使用他人遗忘在ATM机中信用卡的行为之定性探讨

2013-04-01黄楠

常州工学院学报(社科版) 2013年6期

关键词：侵占罪持卡人机上

黄楠

(华东政法大学，上海 200063)

使用他人遗忘在ATM机中信用卡的行为是指行为人利用他人遗忘在ATM机中已输入密码、处于可交易状态的信用卡进行取款或转账的行为。对该种行为如何定性，无论在理论界，还是实务界，都存有较大争议，概括而言主要有以下三种观点：

第一种观点认为，构成侵占罪。行为人利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账，由于无需输入密码即可占有卡内的资金，属于将他人的遗忘物据为己有，因此构成侵占罪。

第二种观点认为，构成盗窃罪。理由是，行为人发现他人将信用卡遗忘在ATM机中，并且已输入密码，遂以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段将卡内资金非法占为己有，符合盗窃罪的构成要件；同时，机器不可能被骗，故应以盗窃罪论处。

第三种观点认为，构成信用卡诈骗罪。行为人利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账，主观上以非法占有他人信用卡为目的，客观上符合冒用他人信用卡使用的情形，因此构成信用卡诈骗罪。

依据这三个罪名的犯罪构成要件，以及它们之间的区别，笔者认为，对于使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为，既不构成侵占罪，也不构成盗窃罪，而应当认定为信用卡诈骗罪。

一、使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为不构成侵占罪

持第一种观点的学者认为，当他人遗忘在ATM机中的信用卡处于运作状态时，持卡人所遗忘的不再是信用卡本身，而是信用卡所能兑付的一定数额的现金，此时侵占他人卡上的资金与侵占他人的遗忘物并无二致；同时，使用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账属于特殊的侵占行为，与一般的侵占行为存在明显不同，即行为人没有事先合法持有他人财物，通常也没有拒不交出的行为，这一区别不足以否定侵占罪成立的理由①。笔者对上述说法不敢苟同。

(一)信用卡内的资金并不符合遗忘物的特征

持卡人虽将信用卡遗忘在ATM机中，并且已输入密码，但遗忘了信用卡是否就连同卡内的资金一起遗忘了呢？有学者主张，ATM机属于公共场所，此时遗忘在ATM机中的信用卡处于运作的状态，意味着任何人都可以从中取得钱款，这如同拾得已取出且遗忘在ATM机旁的钱款，属于在公共场所拾得遗忘物，如果非法占为己有，当然构成侵占罪。然而，笔者认为，ATM机所处的位置为公共场所，并不意味着ATM机本身就是公共场所，ATM机依然处于相对封闭的状态，此时行为人虽然无需输入密码即可使用ATM机中的信用卡，但是要进行取款或转账，还需输入相关的操作指令才能完成，信用卡内的资金仍是处于银行的合法占有之下，并不符合遗忘物的特征，拾得信用卡并不等同于拾得信用卡内的资金。

(二)不符合侵占罪的构成要件

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪必须以行为人与财物之间存在法律上或事实上的占有关系为前提，然而此时信用卡内的资金属于银行事实上占有，持卡人法律上占有，行为人对他人占有的财物不构成侵占罪。

除此之外，侵占罪还需以“拒不交出”为要件。持第一种观点的学者主张“以非法占有为目的”，与“拒不交出”二者是包容关系，行为人以拒不交出表明其非法占为己有的目的。“在侵占遗忘物、埋藏物的场合，如果将‘拒不交出’作为侵占罪的构成要件，意味着必须针对行为人行使了遗忘物、埋藏物的返还请求权，否则会拒之无因。然而，在行为人侵占遗忘物、埋藏物时，权利人或者国家有时根本不知道遗忘物、埋藏物已经为谁所占有。”②笔者认为，“以非法占有为目的”与“拒不交出”二者应是并列关系而非包容关系。侵占行为以行为人合法占有他人财物为前提，正是在这样一种合法占有的状态下，一般很难证明行为人主观上具有“以非法占有为目的”，只有在权利人向行为人主张原物返还请求权而行为人明确表示拒不交出的情况下，才能正确认定行为人主观上具有非法占为己有的目的。而且，侵占罪作为告诉才处理的罪名之一，需要由权利人主动向法院提起诉讼。换言之，只有权利人知道自己的财物为谁所占有，才有向法院主张自己权利的可能性，这必然要求权利人向行为人行使遗忘物的返还请求权。由此可见，“以非法占有为目的”与“拒不交出”是认定侵占罪的既相互证明又相互独立的构成要素。

