反垄断民事诉讼中的举证责任分配

文 / Adrian Emch / 霍金路伟国际律师事务所北京办公室，北京大学知识产权学院

梁勇/ 霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司北京分公司

一、引言

2013年3月20日，广东省高级人民法院针对原告北京奇虎科技有限公司（简称“360”）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共同简称“腾讯”）垄断纠纷一案做出了一审判决1. 广东省高级人民法院在2013年3月20日针对原告北京奇虎科技有限公司诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案而做出的（2011）粤高法民初字第2号民事判决书。法院认定360错误地定义了涉案“相关市场”，同时认定腾讯在涉案相关市场不具有市场支配地位，因此驳回了360关于腾讯构成滥用其在相关市场的市场支配地位、违反《反垄断法》2. 2007年8月30日根据第68号中华人民共和国主席令颁布的《中华人民共和国反垄断法》。相关规定的全部诉讼请求。

国内媒体对此案很快就做出了反应。业界普遍认为原告在反垄断民事诉讼中的举证责任过高，特别是在涉及到滥用市场支配地位的反垄断民事诉讼中更是如此。3. 如戴健民2013年3月29日发表在福布斯中文网上的《奇虎360落败——中国互联网反垄断第一案暂告段落》一文，详见http://www.forbeschina.com/review/201303/0024652_all.shtml（最近访问时间为2013年5月9日）。

本文就中国反垄断民事诉讼中举证责任如何分配进行分析，并且尝试分析业界关于原告举证责任过高的批评是否客观。

中国的《反垄断法》并没有反垄断民事诉讼的程序性规定。根据《民事诉讼法》第64条的规定，民事诉讼当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。4.《中华人民共和国民事诉讼法》，最近一次于2012年8月31日根据中华人民共和国主席令[2012]第59号修订。这就是我们常说的“谁主张，谁举证”原则。因此，在民事诉讼领域，包括反垄断民事诉讼，其基本的举证原则依然是：原告应当为其诉讼主张承担相应的举证责任，而被告则需要为其抗辩主张或者反诉请求提供相应的证据。

二、垄断协议纠纷

（一） 法律规定

《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。5.《反垄断法》第13条第2款。垄断协议事实上包括横向垄断协议和纵向垄断协议这两种类型。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的包括“固定商品价格”、“限制商品产量”或“分割销售市场”等条款的协议。6.《反垄断法》第13条第1款。纵向垄断协议则是指经营者与交易相对人之间达成的包括“固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格”等条款的协议。7.《反垄断法》第14条。

根据前述“谁主张，谁举证”的基本举证原则，原告需要在涉及垄断协议纠纷的民事诉讼中举证证明涉案协议属于《反垄断法》所列举的垄断协议类型之一。例如，原告必须举证证明横向协议的各方当事人在该协议中固定了商品价格，或者经营者在纵向协议中向其经销商强加了转售商品价格的限制性条款。

根据《反垄断法》第15条的规定，不管是横向垄断协议还是纵向垄断协议，如果该协议具有提高经营效率、实现公共利益或者其他促进竞争效果等情形的，都可能被《反垄断法》豁免。该条本身就对举证责任进行了分配，因为其明确表述“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的”，不适用本法第13条、第14条的规定，也即，如果作为被告的经营者希望法院适用该条款给予豁免，则相应的证明责任在于作为被告的经营者一方。8.《反垄断法》第15条。

《反垄断法》中‘垄断协议’的定义表明，垄断协议必然是一种‘排除或限制竞争’的协议。《反垄断法》将其作为垄断协议的定义的一部分，而不是作为垄断协议的构成要件单独予以规定。换句话说，《反垄断法》并没有明确原告在提起民事诉讼时是否必须证明涉案协议具有限制或排除竞争效果。”

此外，如上所述，《反垄断法》中“垄断协议”的定义表明，垄断协议必然是一种“排除或限制竞争”的协议。《反垄断法》将其作为垄断协议的定义的一部分，而不是作为垄断协议的构成要件单独予以规定。换句话说，《反垄断法》并没有明确原告在提起民事诉讼时是否必须证明涉案协议具有限制或排除竞争效果。

