软法视域下食品安全治理路径创新

李茂春，李志强

(中共江西省委党校 a．法学教研部;b．公共管理学教研部，江西 南昌 330003)

一、问题的提出

食品是人类赖以生存的物质基础，食品安全不仅关系人类的健康和生存，而且还影响着经济和社会的发展。食品安全已经成为全球性的公共卫生问题，不论是发达国家还是发展中国家，食品安全都是社会关注的焦点。为保障食品安全，我国不断完善食品安全监管体制，2003成立了国家食品与药品监督管理局，改变了过去由卫生、农业、质检、工商和商务等部门共同行使食品安全监管职能的格局。2004年按照一个部门监管一个环节的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任，并且强化了地方政府对食品安全监管的责任。2008年国务院对各机构进行了新的“三定”方案，其中涉及食品安全管理机构及职责进行了新的划分，由卫生部牵头建立食品安全综合协调机制，负责食品安全综合监督，农业部门、质量监督部门、工商行政管理部门、食品与药品监督管理部门各负责一个环节。2010年2月，国务院设立食品安全委员会统筹指导食品安全工作，设立国务院食品安全办作为食品安全委员会的办事机构，加强对全国食品安全工作的综合协调和督查指导。食品安全立法方面，到目前为止我国现已颁布的涉及食品监管的20部法律、近40部行政法规、150部部门规章，2009年6月1日，《食品安全法》的实施又为我国食品安全治理取得了突破性的进展，可以说我国食品安全监督的法律体系日趋完善。2012年6月11日中国工程院院士陈君石在食品安全论坛表示:在食品安全方面，我们是全世界监管力度最强的国家。为何在监管力度强大，法律法规日趋完善的现实情况下，我国食品安全事件仍然频繁出现?从“三鹿奶粉”、“猪肉瘦肉精”到“毒馒头”事件，每年都有一些食品安全事件触动公众的神经，引起社会的高度关注，由此引发的食品安全治理问题也日益突出。食品安全治理是一项复杂的系统工程，涉及不同利益主体，仅仅依靠硬法的力量是不够的，硬法本身具有无法克服的缺陷，导致硬法不能完全满足国家食品治理的需要，而软法恰恰能够弥补硬法的这一不足，食品安全治理中发挥着软法独特的补充和辅助功能，形成软硬兼施、更加灵活、适应性更强的治理模式，理应引起我们的关注。

二、软法的兴起:公共治理模式多元化的内在需求

软法的概念来源于西方，作为人类社会行为规范的一种表现形式，随着全球化的加快和区域经济一体化的推进以及在国际组织的有力推动下，软法现象日益引起学者的热切关注，在欧美、日本有越来越流行的趋势。2004年，在意大利罗马和美国的斯坦福大学召开了软法与硬法关系的国际研讨会，最近瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心设立专门课题支持软法研究，而日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也对软法研究进行了资助。国外学者多引用法国学者弗朗西斯·施尼德于1994年对软法概念所作的界定:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[1](P25)可见，国外的研究倾向于把软法当成一种治理手段，一种解决纠纷、争端、矛盾的机制。

软法产生的基础是现代公共治理，现代公共治理则是一个上下互动的管理过程，它取代传统的国家管理模式，这一过程体现了政府、市场和社会三者力量的消长与回应。其实质是建立在市场原则、公共利益和合法性认同基础上的合作，旨在重新界定国家和社会的关系，鼓励利害相关者参与及合作，来分担传统的社会调整职能，它认可国家法之外的社会法的功能，认可和确立规范的多重性。公共治理的主要特征在于公共权力主体从政府一元为主的管理模式转变为政府主导多元管理的模式，法律规范和纠纷解决机制也朝着多元化和多样化发展。管理模式向公共治理模式的转变，彻底改变了国家单纯使用强制方式实现公域之治的思维方式，公共治理方式朝着多元化、双向度、非强制化方向发展。以软法为主要手段的治理模式，不是对以硬法为主要手段的传统治理模式的简单修正或局部调整，也不是从传统治理模式走向另一种模式的过渡形式或中间阶段，更不是对传统治理模式的全面颠覆和完全替代，它是一种具有独立价值、存在内在逻辑、呈现自身特点的全新的治理模式。