总而言之，利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账，行为人既没有事先合法占有信用卡内的资金，通常也没有拒不交出的行为，拾得信用卡并不等同于拾得信用卡内的资金，因此该种行为不构成侵占罪。

二、使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为不构成盗窃罪

浙江省高级人民法院2012年2月24号印发的《全省刑事审判疑难问题研讨会纪要》的通知，其中涉及信用卡犯罪的认定，该纪要指出根据《刑法》第196条第1款第三项规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任；利用他人遗忘在自动柜员机(ATM机)内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。简言之，使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为不符合冒用他人信用卡的情形，但符合盗窃罪中秘密窃取的特征，应以盗窃罪论处而非信用卡诈骗罪。笔者对此并不赞同。

盗窃罪与其他财产犯罪的根本区别在于客观行为的不同，即盗窃罪的本质特征在于排除他人对财物的占有，以秘密窃取的手段获取财物从而建立新的占有关系。盗窃罪属于“夺取型”财产犯罪，必须符合“他人占有财物”这一前提。通过上文分析，可以得知此时信用卡内的资金仍在银行的合法占有之下，行为人拾得信用卡并不意味着拾得信用卡内的资金，因此具备了上述前提。然而要构成盗窃罪，还必须以秘密窃取的方式获取财物。那利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账是否符合“秘密窃取”的特征呢？

所谓盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人在实施窃取财物的行为时不被财物的所有人或保管人当场发现。“在财产所有人与财产保管人分离的情况下，窃取行为既要对财产所有人而言具有秘密性，也要对财产保管人而言具有秘密性。”③利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账，此时信用卡内的资金仍由银行保管，行为人通过输入相关操作指令从而取得款项的行为与行为人直接撬开ATM机从而取得机器里现金的行为是不同的。两者的区别在于，前者是ATM机在银行设定的既定程序中按照行为人的操作指令主动将款项支付给行为人，经过一系列的操作，ATM机上的数字记载会发生相应的变化，而后者是行为人通过物理方式排除银行占有直接取走款项，ATM机上的数字记载并不会因此而发生改变，ATM机对行为人的取款操作并不知情。因此对于前者显然不能认为银行不知道行为人从持卡人的信用卡内取走或转走款项，即此种情形不能认为行为人是“秘密窃取”了持卡人的信用卡内资金。故使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为不构成盗窃罪。

三、使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为构成信用卡诈骗罪

诸多学者不赞成将使用他人遗忘在ATM机中的信用卡的行为认定为信用卡诈骗罪，其理由主要是：(1)由于机器不能被骗，不存在被骗者，因而不构成信用卡诈骗罪；(2)行为人无需输入密码，不具备冒用他人信用卡的必要特征，因此不符合冒用他人信用卡的情形。对于机器能否被骗，“冒用”的含义等问题，学界一直以来不无争议。ATM机能否成为诈骗罪的对象，“冒用”行为是否一定要求行为人输入密码，是认定信用卡诈骗罪的关键所在，笔者认为有必要对此作进一步探讨，以期更清晰地界定该种行为的性质。