（二）横向垄断协议纠纷

由于横向协议是在生产或者销售过程中处于同一市场的经营者（即相互处于竞争关系的经营者）之间达成的协议，对于竞争的危害程度往往更大；而纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同市场的经营者（即相互之间不具有直接竞争关系的经营者）之间达成的协议，只有在竞争不充分的情况下才可能产生竞争问题。【1】所以通常情况下可以推定某些横向协议当然具有排除、限制竞争的效果，而纵向协议则并不必然具有这种效果。如果法院在垄断协议民事纠纷中一味要求原告承担全部的举证责任，那么对于只涉及到横向协议纠纷的原告来说举证负担会过于沉重。正是出于这种考虑，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》9.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，于2012年1月30日最高人民法院审判委员会第1539次会议讨论通过，2012年6月1日正式实施。（简称“司法解释”）第7条规定：被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这一规定与涉及到新产品制造方法专利的专利侵权诉讼所规定的举证责任倒置非常类似，都有着严格的适用条件。【2】首先，上述规定只针对横向垄断协议纠纷案件；其次，它仅仅适用于《反垄断法》第13条第1款中第（一）项至第（五）项所明确规定的垄断协议，而并不包括该款第（六）项中所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。只有同时满足了上述两个条件，才能由垄断协议纠纷的被告来举证证明其涉案协议不具有排除或限制竞争的效果。

（三）纵向垄断协议纠纷

针对纵向垄断协议的举证责任，最高院的上述司法解释并没有做出任何明确表态。相反，在最高院出台上述司法解释之前的征求意见稿中，曾经明确规定：证明纵向垄断协议具有限制、排除竞争效果的责任在于原告方。但是业界认为：涉及横向垄断协议纠纷的民事诉讼中，最高院明确规定了证明涉案协议不具有排除或者限制竞争效果的责任在于被告方，而针对纵向垄断协议纠纷的民事诉讼则没有提及，言外之意是原告必须举证证明该类协议具有限制或排除竞争的效果。例如，《〈最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定〉的理解与适用》一文中，最高院明确表明，对于纵向协议则

注 释需同样适用民事诉讼的基本举证原则，因为关于纵向协议是否限制竞争的效果是不明显的，所以原告必须举证证明纵向协议具有排除或者限制竞争的效果【1】270。

强生案中的核心法律问题也涉及到纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题。10. 上海第一中级人民法院在2012年5月18日针对原告北京瑞邦涌和科贸有限公司诉被告强生（上海）医疗器材有限公司、被告强生（中国）医疗器材有限公司垄断纠纷案作出的[2010]沪一中民五（知）初字第169号民事判决书。在这个案件中，强生的一个经销商北京瑞邦涌和科贸有限公司在上海市第一中级人民法院起诉了作为医疗器材制造商的强生，声称强生在他们之间的分销合同中限定了向第三人转售商品的最低价格，该条款属于垄断协议条款。2012年5月，尽管法院认定该分销合同确实包含了限定最低转售价格的条款，而且当强生发现该经销商以低于其限定的最低价格销售其商品时终止了该分销合同，但是法院还是做出了有利于强生的判决。法院驳回原告诉讼请求的主要原因在于，本案所涉及的垄断协议属于纵向垄断协议，因此原告应当举证证明前述限定最低转售价格的条款具有排除或限制竞争的效果，然而作为本案原告的该分销商没有成功的举证这一事实，因此应当承担举证不利的败诉后果。

强生案中的核心法律问题涉及到纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题，从法院的判决结果看来，法院认为原告应当举证证明限定最低转售价格的条款具有排除或限制竞争的效果。”

三、滥用市场支配地位的垄断纠纷

（一）法律规定

《反垄断法》自身没有规定滥用市场支配地位民事纠纷案件中的举证责任。但是最高院的上述司法解释明确了原告应当承担被告“具有市场支配地位”以及其“滥用市场支配地位”的举证责任，而被告则需要为其行为具有“正当理由”进行抗辩而承担相应的举证责任。11.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，第8条。

根据现有法律规定的内在逻辑，证明被告“具有

注 释市场支配地位”必须首先界定“相关市场”。

（二）相关市场的界定

中国采用了国际惯例来定义相关市场。《反垄断法》第12条明确规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。由此可知，相关市场包括相关产品范围以及相关地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》对于如何定义相关市场作了清晰的规定。12. 国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》，2009年5月24日。在以往的反垄断民事诉讼中，虽然只有极个别法院明确引用了指南的规定（如：腾讯案以及湖州白蚁防治案13. 浙江省高级人民法院在2010年8月27日针对上诉人湖州一亭白蚁防治服务有限公司诉湖州市白蚁防治研究所有限公司垄断纠纷上诉一案而做出的[2010]浙知终字第125号民事判决书。），但是中国法院都基本遵从了上述指南所设定的原则。

