视频分享网站间接侵权责任研究*

刘 戈，李文琦

(1.苏州工业园区人民法院，江苏 苏州 215123；2.广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

视频分享网站间接侵权责任研究*

刘 戈1，李文琦2

(1.苏州工业园区人民法院，江苏 苏州 215123；2.广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

在网络传播过程中，视频内容的不合法性是视频分享网站网络产业发展的瓶颈，因视频作品多为网络用户上传，所以其间接侵权责任的认定则是推动网络服务经济发展的关键。视频分享网站法律主体地位的特殊性决定了其间接侵权的认定。视频分享网站属于网络平台服务提供者，存在着“二次销售”的现象，因此其间接侵权行为可以分为帮助侵权和替代侵权。帮助侵权中的过错认定关键在于明确其注意义务；而替代侵权认定中的“直接经济利益”则是指通过从网络直接侵权行为中实际获得的单独费用或其所增加的费用。

视频分享网站；帮助侵权；替代侵权；直接经济利益

自20世纪末期互联网出现至今，网络已经成为最重要的传播媒介之一，随着互联网基础设施与网络技术的不断完善，网络视频成为网络服务项目中重要的一部分。而网络技术支撑下的Web2.0时代的到来，使网络用户拥有更多发布信息的权利。2005年，YOUTUBE网站的创建则开启了网站视频分享的时代，我国的网络服务商也紧随其后先后出现大量的视频分享网站，其不仅拥有了广泛的网民受众，同时也凭借着市场潜力受到大量广告商的青睐，并逐渐形成新的网络视频分享市场进而推动网络经济的发展。然而，目前网络分享视频网站产业并没有出现盈利的局面，其中最重要的原因在于网络侵权诉讼所带来的法律风险，而规范网络视频分享网站服务者的权利义务,即确立视频分享网站的侵权责任尤其是间接侵权责任，则是推动网络服务经济发展的关键。

一、视频分享网站间接侵权概述

(一)视频分享网站的界定

视频分享网站是BBS与博客等社交网站逐渐发展出的视听作品传播交流的新途径，网络用户通过登陆注册便可以发布或者共享网络空间内的视频，并可以进行评论、加为关注。其突出的特点是网站本身不提供视频内容，而是由用户产生内容并与其他用户分享[1]。

因此，视频分享网站属于我国《信息网络传播权保护条例》中的信息存储空间提供者的类型，即便也存在着视频分享网站自己提供自作作品的现象，但是这不是该类网站的主流传播方式。总体上网络分享网站在技术设置上属于网络平台服务提供者[2]。需要注意的是，此类网络经营者作为一种新媒体形式，也存在着“二次销售”的现象：首先将视频信息整合在网络平台上，供公众浏览、下载，然后通过向广告主售卖受众注意力来实现营利的目的[3]。“一次销售”是经营者以通过向公众提供物或者服务的方式来获得收益，而“二次销售”则往往对公众提供物或者服务的过程是免费的，其获利方式在于通过提供网络传播平台使网络用户能够在观看网络视频的同时对空间内的其他事项引起关注。而以吸引网络用户注意力为营销手段的经营者主要是广告商，这些广告商的投入便是视频分享网站经营者主要的经济来源。目前视频分享网站几乎无一例外地存在着广告内容，而网络用户不需要支付任何费用或者仅支付极少的费用。

(二)视频分享网站的间接侵权行为及其特征

间接侵权是指行为人并未直接实施任何受著作权专有权利控制的行为，但是其实施的行为或某些状态下的不作为与他者的直接侵权行为存在特定关系，这种法定法律关系存在相当的可责性，那么就要与直接侵权行为人承担因侵权行为所产生的侵权责任。

视频分享网站作为向网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，使得网络用户最大可能地上传受著作权法保护的影视作品，从而在未经权利人允许的情况下构成侵权。当然，我们也不能排除网络用户存在着上传自己原创的视频作品的情况。所以，很难认定视频分享网站的出现必然带来的对专有权利的侵害，不过其本身的分享功能却使得专有权利处于不确定受到侵害的不安全的状态。由于视频分享网站只是按照网络用户的指令进行存储和发送信息，本身并不直接传播信息。所以，网络共享网站不构成直接侵权，只构成对信息网络传播权的间接侵权。其视频分享网站的间接侵权的主要特征表现在以下几个方面。