(一)ATM机可以成为诈骗罪的对象

诈骗罪与信用卡诈骗罪之间是一般法条与特殊法条的关系，后者是前者的特殊类型，要构成信用卡诈骗，必须符合诈骗罪的犯罪构成。诈骗罪的行为模式具体表现为：行为人实施欺诈行为—对方产生或继续维持认识错误—对方基于错误认识处分(或交付)财产—行为人获得或使第三者获得财产。诈骗罪是行为人基于被害人认识错误而处分财产的一种“交付型”财产犯罪。有学者认为机器不可能成为诈骗罪的对象，正是因为机器没有意识并不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产④。

笔者认为，现代的电子计算机技术高速发展，机器完全有可能成为被骗的对象。现代的机器不再是只会进行简单的机械运作，而是经过电脑编程，可以进行一系列复杂的程序操作，体现其人工智能化的特征。这样的机器如今使用得越来越广泛，例如自动柜员机(ATM机)，而且很多银行业务都可以自行在网上单独完成，并不要求亲自到柜台。事实上，经过电脑编程的ATM机不同于普通的机器，它具有一定的判断和逻辑推理能力，可以按照人类预先编排的程序执行操作指令，协助人类完成任务或工作，俨然已成为“机器人”。它就像金融机构业务人员的代理人，代表他们进行相关的金融业务操作。如此理解，我们不难得出这样一个结论：“既然金融机构的业务人员可以成为诈骗罪的对象，那么，经电脑编程后的机器当然也可以成为诈骗罪的对象。”⑤行为人到ATM机上隐瞒自身为非持卡人的真相进行取款或转账，确切地说，此时行为人欺骗的不是机器，而是其背后的管理者——银行，ATM机代表银行将相应款项支付给行为人，因此在ATM上使用信用卡符合诈骗罪的构成要件。

张明楷教授认为，由于ATM机不能成为诈骗罪的对象，如果冒用他人信用卡在ATM机上使用，不能构成信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或其他相关犯罪。如果坚持认为机器不能被骗，将会导致这样的一种现象出现，冒用他人信用卡获取相同款项，却要根据不同的使用场合以不同罪名论处，在柜台上使用的认定为信用卡诈骗罪，而在ATM机上使用的则认定为盗窃罪。然而，ATM机通过密码输入对持卡人的身份验证与银行对取款客户进行输入密码、签名等非实质性的审查并没有本质上的差别，到柜台上使用同样需要在机器上输入密码进行身份验证，并不会因为到柜台上使用就需由银行工作人员另行审查，因此对于这两种使用方式根本没有必要区别对待。而且，信用卡诈骗罪与盗窃罪对数额认定的标准存在差异，如果将这两种方式进行区别对待，将导致同种性质的犯罪行为以不同罪名论处，最终量刑上会存在较大差异，违反罪刑相适应的基本原则，有失公平，损害司法的公正性和权威性。

(二)“冒用”行为不以“输入密码”为必备要件

有学者虽然主张机器可以成为诈骗的对象，但是针对利用他人遗忘在ATM机中运作的信用卡进行取款或转账的该种情形，由于持卡人先前已输入密码，ATM机对持卡人的身份验证已经完成，如果行为人利用该信用卡进行取款或转账，ATM机是在之前身份验证正确的基础上完成相关操作，ATM机并没有被骗；而且，由于密码是持卡人的身份证明，输入密码的行为才属于冒用行为，如果无需输入密码便可取款，就不符合冒用他人信用卡的情形，故不构成信用卡诈骗罪。然而笔者认为将“冒用”行为局限于输入密码并使用的行为并不妥当，相关的司法解释也没有将使用他人已输入密码的信用卡的行为排除在冒用他人信用卡的范围之外。那么如何理解“冒用”一词，冒用行为是否一定要求行为人输入密码呢？