实践中，对于相关市场的准确界定被证明是对于反垄断民事诉讼中原告的主要挑战之一【3】。最明显的案例就是腾讯案，该案的一审法院用了很长的篇幅来阐述分析各方当事人关于相关市场的争论。对于相关产品市场，腾讯案一审法院认为，考虑到即时通讯包括社交网站以及微博，因此涉案的相关产品市场应该比原告所主张的相关产品市场更为宽泛。换句话说，腾讯案的一审法院实际上认为原告错误地界定了本案的相关产品市场或者说原告没有成功举证证明“综合性的即时通讯产品及服务”构成一个独立的相关产品市场，虽然本案原告提交了专家意见支持其关于相关产品市场的界定，但是法院并未采信这一专家意见。在类似于腾讯案的另一个案例，即中国网通案中，14.北京市第二中级人民法院在2009年12月18日针对原告李方平诉被告中国网通（集团）有限公司北京分公司垄断纠纷一案做出的[2008]二中民初字第17385号民事判决书，以及北京市高级人民法院在2010年6月9日针对该案做出维持判决的[2010]高民终字第481号民事判决书。李方平起诉中国主要的电信经营商之一中国网通滥用其市场支配地位，北京市第二中级人民法院驳回了李方平的诉讼请求。主要理由是：李方平没有成功举证证明涉案相关产品市场就是其主张的固定电话、小灵通和ADSL服务市场。法院认为，在很大程度上固定电话、小灵通和移动电话以及ADSL上网和无线上网之间存在很大的可替代性。另外，在北京书生诉盛大案中，15. 上海市第一中级人民法院在2009年10月20日针对原告北京书生电子技术有限公司诉被告上海盛大网络发展有限公司、被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷一案而作出的[2009]沪一中民五（知）初字第113号民事判决书。原告主张被告滥用了其在“中国网络文学”相关市场上的市场支配地位。上海高院认定，原告所提交的证据同时提及“网络文学”和“原创网络文学”市场，因此认定原告没有清楚的界定涉案的相关产品市场。16. 上海市高级人民法院在2009年12月15日针对上诉人北京书生电子技术有限公司诉被上诉人上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷上诉一案而作出的[2009]沪高民三（知）终字第135号民事判决书。

关于相关地域市场，腾讯案中的法院同样也驳回了原告所主张的涉案相关地域市场应该是中国大陆市场的主张，反而认定涉案地域市场应该是全球市场。17. 法院的这一认定与百度案和盛大案的相关地域市场认定不相一致。在这两个案件中，法院认定相关市场（搜索引擎和网络文学）应该是仅仅限定在中国范围。

综合上述案例可知，原告需要在反垄断民事诉讼中举证证明其所主张的相关市场就是法院最终所应该认定的相关市场，否则后续的分析以及主张都会建立在其错误的相关市场基础之上，必然也不会被法院所认可。比如，原告可以提供证据证明国内外其他法院或者反垄断机构在以往案例中对相关市场的界定情况。例如一些决定中关于商务部在审查经营者集中时所采信的关于相关市场的界定，这些决定在商务部的网站上可以获得。18. 通过http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/可以查到以前的商务部决定。在大量的案例中，商务部的决定清楚地界定了相关市场。在腾讯案中，法院同样明显依赖了关于及时通讯领域中的一个经营者集中的决定——微软收购Skype案——这个欧盟委员会而不是商务部的决定。类似地，当在北京第一中级人民法院起诉北京百度网讯科技有限公司违反《反垄断法》时，原告互动在线(北京)科技有限公司（互动百科）依靠了北京中、高两级法院在唐山人人诉百度案19. 北京市第一中级人民法院于2009年12月18日针对原告唐山人人信息服务有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案做出的[2009]一中民初字第845号民事判决书。该判决似乎没有在网上公开，但是该案的主审法官在做出判决后接受了记者的采访，详见http://www.chinacourt.org/html/article/200912/18/386685.shtml（最近访问时间为2013年5月9日），以及北京市高级人民法院针对该案做出的[2010]高民终字第489号二审判决。中关于相关市场的界定。20. 吴韬，Relevant product market definition of antitrust cases in the Internet industry: taking the Baidu cases as examples，2013年即将发表。原告最终在法院作出判决前撤回了本案诉讼。另外，原告可以寻求专家证人的帮助，例如，经济学家，给出他们针对相关市场界定的观点。然而，在上述提及的案例中，原告往往并没有穷尽所有这些可能的取证方法来界定相关市场，而仅有腾讯案的原告提供了专家意见，虽然一审法院并未采信该专家意见。