第一，视频分享网站的间接侵权行为以用户的直接侵权行为为前提。由于视频分享网站仅仅是向用户提供空间存储服务，如果没有相应的存储行为就没有任何法律后果，因此，只有网络用户进行了对权利人构成侵害的上传行为才构成对权利人权利的直接侵权，这也是把视频分享网站的责任归为间接侵权责任的原由。

第二，视频分享网站有机会知道或者应当知道直接侵权行为的发生。视频网站的经营者能够在提供视频存储空间的服务中通过一定的过滤筛选技术设置来知晓一定数量的直接侵权行为；另一种情况是权利人的通知使视频分享网站经营者必然获知网络用户的直接侵权行为。

第三，视频分享网站经营者具备删除侵权视频内容的能力，无论来自于技术层面还是来自于网络服务层面。因为发展成型的视频分享网站经营者具备提供网络存储空间供网络用户上传视频的同时也具备删除其存储空间内视频内容的能力，而且视频分享网站经营者在为网络用户注册的时候也会附有网络用户保证上传内容合法的条款。

二、视频分享网站的法律地位

间接侵权责任的确立是出于对权利人合法权利保护和公共政策的需要，能够有效避免权利人没有能力找寻并追究直接侵权人的责任，使得其权利受到非法侵害或者直接侵权行为的损害结果继续扩大。作为具备相对雄厚经济背景和技术支持的视频分享网站服务商，其主要的收益也是来源于视频网站网页广告投放，那么，其有必要在获得利益的同时承担间接侵权的风险。

需要明确的是，视频分享网站的技术特性并不是我们能够借以确立其间接侵权责任的主要根据，而恰恰是我们需要在界定其间接侵权责任中需要排除的因素，因为在确立该项侵权责任规则的过程中，应充分考虑其技术特性下由不同经营方式所带来的不同风险。那么，视频分享网站的法律地位则直接关系到其经营过程中的风险承担系数。

(一)视频分享网站“出版者说”辨析

作为信息空间存储提供者，视频分享网站在为网络用户上传与下载视频提供技术支撑的同时，也有能力去控制网络用户的网络传播行为，也就是说，视频分享网站中的视频内容最终必须要通过视频分享网站经营者的遴选才能够进行传播。因此有理论认为，视频分享网站可以被视作作品网络出版商，并根据其“出版”行为承担相应的侵权责任。出版商在出版一部作品的时候，必然经过审核过程，可能还存在着各种删改的过程，进而选择能够向公众提供的作品。正是因为出版商在出版作品上具有很强的编辑能力，所以，出版商对其出版的作品未尽到相应的注意义务，就应当承担相应的法律责任。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》即如此规定。

但是这样的认定是有瑕疵的，第一，基于技术特性，网络传播的广泛性与迅捷性使视频分享网站经营者根本没有能力对网络用户上传的视频一一作出具体的识别。第二，视频分享网站服务者并不能像出版者那般对网络用户上传的视频进行控制，即便在技术上可以进行一定的限制，但这更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位说错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权的界限，使网络存储服务提供者不加区分地一概承担严格责任[4]。

(二)视频分享网站“销售者说”辨析

有理论认为，视频分享网站更应该被视作图书销售者一样承担相关的侵权责任，因此，作为仅仅为网络用户提供平台的网络服务提供商，不应对自己平台空间内的视频内容进行审核，也不应进行任何编辑和修改。它只是为公众提供一块“黑板”，不能够控制也没有义务为黑板填写的内容进行监控并承担侵权责任，只有在其已经知晓或者理应知晓其所“销售”的视频中含有非法内容而故意视而不见的情况下才承担责任[5]。在《信息网络传播权保护条例》正式出台前，我国的司法实践奉行的也正是这一理念。这就意味着视频分享网站经营者并不仅因其提供信息存储空间而承担相应的侵权责任。

视频分享网站中应用的网络技术与图书销售有着很大的差异。即便视频分享网站不能够事先对侵权行为进行控制，但是可以对存储在其空间内的视频进行内容审查和删除，甚至可以终止某一侵权网络用户的侵权行为。

