原则是合理的，但是针对一些特殊问题还需要具体分析，我国相关法律也存在一定的漏洞。比如交付主义是否应当包含观念交付?在涉及运输的买卖合同时，我国法律基本沿用了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，然而并不系统和全面，也与我国相关法律存在矛盾，尤其是在途货物买卖以及代办托运的场合。这些都需要以利益之所在原则具体分析甄别。

四、交付主义的延伸与具体问题的分析

(一)交付是否应当包括“观念交付”

《合同法》第一百四十二条:标的物的损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里法律并没有规定交付是否只限于现实交付。从“控制说”“管领说”的角度来讲，交付应当仅限于现实交付，只有实际占有人才负担风险。笔者认为不妥。就简易交付而言，买受人已占有标的物，合同成立之时可认为已交付，除非当事人另有约定。简易交付亦转移风险无可非议。在占有改定的情况下，所有权转移，然占有未转移。依照传统观点，风险不转移。但现如今大多数学者的观点发生转变。“我认为双方约定出让人继续占有之时，观念上可视为发生了标的物从出让人到受让人再从受让人到出让人的两次交付，实际上先后发生了买卖与保管或租赁两类合同关系，此时对这两类合同应分别适用各自的风险负担规则。”⑯“在占有改定情形中，应出卖人在履行标的物交付之际，基于出卖人与买受人签订的租赁、借用等合同关系继续占有标的物……”⑰将占有改定拆分为两个法律关系来看在风险负担的问题上有一个缺陷，即相比单纯的租赁和借用而言买受人从未实际占有过标的物，这对于买受人来说是否不公平?笔者认为可从两个方面回应。第一，从风险负担规则的适用范围看，风险负担适用于合同未完全履行的场合。而占有改定的场合，买卖合同成立生效，出卖人观念交付，买受人支付对价，基于所有权转移的这个合同已履行完毕，出卖人继续占有标的物是基于当事人另外的约定。至此，不再适用风险负担规则，由所有权人负担风险。第二，从利益享有者的角度看，买受人虽从未占有过标的物，然并不影响其以所有权人的意思处分标的物或通过标的物收益。买受人是利益的享有者，而出卖人成为他主占有人，自不负担风险。

(二)在途货物买卖中的风险负担

《合同法》第一百四十四条规定:出卖人出卖交由承运人运输的在途货物，除当事人另有约定以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。这条规定来自于《联合国国际货物销售合同公约》第六十八条:对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。笔者认为，这样规定略显草率。在途货物买卖场合，标的物由承运人占有，当货物所有权转移之后，风险由买受人承担是合理的。因为所有权人可以基于所有权的意思获得标的物的利益。然而在途货物买卖是一种指示交付，出卖人将请求第三人交付标的物的权转移给买受人，属于债权让与。我国《合同法》规定债权让与自合同生效时在当事人之间发生效力，但未通知第三人的对第三人不具有约束力。故在未通知第三人的场合，买受人的债权请求权对第三人不发生效力即得不到满足。因此，在在途货物买卖的场合，自出卖人通知承运人时，货物所有权发生转移。那么，在合同订立时发生风险转移，而此时，买受人既没有获得货物所有权，又没有取得标的物的占有，由买受人负担风险应当是不合理的。因此，笔者认为，应当在出卖人通知承运人时风险转移。然而何时通知承运人从外观上来看难以界定，考虑到对买受人利益的保护以及督促出卖人及时履行通知承运人的义务，法律应当规定为:出卖人出卖交由承运人运输的在途货物，除当事人另有约定以外，毁损、灭失的风险在买受人取得标的物前由出卖人承担，出卖人能证明已通知承运人的自通知时起风险转移。

(三)代办托运买卖中的风险负担

代办托运是指出卖人根据我国《合同法》第一百四十一条第二款第一项的规定需要运输的情形，且这里所指的运输通常情况下是由第三方承运人承运而买受人自行负责运输和出卖人负责送货上门这两种情况应排除在外⑱。我国法律借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的规定在《合同法》第一百四十五条规定:当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。这里需要明晰几个问题。

第一，根据《合同法》一百四十一条第一款:出卖人应当按照约定地点交付标的物;以及第二款第一项:标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。可见在代办托运场合，即一百四十五条所表述的“当事人没有约定交付地点或者约定不明确”是指出卖人交付货物给承运人的地点，而不是买受人收货的地点，这在实践中容易混淆。

第二，货交承运人移转风险是传统“管领说”“控制说”所没法解决的。需要运输的依《合同法》第一百四十一条第二款第一项的规定，出卖人有代办运输的义务，因为出卖人原本没有此义务，办理运输的事情应是买受人自己的事情，但我国《合同法》基于诚实信用原则和互助协作的履行规则，才规定了出卖人有此义务⑲。笔者认为，自货交承运人后出卖人即已经将合同主要义务履行完毕，此“货交承运人”之交付行为应当与一般买卖合同向买受人的现实交付负同等的效力，出卖人自不再享有物之利益，即交付转移风险。此时，买受人虽然没有获得物的占有，然按照合同约定，买受人即将必然的取得货物占有且以所有人的意思支配，权衡买卖双方的交易地位，货交承运人负担风险是合理的。

第三，《合同法》第一百四十五条没有规定如果交货地点约定明确时如何处理，这应当是立法表述上的失误。笔者认为，这里还应当借鉴《联合国国际货物销售合同公约》的第六十七条第一款后半段的规定:如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。

五、结语

综上所述，笔者认为在处理买卖合同风险负担的问题上，首先应当明晰风险的内涵和外延。其次，对于风险移转的交付主义应当灵活适用。传统的“控制说”、“管领说”即交付仅限于现实交付的理论已经不能很好的适应现代交易的发展。交付应当将观念交付中的占有改定和指示交付包含进去，在涉及运输等特殊问题上也应当在“利益之所在，风险之所在”的前提下具体问题具体分析。

注释:

①④⑫黄茂荣:《买卖法》，中国政法大学出版社，2002年，第438 页，第439 页，第442 页。

②⑧⑩⑯王利明:《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，第763 页，第775 页，第776 页，第785 页。

③(美)A.L.科宾:《科宾论合同》(一卷)下册，中国大百科全书出版社，1998年，第633 页。

⑤黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年，第550 页。

⑥《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，第844页。

⑦《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社，2002年，第79 页。

⑨《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译注，法律出版社，2010年，第155 页。

⑪⑲余延满:《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社，2002年，第322－323 页，第352 页。

⑬⑮王利明:《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2011年，第11 页，第92 页。

⑭杨永清:《买卖合同中的风险负担规则》，《人民司法》，1998年第8 期，第4 页。转引自王利明:《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社，2012年，第92 页。

⑰吴兰:《合同风险负担规则的研究》，内蒙古大学，2006年。