从已有的案例看来，原告需要在反垄断民事诉讼中举证证明其所主张的相关市场就是法院最终所应该认定的相关市场，否则后续的分析以及主张都会建立在其错误的相关市场基础之上，必然也不会被法院所认可。”

（三）市场支配地位

《反垄断法》规定了一些具体的关于如何认定在相关市场具有“市场支配地位”的评估方法。其第17条第2款以“定性的方式”定义了市场支配地位的概念：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。《反垄断法》第18条进一步列举出了认定经营者是否具有市场支配地位的考量因素，而第19条则规定了几种推定经营者具有相关市场支配地位的情形，其中就包括“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”即可推定其在相关市场具有市场支配地位的这种情形。

在反垄断民事诉讼中，证明被告在相关市场具有市场支配地位对于原告来说可能是最艰难的任务。例如在腾讯、百度、盛大以及中国网通等案件中，所有的法院都没有认可原告关于相应被告在相关市场具有市场支配地位的主张。除腾讯案外，上述案件中的法院都认定原告没有提供足够的证据证明相应被告在相关市场具有市场支配地位。在腾讯案中，法院在做了更进一步的分析之后认定腾讯不具有相关市场的市场支配地位。前述四个案件中的原告都试图主要依靠《反垄断法》第19条所规定的如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”来推定涉案被告具有相关市场的市场支配地位。

然而，百度案以及盛大案的法院都认为原告没有

注 释提供足够的证据来证明法院应该适用上述推定规则。在百度案中，一审法院认定原告没有完成相应的举证责任，因为原告主要依靠两种类型的证据，诸如媒体发布的文章（发表在中国证券报以及咨询公司网站上）以及百度自己网站的摘要。法院认为，这种证据材料不能说明其计算被告市场份额的方法和基础数据。类似地，在盛大案中，原告提供了网上获得的市场宣传材料，上海一中院认为那些市场宣传材料的准确性不能得到认定，并因此认定该类证据是不够充分的。21. 在盛大案中，法院做出涉案结论的一个重要因素或许在于：在被告的抗辩中，被告提交了从原告网站上获得的市场宣传信息，其宣传原告书生公司而不是被告盛大公司才是全球最大的电子书门户网站。

相反，在华为公司作为原告诉InterDigital的垄断纠纷案件中，华为成功地证明了被告在相关市场的市场支配地位。22. 广东省深圳市中级人民法院在[2013]年2月4日针对原告华为技术有限公司诉被告交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司垄断纠纷一案而作出的（2011）深中法知民初字第858号民事判决书。实际上，InterDigital案是反垄断民事诉讼中的一个比较特殊的案例23. 华为启动了两个诉讼而且深圳市中级人民法院作出了两份判决。，因为它涉及到标准中的必要专利。而深圳市中级人民法院认定标准必要专利权人这一事实本身就已经使得该必要专利权人处于相关市场的市场支配地位，因此法院认为无需再进行进一步分析。所以在这个特殊的案件中，原告关于被告是否在相关市场具有市场支配地位的举证责任就相对较低。类似地，原告在陕西数字电视垄断纠纷案中也获得了胜诉，该案中原告同样主张被告具有相关市场的市场支配地位。在这个案件中，被告被认定为在法院所认定的相关市场——即陕西省有线电视传输服务市场上具有100%的市场份额。24. 据笔者所知，该案判决无法从公开渠道获得，但是该案的主审法官姚建军的一篇文章针对本案提供了一些观点。参见《捆绑交易行为的法律属性及构成要件》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/28/content_58680.htm（最后访问时间为2013年5月9日）。西安市中级人民法院同时发现其他经营者要进入有线电视传输服务市场的准入门槛非常高，需要一个大规模的有线传输网络以及巨额的投资。同样，在湖州白蚁防治案中，浙江高院认定了被告具有相关市场的市场支配地位，因为该案被告是在湖州地区经过政府备案而提供白蚁防治服务的唯一公司。该法院认定，由于本案被告是该相关市场的唯一经过备案的服务商，其在该相关市场占有100%的市场份额。根据《反垄断法》第19条所规定，单一经营者在相关市场的市场份额超过50%时就可以推定其在该相关市场具有市场支配地位，因此法院认定本案可以适用该规定而推定该案被告具有相关市场的市场支配地位。《反垄断法》第19条所规定的推定是一条证明相关经营者具有相关市场支配地位的捷径。这一规定允许原告集中精力证明被告在相关市场的市场份额这个单一因素即可，尽管《反垄断法》本身同时规定了市场份额仅仅是判定经营者是否具有市场支配地位的参考因素之一。虽然这一推定规则降低了原告的举证责任，但是很多原告依然不能证明被告具有市场支配地位。笔者认为部分原因可能是原告没有花足够的时间和精力去收集更有利的证据，许多原告仅仅是通过互联网而打印相关的网页作为证据。然而几个法院都相继认为网络证据不足以证明特定经营者的市场支配地位。特别是在高技术领域有许多专业的市场分析家，他们拥有很多关于相关市场以及市场参与者的有益数据和信息。例如在InterDigital案中，原告提供了一份分析报告，而且深圳法院也在判决中多次引用了该报告中的数据。简言之，笔者认为在许多案件中，原告没有成功证明被告的市场支配地位，至少是部分归咎于原告自身缺乏足够的投入和准备。