(三)视频分享网站法律地位评析

视频分享网站的法律地位要由网站的技术设置和经营方式来确定。

一方面，视频分享网站提供的网络存储空间使得网络用户能够上传视频供公众观看，在这一上传过程中，视频分享网站经营者仅为网络用户提供技术支持，使网络用户能够将视频存储在网站服务者的服务器之中。如果视频分享网站经营者与侵权网络用户没有事前共同侵权故意的话，则很难将侵权归责于网站经营者。所以“一刀切”式的将视频分享网站比作出版者，由视频分享网站经营者对网络用户侵权行为承担连带责任，不符合视频分享网站服务的技术背景。

另一方面，视频分享网站的经营者不仅仅为用户提供信息传输管道和存储空间，网络用户的任何网络上传和存储行为都需要视频分享网站的技术支持。也就是说，网站经营者的技术服务能够对网络用户的视频侵权行为进行一定程度的控制，并具备防止侵权结果扩大的能力。所以，视频分享网站仅仅作为销售者，只要提供合法来源就可以免责的话，将极不利于专有权利的保护。

因此，对于视频分享网站的法律地位应该视作新的特殊的主体，这一主体所应承担的侵权责任并非仅依据一种归责原则。根据我国《侵权责任法》第36条中关于网络服务提供者所应承担的连带侵权责任中所适用的过错原则，该法律条文仅仅调整的是视频分享网站间接侵权领域范围内需要承担侵权责任的侵权行为，而由视频分享网站经营者承担直接侵权责任的网络直接侵权行为则需要合理的界定，进而才能够更清晰地识别视频分享网站经营者承担间接侵权责任的界限以及具体的认定标准。

三、视频分享网站的帮助侵权责任认定

(一)视频分享网站帮助侵权的界定

我国规范信息存储网络服务提供者侵权责任的法律条文主要集中在《侵权责任法》的第36条和《信息网络传播权保护条例》的第22条。《侵权责任法》第36条中的提示规则和明示规则确立了视频分享网站间接侵权责任认定的标准。因此，需要厘清《信息网络传播权保护条例》第22条中各种网络服务行为属于间接侵权的具体范畴，而具体的免责理由也可以反推作为其间接侵权责任的构成标准。

其中的“改变服务用户所提供的内容”，意味着如果视频分享网站经营者改变了网络用户上传的视频则应当承担侵权责任，也由于其改变了网络视频，则可以认为是其自己发表的视频作品，那么其构成的则是直接侵权，所以该行为不能作为其间接侵权构成。而免责事由中的“标示信息由网络用户提供并存储于网络空间”则是希冀通过调整、规范视频分享网站的经营模式来确定其侵权责任，因此，该项行为既不能作为责任构成的具体规则，也不属于视频分享网站间接侵权的范畴。

(二)视频分享网站经营者过错认定

《信息网络传播权保护条例》第22条中的第(三)、(五)项则分别与《侵权责任法》第36条第3款、第2款相对应，也正是视频分享网站经营者承担帮助侵权责任的根据。其中的提示规则是针对防止损害结果继续扩大的行为，则需要制定具体的通知规则标准[6]，而视频分享网站经营者主观过错的认定则是确立其帮助侵权构成的关键。当然，这种主观过错的认定既需要主观上的直接认定，也需要在客观行为中推断其主观过错。

在确立网络经营者侵权责任的规则上，美国DMCA则采用了“避风港”规则，其中的“红旗标准”作为判断网站经营者侵权行为中可以免责的界限。在文字的表述上，我国的《信息网络传播权保护条例》基本照搬了美国DMCA中的避风港规则，由于两国的法律传统不同，故两者有着极大差异。知道与应当知道依旧是确立视频分享网站承担间接侵权责任的构成要件。《信息网络传播权保护条例》第22条中规定网络服务提供商“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的可以不承担侵权责任。也就是说，视频分享网站经营者在如果知道直接侵权行为的存在或者应当知晓其存在的情况下继续提供实质性的网络服务，则应当承担相应的侵权责任。

在具体适用过程中，对“知道”的判断标准比较容易把握，可以根据证据证明视频分享网站经营者的主动协助或者放任以及权利人的通知等作出认定，在这种情况下，需要我们能够制定一个“通知—移除”规范，无论是法规的还是行业规范，都可以很好地解决这种情况的认定。

