浅论债权出资及其风险防控

朱惠宇

(湖南师范大学人民武装学院，湖南长沙410081)

债权出资是一个学理上的概念，其在我国的正式法律法规中并未出现。国内学者对其定义主要有二:一种观点认为，债权出资指的是股东以其对公司所享有的债权作为向公司出资的形式，并以此取得股权;另一种观点认为，所谓债权出资就是出资人以其对公司或者第三人享有的债权投入公司，抵缴股款，以完成其对公司的出资义务。笔者认为，第二种定义更符合现代化公司出资多样化的需要。较之第一种观点，首先，它扩大了可作为出资的范围，将现实生活中最为普遍的对第三人债权纳入在内;其次，它突破了债权出资仅可存在公司成立之后的增发新股阶段之局限，而将其扩展到了公司成立之时，从而为投资者加入公司提供了更大的空间，也为公司在成立之初提供了更多的筹资渠道。这显然更能体现公司筹资措施的自治性，更有利于提高公司融资的效率，因此更具现实意义。

目前，我国现行法律对债权可否作为向公司出资的一种形式没有明确规定，因此一些学者对债权出资持否定态度，笔者认为，应该认可债权出资方式，但要完善相关法律法规，采取有效措施，防控因此带来的风险。

一 债权出资的可行性分析

债权出资之所以可行是因为它已具有可行的理论基础以及良好的立法实践。

(一)理论基础

1.债权的商业地位日益被重视是债权出资可行的理论基础之一。在传统民法理论中，债权被看作是实现物权的手段。整个经济社会运行的主要目的是实现所有权确立的静态效果。随着商品经济的发展，在现代社会，社会财富主要处于动态的运行当中，财产权演变为财产的保值与增值，而不像过去那样只体现为财产的静态归属。在财富的流转过程中，债权扮演的角色无疑是举足轻重的。此外，在现代公司法中，财富增值的主要方式是向公司投资，从而从公司获得收益。进一步分析，我们不难发现，股东的这种收益请求权本质上就是一种以一定投入换取公司一定给付行为的权利，这与债权的属性趋同。因此，我们可以说，以财富增值为目的的公司资本运行发生着债权化的倾向。当然，这并非意味着公司资本为债权属性，而是说债权对其作用的实现起着重要作用。债权的财产化也使得债权的地位大幅提升。在强调意思自治、以契约关系为主导的商业社会，债权越来越多地体现为纯粹的经济关系，转让越加自由，这使得债权与财产权趋向于一致，从而成为债权出资最好的理论支撑。

2.公司资产信用理念的确立是债权出资可行的理论基础之二。在公司法中，公司信用指的是公司在其存续过程中履行义务、清偿债务的能力。出于对交易安全的倾斜，在法定资本制中，公司信用的基础为公司资本，公司成立时的注册资本为公司对外债务的总担保。然而，由于注册资本仅为公司成立时其资本的一个数字表象，且随着公司的经营活动而波动不定，所以它并不能反应公司真实的资信状况，以注册资本作为公司的信用基础不乏盲目和肤浅。随着商业效率价值被优先考量，越来越多的学者认为，公司的信用基础不是公司资本，而应该是公司资产。这就是资产信用论所持的观点。资产信用论认为，公司资本仅为公司资产的一个起点，其主要功能不是担保公司债务，而是增值。在公司运营过程中，那些能为公司创造经营价值的全部财产，包括所有者权益和负债，都可以为交易相对人所信任，成为公司信用的基础。资本信用论的确立，是对公司资本进行科学分析后的理性选择，其意味着只要对公司的发展有利，具有经营价值的资产都可以不受过多限制作为出资标的，这也是债权出资可行的重要理论基础。

(二)立法实践

1.国外关于债权出资的立法概况。在英美法系，大多数国家的公司资本制度采用的都是授权资本制，对出资人的出资方式限制较少。1985年的《英国公司法》第99条规定:公司的股份及其相应的费用可以用现金或价值物支付。其206至209条还明确规定了公司的债权人可以以其对公司的债权换取公司的股票。美国1984年新修改的《标准商事法》中规定:董事会有权认可发行股票，进而取得价金，这些价金包括所有有形和无形的财产，只要其能使公司获利，包括现金、票据、服务或公司的其他证券。这些足以表明以英国和美国为代表的英美法系对债权出资持支持态度。

大陆法系的立法倾向于保护交易安全，公司资本制度大多采用法定资本制。虽然在成文立法上大陆法系并未明确表示债权可以出资，但其判例和学界对此却日益倾向于宽容态度。德国的判例就逐步确立了部分债权可以作为出资，如关于采矿收益的债权。而在日本，其《商法典》第280条第2款规定，在发行新股的场合，出资人可用现物出资，这其中就包括债权。由上可以看出，英美法系和大陆法系对债权出资在立法上大都是持肯定态度。经过长时间的发展，两大法系关于债权出资的相关规定也日趋完善。