《反垄断法》第19条的推定规则降低了原告的举证责任，但是仍然有很多原告不能证明被告具有市场支配地位，笔者认为，部分原因可能是原告没有花足够的时间和精力去收集更有利的证据。”

（四）市场支配地位的滥用

《反垄断法》第6条原则性地规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。同时，该法在第17条第1款中以列举的方式规定了各种滥用市场支配地位的具体情形，包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品,或者在交

注 释易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。

根据民事诉讼中举证责任分配的一般规则，原告应当举证证明被告“滥用”了其市场支配地位。25.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条第1款。事实上，在以往的反垄断民事诉讼中，法院也将被告是否滥用其市场支配地位的举证责任分配给了相应的原告来承担。

相较于“具有市场支配地位”的证明责任，原告举证证明被告“滥用”了其市场支配地位在某种程度上更容易一些。例如，在中国网通案中，一审法院认为，被告的涉案被诉行为具有限制竞争的效果，这就意味着该行为是潜在的“滥用”。在腾讯案中，广东高级人民法院更进一步，认定腾讯的涉案行为属于限定交易。这一认定格外让人意外，因为法院已经认定腾讯在相关市场不具有市场支配地位，因此也就排除了对于《反垄断法》第17条的继续适用。然而与司法经济性相左，法院继续分析了腾讯的行为是否构成滥用行为。经过法院分析后，法院认定腾讯的涉案迫使用户“二选一”的措施使得360的竞争性反病毒软件不能与其QQ即时通讯服务相兼容（而360主张腾讯在该领域具有市场支配地位），因此腾讯的上述措施构成了不合理的限定交易（但是不属于非法搭售行为）。

相反，百度案中，法院认定原告没有证据证明百度的行为属于歧视对待或者构成“强迫”，因此百度不构成《反垄断法》意义上的滥用行为。原因在于法院认定百度的涉案被控行为至少部分是合理的，百度具有正当理由。在盛大案中，一审法院则认定原告没有举证证明盛大从事了任何限定交易，并进而分析盛大的涉案被诉行为无论从哪个角度分析都是正当、合理的。26. 在该案的二审过程中，上海市高级人民法院根据司法经济原则，认定由于上诉人没有证明被上诉人具有相关市场的市场支配地位，所以就没有必要再进一步审查被上诉人是否滥用市场支配地位。

相较于‘具有市场支配地位’的证明责任，原告举证证明被告‘滥用’了其市场支配地位在某种程度上更容易一些。”

（五）正当理由

根据《反垄断法》规定，除了第17条所列的第一种滥用情形（即，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的情形）之外，其他所有该条列明的滥用行为都可以存在正当理由而进行抗辩。《反垄断法》本身没有规定谁承担“正当理由”抗辩的相应举证责任，但是“正当理由”作为一个抗辩概念，显然就意味着被告应该承担相应的举证责任。最高院的司法解释对此也进行了明确地确认。27.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条第2款。