而“应当知道”的判断标准则难以把握，其基本含义是“推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其已经了解该事实，而不论事实上是否知情”[7]。这就意味着注意义务成为衡量“应当知道”的标准。“理性人标准”作为标尺尤为重要，一个理性的人应当关注视频分享网站中的视频内容，如果发现有侵权作品存在则将其删除。但是注意义务和审查义务是不同的，首先，审查义务违背了信息自由流通的宗旨；其次，视频分享网站经营者承担审查义务没有法律上的依据；最后，在海量上传与下载的大背景下，对网络视频内容进行审查也是缺乏现实可行性的。

视频分享网站经营者的注意义务主要体现在以下两个方面：第一，视频分享网站经营者在进行网络空间存储服务的时候应当对网络用户进行合理的提醒义务，因为网站经营者无法事先识别网络用户上传的视频是否侵权，其反侵权提醒能够表明该网站反对利用其进行侵权行为的主观意愿；第二，对于高知名度的视频作品网络传播应尽到特别注意义务，世界各国对于驰名商标的特别保护在于其显著的知名度使之不应该面临不合理的侵权责任规避，因此，热播影视作品视频则需要网站经营者特别关注其合法来源性，这并非审查其合法来源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、视频分享网站替代侵权认定

(一)视频分享网站替代侵权责任的确立

间接侵权制度包括帮助侵权和替代责任，替代责任则来源于雇主责任，其理论建立的理由是责任承担者有权力并具备监督直接侵权行为的能力，并能够通过直接侵权行为获取直接经济利益。其并不以主观过错为判断依据，而是以其自身对直接侵权行为的控制能力为判断依据。《信息网络传播权保护条例》第22条列举了网络服务提供者不承担赔偿责任的事由，其中包括“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可以说，这直接照搬了美国DMCA避风港规则中的第(2)项“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。”我国《侵权责任法》第36条则仅仅规定了帮助侵权，并没有直接承认替代侵权在网络空间的适用，这使得我国法律在规范视频作品网络传播过程中的法律适用异常模糊。

有学者主张：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件, 那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件, 那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”[8]替代责任的引入将使得其适用门槛降低进而扩张我国网络服务商的侵权责任，尤其是在对避风港规则不完全引入的前提下：美国DMCA中的避风港规则是规定网络经营者“具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国《信息网络传播权保护条例》则少了“具有控制侵权行为的权利和能力”这一构成要件。

目前，网络传播产业化已经不可逆转，尤其是网络经济呈现出的“二次销售”现象，使目前的视频分享网站已不再以共享为网站设立宗旨，而替代以“经营”的理念，网络用户上传视频的数量则是其网站经营竞争力强弱的直接体现。视频分享网站经营者通过不断拓展自己的业务范围，尤其是对庞大的受众群进行包装、整合来吸引广告商广告费的大量投入，反而使最初的分享显得不那么重要。产业竞争的压力使得视频分享网站经营者对网络用户的视频上传行为采取了放纵态度，甚至对网络用户的侵权行为也持高容忍度，这无疑是在助长侵权行为的产生和侵权后果的进一步扩大。网络传媒产业的商业化发展促使视频分享网站经营者应尽的注意义务不断扩大，其自然就应尽到足够的注意义务来阻止侵权行为的发生。我国《侵权责任法》第36条缺少替代责任的概括性归责责任形态的规范，这是我国立法上的缺失，该项立法缺失并不能够抹杀《信息网络传播权保护条例》所作的努力，因此，在《侵权责任法》中将替代责任侵权确立为网络侵权的主要责任形态势在必行。不过，由于《信息网络传播权保护条例》第22条“从侵权行为中直接获得经济利益”的确标准过高，因此需要完整地引入替代侵权责任，即如果视频分享网站服务提供者有能力和有权利监督直接侵权行为，且能够在直接侵权行为中获取直接经济利益，就应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。

(二)直接经济利益的认定标准

直接经济利益的存在是适用替代侵权责任的前提，因此，认定直接经济利益对于判定视频分享网站经营者承担间接侵权责任至关重要。美国国会在制定DMCA报告中对“直接获得经济利益”的表述为：“如果网络服务提供者仅对用户一次性收取入门费用，以及根据使用时间长短或者信息的传输量按固定费率收费，则不必由于用户侵权行为而承担替代责任，但是其收费与侵权内容明显挂钩，则可能承担替代责任。”不过，其并没有区分直接利益的来源和替代责任之间的关联性，也就是说，视频分享网站经营者替代侵权责任的构成要件中的从侵权中获取直接经济利益适用标准并不明确。