2.我国债权出资的立法现状。我国旧《公司法》奉行严格的法定资本制，其规定的出资形式仅限于第24条明文列举的五种，债权出资被排除在外。2005年的新《公司法》在公司出资形式上有了重大突破，采取了较为灵活的规定。新《公司法》第27条规定:股东可以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，但法律、行政法规规定不得作为出资的除外。从该法条我们可以看出，在我国，只要可以用货币估价，并可依法转让的财产都可用来向公司出资。债权作为一种财产性权利，其标的可以用货币估价是毫无疑问的，且债权的可转让性也是毋庸置疑的。因此，我们可以说，新《公司法》为债权出资的合法性提供了法律土壤。

二 债权出资的风险

通过上述分析可知，债权可以作为向公司出资的一种形式，但债权毕竟不同于货币、实物、知识产权等支配性权利，其作为请求权的一种，自身固有的特点使得其作为出资方式时带有不少风险，而在我国，由于立法上只有原则性的规定，从而使得债权出资的风险更加明显。

(一)债权出资本身固有的风险

1.债权出资的真实性风险。债权不同于物权，其内容和种类完全取决于当事人之间的意思自治，法律不作干涉，因而具有很大的随意性。且债权为相对性权利，通常只对特定的相对人有效，不需要到相关部门进行登记，没有法定的公示方式。所以其事实上是否真实存在、存在是否有瑕疵，即债权的真实性和有效性很难为外人所知。而在现代化公司运营模式下，所有权和经营权分离，这很可能使得享有公司经营权的管理者虚构债权以取得公司股份，损害股东及公司利益。在以第三人债权出资的情况下，还很可能出现债权人和债务人合谋，虚构债权以欺骗公司，这在现今商业信誉低下的我国，会产生恶化资本市场的严重后果。

2.债权出资的过程性风险。这种风险存在于以第三人债权出资的情况下，这是由于以第三人债权出资涉及债权债务的转让，加之债权具有的非公示性特点，更是增大了债权出资过程性风险产生的机率。债权作为财产权的一种，其成立之后并不是静止不动的。特别是在现代商业社会，债权的流动性日渐加强，在债权转让的过程中，很可能出现某些事由，给债权出资带来风险。在利益的驱动下，以债权出资的投资者很可能故意高估其出资债权的价值，或故意对某些债权瑕疵，如已过诉讼时效等，进行隐瞒。此外，债权让与为合同行为，只要双方当事人之间意思表示一致即可产生相应的效力，我们知道，一物多卖、一债多转时有发生，债权的多重转让会使得当事人之间的债务追偿关系变得错综复杂，从而增加公司的融资成本［1］。更甚者会使得公司根本得不到相应的债权，更别说债权的实现了。

3.债权出资的实现性风险。债权出资的实现性风险也是债权出资最大的风险。债权的本质为一种请求权，它不像物权能够直接支配其标的物从而得到实现，债权的实现只能依赖相应的债务人如期地完成一定的行为。债务人的资信状态、支付能力及是否愿意如实履行的主观意愿等一系列因素都直接或间接地影响出资债权的实现，这些因素稍有变动，都很可能导致接受出资债权公司的利益的落空。此外，债权出资的价值很难精确认定，债权的存在期限、债务的经营状况、资产变化等诸多因素都难以确定，且其还很可能随着外界各种因素的变化而发生贬值或增值，这些都会影响着出资债权最终的实现效果。

(二)我国立法缺陷所带来的债权出资风险

我国新《公司法》第27条中的“非货币财产”为债权出资提供了合法性依据，而关于其认定标准，公司法仅是原则性地进行了规定。我国既没有像大陆法系那样有着精细的制度设计，也没有像英美法系那样有着灵活的判例传统，公司法仅从非货币性财产的属性出发，规定只要满足了上述标准就具备了出资条件，这种过于简单的事前控制所隐藏的风险不言而喻。

由于我国公司法并没有明确规定债权可以作为向公司出资形式的一种，这使得有些学者对债权出资持否定态度。正如部分学者所说:新公司法关于出资形式的规定由以前的明文列举转为了列举加概括式，这为债权出资的适用留下了一定的空间，但模糊的“立法表态”不能解决债权出资的一系列复杂问题，债权出资是否真正具有合法性地位及其能否现实地发挥应有的价值，还取决于我国立法的明确表态。

我国新《公司法》所作的过于原则性的规定不仅使得债权出资在理论上有被否定的风险，其引发的实际操作风险也是屡见不鲜。一方面，由于法律并没有明确债权可以作为出资形式的一种，使得工商行政管理部门在审批公司登记的实践中很可能因人因时而异，导致债权出资的审查成为相关部门权力寻租的土壤。有权势的出资人很可能轻易得到通过，而无相关资源的投资者则可能被拒之门外，这对公平竞争的市场秩序是种很大的损害。又由于新《公司法》对债权出资的种类、范围、操作程序、价值评估、责任机制等重要问题都未涉及，使得债权出资在实践操作中缺乏具体明确的法律依据，所有这些都为债权出资埋下了很大的风险隐患。