我国大部分学者对软法的概念仍很生疏，从2005年罗豪才教授提出法治建设不仅指硬法之治，也包括软法之治，软法的概念及软法现象才引起学术界的广泛关注，但至今学术界和实务界对软法争议颇多，没有形成统一的、权威的概念。有的学者从制定主体给软法下定义:“软法是指共同体成员协商一致同意制定的，由成员的自我约束来保证实施的行为规范。”[2](P111)有的学者从软法在法律体系的地位下定义:“软法是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域。”[3](P80)罗豪才教授则从法的效力性质上将法分为“硬法”和“软法”两类:“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[4](P4)

在软硬二分的法律语境下，可以看出硬法表现出法律的明显特征，即强制约束力来保障其最终的实施，违反或不遵守硬法可能产生相应的法律责任，即法律制裁。而软法具有如下特征:1)软法的客观载体是行为规范，一般表现为抽象性的原则和宣示性的规范，软法或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为，体现为一种“未完全理论化的协议”。2)软法的生产主体多元化，既可以是国家机关制定的非强制性规范，也可以是政治组织创制的各种自律规范以及社会共同体创制的各类自治规范。3)软法的实施不依赖国家强制权，本身没有硬法的拘束力，但这并不意味着软法无规范效果、无制裁力。软法的制裁主要以成员身份为基础，这不同于以公民资格为基础的制裁，后者主要是基本法权的限制或剥夺。4)软法相互间缺乏位阶序列，虽然有界域之别，但却不构成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络。软法不可违反以宪法为基础的国家法秩序，软法的制定和实施，应遵守硬法保留和优先的原则。

三、软法在食品安全治理过程中的价值功能

对食品安全治理的法律可以分为两部分:一部分是针对行政相对人设定的以“假设、处理、制裁”为主要表达模式的硬法，此类可以称为食品安全监管法。另一部分以“方针、政策、纲领”为主要特征而不直接体现罚则的软法。通常食品安全治理中的软法主要有两种表现形式:一种主要适用于国际法的范畴。食品安全相关国际组织制定指导建议、行动计划、原则宣言、自律规则、协同行为等;如世界卫生组织2001年发布的《保证食品安全和食品质量——加强国家食品安全控制体系指南》;国家食品安全政府职能部门之间签署的有关食品安全合作的协议，这些协议大多采用谅解备忘录、合作备忘录、备忘安排或意向书等非正式条约形式，如海峡交流基金会与海峡两岸关系协会就两岸食品安全事宜签订的《海峡两岸食品安全协议》。一种主要适用于国内法的范畴。如《食品安全法》第八条、第九条中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范;国家机关依法创制的规范性文件，诸如纲要、指南、标准、规划;社会共同体创制的自治规范，食品行业协会自治规范等。

有的学者认为将软法的理念引入食品安全治理颇有些离经叛道的意味。一方面，软法和法治存在冲突，软法是建立在不坚实的理论基础之上，在国家实践和司法实践方面也少有支持，软法无存在的必要，传统的法律二元性的观念就能起到软法的作用。软法可能危及法律的可预测性、简明性，使得人们对原本无义务履行的文件产生虚幻的履行期待;它置有约束力的法律规范于被忽略的危险之中。另一方面，硬法所具有的刚性在食品安全治理过程中都显得力不从心，软法更是无能为力。另外软法制定主体的多元化和制定主体的利益驱动，其各自制定的软法有违反国家法制统一原则之嫌，制造出各种非法执法、非正义之法，为权力主体所用甚至可能沦为相应组织、行业负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。事实上我国的食品安全治理，需要硬法的有效保障，否则食品安全治理不可能顺利实施。但仅仅依靠硬法的保障也是远远不够的，硬法强调国家主导性，反映国家意志、倾向单向度的命令——服从模式，它所兼顾的范围较软法要广，因此有时可能牺牲一小部分成员的利益。正是由于硬法存在不足之处，才给软法留下发挥作用的余地。软法自身所具有的法理性、事先性等特点，制定和完善软法已成为现代食品安全治理模式的主要发展方向。

