论共同侵权行为之“共同”——兼论《侵权责任法》第8条之规定

吴祖祥

(河南财经政法大学，河南郑州450002)

共同侵权行为，早在罗马法中就已有规定。《法学总论——法学阶梯》规定:“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”①［古罗马］查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京:商务印书馆，1989年版，第203页。随后，共同侵权行为及连带责任出现在各国的近现代民法中。然而，什么是共同侵权行为，其本质属性究竟是什么，学界、司法界众说纷纭。学说有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关联共同说等。如果略加分析，就会发现，可以将上述学说分为两类:主观说——“主观”共同和客观说——“客观”共同。这两种学说各自的内涵是什么，我国《侵权责任法》第8条规定的共同侵权究竟主张何种学说，这些问题将影响到理论研究和司法实践，有必要予以探究。

一、各国(地区)关于共同侵权行为的立法实践及学界、司法界的观点和启示

1、德国法

《德国民法典》第830条规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。不能表明数个参与人之中系何人通过其行为导致损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同侵权人。”依据德国法院之判例及权威学说，该条第1款第一句和第2款的“共同侵权行为”中的“共同”是指“共同故意”或“共谋”，也称“意思联络说”。只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生本条第1款第一句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任②温汶科:《共同侵权行为之研讨——以共同之意思与损害之单一性为中心》，载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》，台北:五南图书出版公司，1984年版，第541页。。同时，共同侵权行为人的侵权行为可以是物理性的行为，也可以是协力行为。该条第1款第二句是指每个人均有致害的可能性，但不能确定谁是事实上真正的致害人，即“责任者不明”或“因果关系不明”。尽管“责任者不明”，每个人均应依据《德国民法典》第840条之规定(“二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任”)对受害人承担连带责任，这主要是为了解决受害人难以证明各行为人所形成的潜在危险与其所受损害之间的因果关系，即对举证责任进行重新分配。

当然，也有学者不同意“共谋”观点，认为各加害人之间无须具备意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为①郑玉波:《民法债编总论》，台北:台北三民书局，1998年版，第166页。。

2、法国法

法国主要从因果关系的角度去考虑共同侵权这个问题的。在法国，数人的过误竞合而引起一个损害时，可否使各人负全部义务、如何使他负责任、各人间之关系如何，这类问题一般作为因果关系的问题来讨论。只讨论各过误对于全部损害有无因果关系，而加害人间有无主观的共同关系即非所问:该过误行为对于全体损害有因果关系就应负全部责任②张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年版，第236页。。

1804年法国民法典采用概括式对一般侵权行为作了抽象规定，而对共同侵权行为没有作出明文规定。法国民法典虽然没有具体规定共同侵权行为，但该法典详细规定了连带的债(第3编第4章第4节)，在实践中可适用之③张新宝:《中国侵权行为法》(第2版)，北京:中国社会科学出版社，1998年版，第163页。。各侵权行为人承担全部赔偿义务的要件有:第一，须有各人为过误的行为。第二，须各个过误所引起的损害为单一。各个过误所产生的损害，如果不是单一的，而是可以分割的，则不负全部赔偿的义务。第三，须各个过误为损害发生的原因④温 汶科:《共同侵权行为之研讨》，(台湾，硕士论文，未发表)。转引自张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年版，第237页。。

3、日本法

《日本民法典》第719条规定:“因数人共同实施侵权行为加害于他人的，各加害人负连带赔偿责任。在不知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。”本条与《德国民法典》第830条在内容和结构上基本相同，该条第1款第一句规定了狭义的共同侵权行为，该条第1款第二句规定了共同危险行为(责任者不明的共同侵权行为)，该条第2款规定了教唆帮助共同侵权行为。

然而，司法界、学界围绕狭义共同侵权行为是否以意思联络为构成要件展开了激烈的争论，形成了客观共同说和主观共同说两种观点，其中客观共同说处于通说地位。客观共同说主张存在客观关联共同即可，只要数人之侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可，而不考虑行为人之间是否存在意思联络。其理由是，由于狭义的共同侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的场合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害，当然应该由其行为人赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应该对其全部结果负责，这应该说是当然的事情⑤余敏:《日本侵权行为法》，北京:法律出版社，2006年版，第277页。。客观共同说采用各人的行为与损害之间即使没有直接的因果关系对于共同行为有相当因果关系的损害各负全部责任的解释，部分学者担心这样会只对损害发生发挥了很少作用的共同侵权行为人过于苛刻。主张在共同侵权行为成立的场合，在判明了各行为人的加害程度时，各行为人以自己参与行为的限度负责任，以该限度承认共同加害人之间一部分连带，剩余部分由造成原因更多的行为人个人性赔偿。在这种场合下，以各行为人的行为的违法性作为判断各行为人自己参与行为的限度的基准。