在以往的反垄断民事诉讼案例中，很多被告都利用证明其涉案被控行为存在正当理由而非常成功地避免了承担相应法律责任【3】169。

在百度案和盛大案中，法院都认可了被告关于其实施涉案被控行为具有正当理由因此不构成滥用的辩解。在中国网通案中，法院同样认为被告对于不同用户采取不同的策略具有合理性，被告这样做的目的是为了防范信用风险而保护自身利益不受损害。在腾讯案中，法院对于腾讯实施被控行为是否具有正当理由进行了详尽的分析。有意思的是，法院参考了《民法通则》以及《侵权责任法》中的“正当防卫”以及“紧急避险”概念。最终，法院认定腾讯所采取的涉案被控措施超出了必要的限度。法院特别指出，腾讯所采取的反制措施的最终指向目标是QQ用户而不是360本身，意味着腾讯所强调的这种自力救济的直接反击对象是错误的。

四、推定的适用

如上所述，许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种呼声，最高人民法院制定出台了上述司法解释，该司法解释规定了一些适用推定的情形，从而将举证责任转移到被告一方并以此降低原告的举证责任。28. 除了反垄断司法解释中所明确规定的相关可以适用推定规则的情形，《反垄断法》第19条也针对认定经营者是否具有相关市场的市场支配地位而根据其相关市场份额进行推定作出了规定。

（一）垄断行为的排除、限制竞争的效果

前面已经提到，司法解释第7条要求被告在横向

注 释垄断协议纠纷中举证证明其构成《反垄断法》第13条第1款的卡特尔式的相关行为不具有排除或者限制竞争的效果。

在深圳有害生物防治协会案中，有害生物防治协会的成员签订了《自律公约》同意它们的服务费不低于某一最低收费标准。29. 深圳市中级人民法院针对原告深圳市惠尔讯科技有限公司诉被告深圳市有害生物防治协会垄断纠纷一案做出的[2011]深中法知民初字第67号民事判决书，以及广东省高级人民法院做出的维持该一审判决的[2012]粤高法民三终字第155号民事判决书。一审法院以及二审法院都以涉案协议并不具有明显排除、限制竞争的效果而驳回了原告的诉讼请求。法院驳回原告诉讼请求的理由之一是，原告没有足够的证据证明涉案固定最低价格的《自律公约》具有严重排除、限制相关市场竞争的效果。

虽然深圳有害生物防治协会案的一审判决是在反垄断司法解释出台之前做出的，但是二审判决是在反垄断司法解释出台之后做出。在该案判决中，一审法院明确认为在反垄断民事诉讼方面目前还没有关于举证责任的特殊规定。30. 根据现在公开渠道可以获得的信息，并不清楚二审法院为何没有适用反垄断司法解释。因此，如果反垄断司法解释被一审或者二审法院充分适用，该案就这一特定争议点的认定结果或许会有所不同。

许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种呼声，最高人民法院制定出台了上述司法解释，该司法解释规定了一些适用推定的情形，从而将举证责任转移到被告一方并以此降低原告的举证责任。”

（二）公用企业和依法垄断者的市场支配地位

司法解释第9条规定，被诉垄断行为属于公用企业（如水、电的供应商等）或者其他依法具有独占地位的经营者（如食用盐、烟草供应商等）滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。但是该条款同时允许被告提交相反证据来推翻上述推定。即便如此，这一推定也并非自动适用，因为该规定仅仅是提供了一种法院在考虑市场结构和竞争状况基础上作出上述推定的可能性而非必然性。31. 这种推定的可能性使得这种反垄断民事诉讼更接近于反不正当竞争的诉讼。《反不正当竞争法》第6条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》国家工商局令[1993]第20 号。

在陕西数字电视案中，由于反垄断司法解释当时已经颁布实施，所以法院多次引用了该司法解释。当法院在评估被告是否具有市场支配地位时，西安中院认定涉案有线电视传输服务市场属于省级专营业务。毫不奇怪，法院认定被告是该相关市场中唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和电视节目集中播控者，因此被告在涉案相关市场具有100%的市场份额。很有意思的是，根据本案公开的信息，该案并没有适用司法解释第9条，虽然陕西省有线传输运营很可能是属于公用企业的自然垄断或者依法进行的合法垄断。