1．软法在食品安全治理中的引入是全球化背景下的必然选择。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系，食品安全治理已经成为一个全球性的问题。国际食品安全治理中的软法往往表现为一种国际标准，一般来说，国际标准是由国际标准化组织所制定的，如国际食品法典委员会协调建立国际食品法典标准，这些国际标准都是推荐性或是自愿的，但被世界上许多国家所认可。从总体出发上讲，我国正在按照《食品安全法》要求，形成统一的食品安全标准体系，基本符合或接近国际食品法典标准。作为发展中国家，我国食品安全治理取得了较大进展，但是与发达国家相比，仍存在一定的差距。在国际经济全球化的当今时代，一个国家的食品安全问题，关系到该国食品在国际社会的公信力和国际市场的竞争力。事实也证明，我国的食品出口由于安全性问题而遭到国际市场的排斥，出口食品因农药残留、各种致病菌、食品卫生等问题被扣留或退货，不仅使我国蒙受巨大经济损失，更使我国食品在国际上丧失了良好的信誉。另外，在食品安全领域的国际软法的创设过程中，中国还不具备主导作用，中国作为一个崛起的和平发展的发展中大国，不仅要保障本国的相对收益，还应当担当起国际法的造法活动的倡导者和组织者的角色。从某种意义上说，一国构建国际软法的能力，就基本反映出该国软实力的大小，而软实力是全球化背景下一国综合国力的重要组成部分。

2．我国食品安全治理的复杂性决定了软法有着广泛的用武之地。由于经济和科技的迅猛发展，我国的食品安全不仅被一些诸如重金属污染、农作物收割污染、微生物污染等老问题困扰，同时面临着工业化国家出现如转基因食品、食品添加剂等的种种新问题。相对来说，立法者的认识能力是有限的，而这种认识能力的有限性往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。在食品安全的治理过程中，容易造成管理主体与管理对象二元对立，这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础，同时造成了食品安全治理的主体单一，食品安全治理自然捉襟见肘。国家食品治理过程中，仅仅依靠硬法的力量是不够的，而软法是一种非典型意义的法，通过政策、原则确立行为的底线规则，具有事先预防的特点，正是针对硬法的这种弊端，软法因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和其困境提供了可能性，在硬法效用空间无法达到的领域，软法是一个必要的选择。软法虽然也要反映国家意志，但并不限于国家意志，还要在不与国家意志相抵触的前提下，反映更加广泛的其他共同体的公共意志。

四、软法视域下我国食品安全治理路径创新

我国正处在社会转型时期，需要通过法治来强化社会权利的平等和保障社会的公平正义。法治既包括硬法之治也包括软法之治，传统的、单一的硬法之治，越来越不适应我国食品安全管理的的现实需要。政府对食品安全的治理应该以实现人民群众的公共利益和社会效益为取向，为此，既要发挥硬法的基础性、框架性调整功能，也要发挥软法的延伸性、辅助性规范作用，从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理，正如罗豪才先生所说:“法治化显然需要国家与社会的珠联璧合，对应于一种软硬并举的混合治理模式，它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制，能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力，能够调动公与私两个方面的积极性和能动性，能够全面回应多主体、多样化的利益诉求，能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治目标。”[4](P72)

1．健全食品安全预防控制体系。尽管现行食品安全法规定了食品生产经营许可制度、食品标签制度、索票索证制度等一系列新制度，食品安全标准的八大内容也纳入立法中，意在构建事先预防性的综合食品安全保障体系。但是食品安全预防体系中除了法律法规体系，还需要监测体系、应急反应体系、信息化服务体系、动态预测体系。现行的食品安全标准旨在从市场上消除不安全食品，仍然停留在事后惩治的理念基础上，而没有将预防食品安全以及可能出现的危险因素纳入视野，结果导致食品安全标准仅具有针对性和执行性的硬法特征。食品安全治理中推行作为软法的食品通用技术规范，除了填补现有标准不足外，它作为构建整体食品安全控制体系的一种预防性措施，通过这种框架性、方针性、事先预防性的软法，领衔各种硬法性质的食品安全标准，应当成为现代食品安全治理发展的主要方向。另外有必要建立食品安全信息中心，通过及时掌握信息，通过搜集生产领域、经营领域、消费领域与食品安全有关的信息，能及时探测与发现食品安全问题，迅速采取行动，来避免发生食品安全事故。