4、我国台湾地区法

我国台湾地区“民法”第185条规定:“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任;不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”该条结构与内容与《德国民法典》第830条基本相同。其中，共同加害行为的构成需要各行为人均具备侵权行为之要件，行为人之间有共同关联性;共同危险行为的构成需数人均为共同不法行为，数人中之某人确认为加害行为但究竟为何人则不能确定⑥孙森焱:《民法债编总论》(上)，北京:法律出版社，2006年版，第230－236页。。

早期司法界、学界主张“关联性共同”在于“意思联络”。立法者在第185条的立法理由中写明:查民律草案第950条理由谓数人共同侵权行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其全部损害之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果相同)亦然。此本条所由设也①吴庚，苏俊雄，王仁宏，谢在全:《月旦六法全书》，台北:元照出版公司，2001年版，第1539页。上述意见是全国人大常委会法律工作委员会副主任王胜明的发言。。

后来，司法界、学界改采客观共同说。“司法院”1吴庚，苏俊雄，王仁宏，谢在全:《月旦六法全书》，台北:元照出版公司，2001年版，第1539页。上述意见是全国人大常委会法律工作委员会副主任王胜明的发言。977年例变字第一号指出:“共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”所以，数人过失竞合而造成同一损害者，仍应成立共同侵权行为而负连带赔偿责任②邱聪智:《新订民法债编通则》(上)，北京:中国人民大学出版社，2003年版，第122页。。

5、美国法

《美国侵权行为法重述·第二次》第876条(a)款规定:“行为人与他人共同从事侵权行为或与该他人为达成共同计划而从事侵权行为，则其应就该他人侵权行为致使第三人的伤害承担责任。”《美国侵权行为法重述·第三次·责任分担》第15条规定:“当多人因共同行为而承担责任时，所有各方应对分配给参与该共同行为的每一方的比较责任份额承担连带责任。”另外，该重述对导致不可分损害的数独立侵权人的责任形式规定了五种:纯粹的连带责任;连带责任的同时，将某一侵权人无清偿能力的风险分配给包括原告在内的所有应对原告所遭受损害负责的当事人;仅责任份额超过一定界限的独立侵权人方才承担连带责任;独立侵权人仅对特定类型损害(通常是“经济”或“金钱”损害)承担连带责任③R estatement(Third)of Torts:Apportionment of Liability§15(2000).。

6、我国大陆民法

《中华人民共和国民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条第1款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”第3款规定:“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

从立法实践可以看出，《民法通则》采纳了共同过错说，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在采纳共同过错说的同时，采纳了客观共同说的观点，将两人以上既没有共同故意也无共同过失但行为直接结合造成同一损害结果的，也认为是共同侵权行为。尽管《侵权责任法》采取《民法通则》第130条规定的内容，但目前关于共同侵权行为的解释，也是众说纷纭。立法机关认为，《侵权责任法》第8条的内容，包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权。共同的行为造成一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任1吴庚，苏俊雄，王仁宏，谢在全:《月旦六法全书》，台北:元照出版公司，2001年版，第1539页。上述意见是全国人大常委会法律工作委员会副主任王胜明的发言。。有学者赞成此种观点，主张“采用数人行为具有主观的关联共同和客观的关联共同，即数人的行为对于同一损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为”④杨立新:《中华人民共和国侵权责任法》(条文解释与司法适用)，北京:人民法院出版社，2010年版，第52页。。也有学者反对这种观点，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为⑤王利明:《侵权行为法归责原则研究》，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第294页。。

纵观比较法的实践，作为一种特殊的侵权行为，共同侵权行为有主观说和客观说两种主流学说。与此相适应，共同侵权行为的“共同”之评定标准主要有两种:一种是主观标准，即共同过错;另一种是客观标准，即因果关系。