“冒用他人的信用卡是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。”⑥换言之，“冒用”即指假的冒充真的⑦，其本质特征在于违背持卡人的意志，擅自使用他人的信用卡而造成他人财产的损失，区别于借用行为。“冒用”行为通常涵盖“冒充持卡人”和“使用信用卡”两个过程，正是因为非持卡人冒充持卡人的身份，使得银行(包括ATM机)基于认识错误将钱款支付给非持卡人，符合诈骗罪的行为特征，从而将冒用他人信用卡的情形认定为信用卡诈骗罪。在冒用型信用卡诈骗罪中，“冒充持卡人”这一过程是我们认定信用卡诈骗罪的关键所在。本文所讨论的“使用他人遗忘在ATM机中的信用卡”的情形，由于行为人无需输入密码就可直接进行取款或转账，似乎ATM机不存在被骗的问题，但不可否认的是，虽然信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的。根据信用卡的管理规定，除非经持卡人的同意或授权，否则信用卡只能由本人持有和使用。使用他人遗忘在ATM机上已输入密码的信用卡就好比拾得信用卡和密码后在ATM机上使用，前者是持卡人自行输入密码，而后者是持卡人自行把密码写在卡上而由拾卡人输入，虽然前者比后者少了输入密码这一环节，但二者均违背了持卡人的意志擅自使用他人的信用卡，符合“冒用”行为的本质特征。

对于上述的“行为人没有输入密码，ATM机就没有被骗”的观点，笔者认为也是不妥当的。诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相这两种行为方式。在冒用型信用卡诈骗罪中，行为人不仅可以通过输入密码的方式虚构自己是持卡人的事实，同样也可以在持卡人输入密码后，隐瞒自己不具备持卡人身份的真相，继续使用他人的信用卡，二者均存在ATM机被骗的可能性。上述情形中，行为人明知是他人的信用卡，却继续操作，冒用持卡人的名义进行取款或转账，而银行系统错误地认为正在操作的仍是持卡人，并基于此错误认识，将卡内的款项支付给行为人。行为人正是通过隐瞒真相的手段，继续对ATM机输入操作指令，进而获取款项，构成冒用他人信用卡的事实。如果说，构成“冒用”行为必须由行为人自行输入密码，那对于未经同意或授权使用他人未设密码的信用卡的行为就无法认定为冒用型信用卡诈骗罪，这样的结论显然让人无法接受。因此，“冒用”行为并不以“输入密码”为必备要件。

(三)将该种行为认定为信用卡诈骗罪具有合理性

首先，利用他人遗忘在ATM机上的信用卡进行取款或转账，符合“冒用他人信用卡”的情形。根据主客观相一致的原则，行为人明知不是自己的信用卡，而且也未经过持卡人的同意或授权，无论是否已经输入密码，主观上都存在冒用他人信用卡的故意，客观上具有违背持卡人意志而使用他人信用卡的行为，具备“冒用他人信用卡”的构成要件。

其次，将该种行为解释为“冒用他人信用卡”的情形也并未违背立法原意，符合刑法体系解释和目的解释。信用卡诈骗罪侵犯的客体包括金融管理秩序和财产所有权，利用他人遗忘在ATM机中的信用卡进行取款或转账明显已侵犯这两种客体，如果把该种行为认定为盗窃罪，将导致此罪无法涵盖对金融管理秩序的侵害。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动在柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性为题的批复》认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。该司法解释并未将“拾得他人遗忘在ATM机中已输入密码的信用卡并使用的行为”排除在“冒用他人信用卡”范围之外。

最后，使用他人遗忘在ATM机中运作的信用卡的行为符合诈骗行为的特征。之所以将该行为认定为信用卡诈骗罪，因为其符合三角诈骗的特征。持卡人是卡内资金的所有者，而银行是卡内资金的占有者和保管者，任何人无论是从银行柜台还是从ATM机上取款或转账，都必须经过银行的身份验证程序。行为人虽然不用输入密码，但客观上仍冒用他人信用卡在ATM机上使用，导致银行受骗处分其所占有的卡内资金，此时银行是受骗者，持卡人是受害者，受骗者与受害人相分离，从而构成三角诈骗。