（三）关于市场支配地位的自认

反垄断司法解释第10条允许原告将被告自己对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。这种情形在中国法院的司法实践中又被称作“自认”。根据民事诉讼的基本规则，一方当事人的陈述如果被对方当事人明确承认的，进行相关陈述的当事人可以免除证明其所陈述事实的举证责任。32. 2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条。如果来自公共领域的信息能够表明被告自身宣传其在相关市场具有市场支配地位，那么法院则可以根据具体情况而认定被告具有相关市场的支配地位，除非被告能够提供相反证据推翻上述推定。因此，这一规定所起的作用类似于一种推定（有效实现了举证责任的转移）。

在百度案中，该案判决做出时间早于反垄断司法解释的出台。二审法院特别指出，因为现在没有关于反垄断民事诉讼举证问题的特别安排，所以本案应当适用民事诉讼举证责任的基本原则，即“谁主张，谁举证”原则。如果上述司法解释能够适用于百度案，也许原告在主张被告具有相关市场的市场支配地位时

注 释就会有更多的机会。需要说明的是，原告已经提交了百度自己在其网页上宣称百度是全球最大的中文搜索引擎、具有超过50%的市场份额的证据，而且原告主张百度的这一宣称已经符合《反垄断法》中根据单一经营者市场份额超过50%就可以推定其具有相关市场支配地位的条件。法院在该案中拒绝了这一推定方法，认定网络打印件不足以信赖，因为法院认为百度公司所认可的内容，不仅事关其作为本案当事人的市场经济地位，而且关乎相关市场的竞争秩序及经济发展，因此不能简单地适用民事诉讼证据制度有关“自认”的规则而免除原告唐山人人公司的相关举证责任。法院的意思似乎是作为市场经营主体的经营者往往都为了商业目的而倾向于夸大陈述其市场地位。

在东风日产案中，原告也提交了被告的自认证据来主张被告在相关市场上具有市场支配地位。在该案中，原告给被告客服代表打电话并且将电话交谈内容进行了录音。然而，长沙中院没有认可这一自认证据，理由是被告客服人员的电话咨询既不是被告公开的财务信息，也不属于公开发布的市场占有信息，因此在反垄断民事诉讼中，这种经由经营者提供的信息并不必然产生民事诉讼中自认的法律后果。33. 长沙市中级人民法院2011年12月12日针对原告刘大华诉被告湖南华源实业有限公司、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司垄断纠纷一案而作出的[2011]长中民五初字第0158号民事判决书。

结论

反垄断民事诉讼在中国开始得相对较晚，到目前为止的大多数反垄断民事诉讼案件中，原告的诉讼请求基本被全部驳回。多数情况下，法院都认定原告没有提供足够的证据来支持其诉讼请求。仅单纯从统计数据的角度来看，目前的司法实践似乎表明中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任确实比较高。

但是笔者认为，上述结论并不完全客观，或者说至少下结论太早。理由是，在很多案件中，诉讼当事人似乎并没有充分利用一切可以穷尽的手段来准备或

注 释者获取相应证据。例如，在中国网通案中，原告仅仅提供了非常有限的证据，如少许的第三方网络打印件以及其与被告之间存在合同关系的证据。事实上，中国的民事诉讼证据规则允许原告通过很多种其他渠道获得证据，例如申请法院调查取证、申请法院证据保全、申请专家证人或者申请进行司法鉴定等等。然而在既有的案例中，笔者很少看到有原告通过申请法院调查取证、申请司法鉴定、或者申请专家证人等借助外力的方式来取证。因此，既有案例虽然反映出原告败诉的主要原因是原告没有完成相应的举证责任，但是客观上却不能排除是由于原告并未穷尽现有民事诉讼证据制度下一切可能的举证手段进而导致其举证不利的法律后果。

因此，笔者并不完全认同仅根据目前的统计数据而简单认为中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高这一观点。恰恰相反，随着中国商业诉讼总量的增长，我们预期反垄断民事诉讼将会逐渐成为中国法院经常面对的话题，而且可以预见到在不远的将来，随着诉讼当事人以及诉讼代理人对于不同成功案例的经验进行借鉴分析，反垄断民事诉讼的原告胜诉将变得不再罕见。

【1】孔祥俊主编.最高人民法院知识产权司法解释理解与适用[M]. 北京: 中国法制出版社出版:268.

【2】梁勇. 专利侵权诉讼中的举证责任倒置[J]. 中国发明与专利:2006.10: 79-90.

【3】Adrian Emch.中国滥用市场支配地位的早期案例, 竞争执法能力建设(王晓晔主编)[M]. 北京: 社会科学文献出版社. 2012,158.