2．完善食品安全公众参与机制。食品安全的重要性和复杂性需要广泛的公众参与和社会合作。公众参与，指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。我国立法中，《食品安全法》第3、8、10条的规定具有软法特征，体现公众参与的理念，实践中也出现了一些零星的公众参与现象，但公众参与的组织化程度非常低，通常是个体参与而非团体。食品安全治理过程中缺乏执法机关与公众的实质性的互动交流，无法满足公民需求方面的有效性和回应力。在食品安全治理方面，政府部门和专业机构是主力军，但是从近几年来频频发生食品安全的情况看，涉及种类繁多、范围广，单靠政府监管机构和专业机构是远远不够的，一些有影响的食品安全事件，都是群众举报再经调查后发现的。公众参与机制的完善是必不可少的，公众有权参与解决食品安全问题的决策过程，参与对食品安全监管部门以及单位、个人与食品安全有关的行为进行监督。因此，拓宽公众参与的渠道、提高公众参与的组织化程度、规范公众参与的规范化势在必行。

3．发挥行业协会作用。食品安全治理过程中，行业协会具有重要的地位，它是联系政府和企业的纽带与桥梁，在组织体制和运行方式上具有很大的弹性和适应性，能够及时地做出比政府体制更灵敏的反应，减少权力设租寻租的机会。它所具有的专业技术优势，信息优势，组织优势，能够对市场失灵和政府失灵予以有效的克服和弥补。然而目前我国的行业协会从总体上看力量还很薄弱，具体表现在食品行业协会独立性普遍不足，对政府的依赖性过大;食品行业自律组织的内部自律机制尚不健全。由于我国食品行业协会的产生主要是由政府主导的自上而下的政府分权改革推动形成的，而非协会成员基于他们的共同利益的需求而产生，这就决定了这类授权型的行业协会缺乏一种自觉、自律的自治品格。因此，食品行业协会应去除官僚化，除了少量必须由政府组建的行业协会以外，其余大多数行业协会不得官办，在行政隶属关系上彻底割断与政府的直接联系。可以考虑按照食品的品种组建行业协会，发挥专业的优势，把食品生产的各个环节，包括生产、加工、运输、和销售都包括进去，这样有利于开展行业自律，按照国际市场的要求和标准生产，打破对方的技术壁垒，由此可以提高食品行业的整体水平;

4．重视食品国际软法在国内的适用。食品安全是一个全球性问题，在食品安全治理中，国际软法大量存在并起着重要的作用是一个不容否认、不容忽视的事实。国际软法的数量可能会随着食品安全治理中出现的新问题而持续增加，其根本原因在于国际法与国际政治需求之间的内在矛盾。当下的世界和中国处于一个公共治理模式崛起的时代，正从传统的单中心、单向度、奉行命令服从的国家管理模式，向多中心、双向度、推从交往理性的公共治理模式转变。对我国而言，国际软法的主要挑战来自于如何识别和利用国际软法以实现符合国家利益的国际合作目标。因此，应加强国际食品安全治理中软法的研究，借鉴国际食品安全相关国际组织发布的软法，作为完善国内食品安全法律体系，包括建立国内食品标准体系的重要参考，提升对食品安全相关国际组织的参与能力。我国应以国际社会引领者的姿态，通过自身的影响，致力于争取将中国的立场、观念、要求和主张融入到国际软法的制定之中，对于有关规范和客观状况审慎考量，促动已经成熟的软法转化为硬法。

[1]姜明安．软法的兴起与软法之治[J]．中国法学，2006，(2)．

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