在美国，2001年Napster案认定“责任人现在获得的经济利益和在未来可能获得的经济利益都属于这一构成要件的范畴”。也就是说，预期利益作为直接经济利益的标准，这既会造成该标准与“知道或者应当知道”标准的重复，同时也无疑加重了视频分享网站平台服务经营者的经济风险。因为伴随着网络产业的发展，广告收入已经成为该领域的经济支柱，如果所有的广告收入都被认作直接经济利益的话，网站经营者会面临极大的法律风险，不利于网络发展的需要，也不能够与社会公众需求相适应。因此，只有使网络经营者能够方便区分合法来源视频上传和不合法来源视频上传，才是解决直接经济利益认定的关键。

以往对于过错的认定，往往根据网络服务的深度来确定其注意义务，也就是说，网络服务经营者在提供更为全面的网络服务的时候，其注意义务标准也就越高，其承担间接侵权责任的底线就越低。也就是说，网络服务商与网络用户的直接联系越密切，其为网络用户直接侵权行为负责的可能性就越大。不过这种认定标准并不适应视频分享网站间接侵权责任中直接经济利益的认定。其原因在于视频分享网站经营模式的特殊性，视频分享网站对于普通网络用户的浏览与上传行为通常是免费的或者只是收取一点点费用，更多的收益是网页广告的投放费用，因此其实际产生的直接经济利益就在于广告收入。如果网站与视频上传者的法律关系相对密切，两者在订立合同时就有必要对于上传视频内容来源的合法性作出相应的规定，因此两者存在相对密切的合作关系时，视频分享网站获得的经济收益与侵权行为的联系就相对微弱。相反，如果视频分享网站经营者不分对象在所有的视频网页中都投放广告，其网页视频的侵权性质则与广告投放程度有着更为确定的因果关系。因此，直接经济利益应该界定如下：通过从网络直接侵权行为中实际获得的单独费用或因网络直接侵权行为所增加的额外费用。

替代责任的归责原则为无过错原则，不同于帮助侵权的过错原则，其目的在于加强对网络空间内权利人的合法权益的保护，因此直接经济利益不应该一概而论，而应当作出具体区分，根据分享视频网站的经营方式来对直接经济利益作出合理的识别。

[1] 宋菊倩.视频分享网站用户研究[D].上海：华东师范大学，2008：10.

[2] 王晋.网络存储空间服务提供者侵犯著作权问题研究[J].西部法学评论，2011(3):1-8.

[3] 牛静.视频分享网站著作权风险防范机制研究[M].武汉：华中科技大学出版社，2012：97-99.

[4] 王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J].法学，2010(6):128-140.

[5] 郭杰.美国著作权法IS责任之演进[J].法制与社会发展，2003(6)：123-126.

[6] 张治安.视频分享网站经营者负连带责任的性质和认定[J].西南交通大学学报：社会科学版，2011(2)：16-21.

[7] 薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003：26.

[8] 王迁.视频分享网站著作权侵权问题再研究[J].法商研究，2010(1)：85-94.

(编辑：刘仲秋)

IndirectTortLiabilityofVideoSharingWebsite

LIU Ge1,LI Wenqi2

(1.SuzhouIndustrialParkCourt,Suzhou215123,China; 2.CollegeofLaw,GuangdongBusinessCollege,Guangzhou510320,China)

Illegitimacy of video content in the network communication process prevents the network industry development of video sharing sites. Most video works are uploaded by network users，so the indirect determination of tort liability is the key to promote the network economic development. As Internet platform service providers, video sharing sites provide “secondary sales”, therefore their indirect tort can be divided into help tort and alternative tort. The determination of help infringement lies in the clear duty of care. The direct economic benefits in alternative tort mean the actual benefits or the added benefits gained through the network direct infringement.

video sharing site; help infringement; alternative infringement; direct economic benefits

10.3969/j.issn.1673-8268.2013.03.007

2012-12-01

刘 戈(1986-)，男，辽宁沈阳人，民商法学硕士，苏州工业园区人民法院执行局书记员，主要从事电子商务法研究；李文琦(1988-)，女，广东广州人，民商法学硕士研究生，主要从事电子商务法研究。

D923.41

A

1673-8268(2013)03-0032-06