三 防控债权出资风险的措施

如何有效防控债权出资的风险?应从其真实性、过程性及实现性三方面下功夫。

(一)债权出资的真实性风险防控

针对债权出资的真实性风险，笔者认为，最好的防控方法就是加强对债权出资的审查。加强对债权出资的审查主要是为了确保债权的真实性及公司选择债权的谨慎性。通常来说，审查可分为内部审查和外部审查。内部审查指的是公司股东或其他经营管理者对向公司出资债权的真实合法性进行审核、辩查，以确保该出资对公司有益。外部审查则是指公司之外的第三人，如验资机构或公司登记机构对债权出资进行审查。在我国，公司成立采用的是准则设立主义。公司登记机构对公司的具体出资情况并不进行实质审查。这说明我国的外部审查仅是对债权出资起一定的监督作用。而关于公司成立时的验资程序，也仅是对相关文件进行形式审查，这都很难对其他出资人以及公司债权人的利益尽到很好的保护［2］。笔者认为，在我国，可以先强制公司自己对其接受的债权进行详细的审查及评估，在强制审查之后，其他股东还可以向公司登记机关申请指定的专家组对公司审查的结果进行复核。若发现公司之前的审查结果存在错误，则依据其错误程度及主观恶性程度对公司相关责任人进行不同程度的处罚。在尊重公司自治权的前提下加以一定的外部监督，能更好地保障债权出资的真实性。

(二)债权出资的过程性风险防控

以第三人债权出资涉及三方民事法律关系，其在转让过程中的风险前面已有分析。笔者认为，对债权出资的过程性风险有效的防控方法就是建立债权出资的公示制度。只有使债权的存在及流转直观、公开地为外界所知晓，才能对以债权为标的的交易安全进行更好保护［3］。建立债权出资公示制度应当包括两个部分:一是债权转让的公示制度;二是债权出资公示制度。债权的多重流转是债权出资过程中最大的风险，因此，我们首先得建立债权转让公示制度。债权转让的实质是一种无形财产权转让的行为，因此我们可以比照物权转让的公示方法，有债权凭证的，以债权凭证的交付为公示方法;没有债权凭证的，则以到有关部门办理转让登记为公示手段。债权出资的公示制度亦可以从两方面进行。一方面在公司章程中进行记载，另一方面则是在公司登记管理部门进行登记。公示的内容应当尽可能详细，这样既可以证明债权转让的最终效力，避免多重转让产生的纠纷，又让债权出资透明化，被其他股东及外界第三人随时监督。

(三)债权出资的实现性风险防控

1.建立健全债权出资评估机制。债权作为一种实现于将来的财产权，其从成立到最终实现很可能被各种因素影响其出资效果。因此，结合多方面因素对出资债权进行客观、真实的评估，对规避其实现性风险必不可少。关于评估制度的具体操作，笔者认为可以同前文的审查机制一样，先有公司评估，然后由公司登记管理机构指定的评估组进行外部监督。评估的内容应包括多方面因素，以债权标的物为价值基础，综合考虑债务人的财力状况、信用状态、债权的可流通情况等。且因债权出资的过程性，在评估所依据的客观情况发生明显变化时，应在一定时间内对债权价值重新进行评估，并以此为依据，对股东由债权换取的股权进行相应调整［4］。对出资债权进行评估是债权出资的实现性风险的事先防控，使公司事先就将那些根本不可能实现的债权排除在外，对那些瑕疵债权也能很好地监控其实现性风险。

2.建立完善债权出资担保机制。就以对第三人债权出资而言，出资人将已成立的债权转移给公司就完成了其出资义务，而公司只有债务人实际清偿了其债务之后才能实际受益，若出资股东不为其出资债权提供相应的担保，这显然对公司及其他股东是很不公平的。关于担保机制的具体操作，笔者认为，公司可以在其与出资人签订的债权出资合同明确规定股东的担保义务。担保的内容应当包括担保方式、担保物的具体价值、担保的范围、担保期限、担保物实现的方式五个方面。特别提出的是，担保的范围应当包括实现债权的费用及瑕疵补偿费。此外，我国公司法在对债权出资进行规制时也可以参考《担保法》的相关规定，为债权出资设定合理的担保机制。担保机制的建立能督促出资股东更好地配合公司实现出资债权，为公司接受债权提供更好的事后保障，从而将债权出资的实现性风险降到最低。

［1］王霞.论公司法上债权人保护制度［J］.河北法学，2011，(6).

［2］赵芬萍，王新欣.论债权出资［J］.法学杂志，2006，(5).

［3］冯果.股东现物出资若干问题研究［J］.法学研究，2010，(11).

［4］王平.债转股法律问题研究［M］.北京:中国法制出版社，2005.