各国共同侵权行为制度的发展都是通过解释论经由司法实践推动的。无论是采主观标准的共同侵权行为，还是采客观标准的共同侵权行为，都是以立法为基础，通过学理解释，进而推动司法实践来完成对共同侵权行为的调整。

二、主观说

早期大陆法系国家如德国和日本采主观说。此种观点认为，共同侵权行为的“共同”在于“共同过错”。所谓“共同过错”，是指数个致人损害的行为人在主观上具有相同的过错。正是因为“共同过错”，才使数人的侵权行为成为共同侵权行为，数个行为人才对受害人负连带责任。

根据数人之间是否以“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方故意，另一方过失或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权①伍再阳:《意思联络是共同侵权行为的必备条件》，《法学季刊》，1984年第2期。。共同过错说认为，共同侵权行为的成立不应以行为人之间的“意思联络”为要件，共同侵权的本质在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失②王利明，杨立新:《侵权行为法》，北京:法律出版社，1996年版，第354页。。认为不以“意思联络”为构成要件，将有利于保护受害人的利益。很明显，基于“共同过错说”而成立的共同侵权行为涵盖了基于“共同故意说”而成立的共同侵权行为。接下来重点讨论“共同过错说”。

主观说的实质在于基于“意思”而形成共同侵权行为。“共同过错说”认为，这里的“意思”是指“共同过错”。即“一方面具有(各自)利用他人的行为，另一方面容许自己的行为被他人利用的意思，有三种情况:(1)其意思以该权利的侵害为目的的场合(有故意共同侵权行为);(2)是为了实现该权利侵害以外的目的的场合(有过失共同侵权行为);(3)一方以该权利侵害为目的，另一方则为了实现该权利侵害以外的目的的场合(单方共同侵权行为)。”③于敏:《日本侵权行为法》，北京:法律出版社，2006年版，第282－283页。基于此，共同之“意思”可分为“共同故意”、“共同过失”和“一方故意，一方过失”。

共同故意的侵权行为，其危害性大，所有损害乃为各个行为人之共同目标，行为人对其负连带责任，以维护受害人的合法权益。“当共同意愿被确定，共同行为人即对全部损害后果承担责任，此时，其是否亲自导致了具体损害以及其贡献是多少，并不重要。”④叶金强:《共同侵权的类型要素及法律效果》，《中国法学》，2010年第1期。共同过失的成立须具备两个条件:一是一致的意思，是指数人共同造成损害，主观上都存在过失。二是数行为引发风险。对于共同过失，笔者认为宜采客观标准，可以根据一个合理的、谨慎的人应尽到的注意义务标准来判断行为人是否存在过失。如二人建造一幢房屋，由于设计错误，致使房屋倒塌而伤及他人，二人的行为构成共同侵权行为，应该负连带责任。一般认为，从事共同活动或行为相互联系的当事人违反了共同的注意义务，造成对他人的损害，应负共同侵权行为责任。所谓“一方故意，一方过失”，是指共同行为人中有人是故意，有人是过失的情形。如，王某诉某某出版社和张某某著作权侵权纠纷案中，被告张某某明知其出版的作品是王某创作的，但却妄称是自己的作品，并在某出版社出版发行，主观上存在故意。而某某出版社未经任何审查即出版发行该作品，主观上存在过失。此种共同侵权行为人的意思联系是单向的。另外，教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆、帮助者和实施侵权行为的人构成共同侵权行为人，也是基于“共同过错”而形成的共同侵权。

“共同过错”并不要求彼此存在“意思联络”，即不要求双向联系，只要“单向”意思一致即可，即双方的意思在客观上相同或相似。根据主观说，如果行为人之间没有一致的意思，他们的行为也不构成共同侵权行为。如王某、李某都和张某有仇，某天晚上，王某、李某分别独自用石头砸伤张某，则王某、李某的行为不构成共同侵权行为。

主观说的优点主要有:第一，体现了法律对行为人主观意思的价值性否定，也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。第二，体现了“自己责任”的基本的民法规则。第三，彻底贯彻了“过错责任原则”的内容，以过错作为判定共同侵权行为的成立要件，而且以过错为归责的最终要件。第四，寻求受害人利益保护与加害人行为自由间的平衡。主观说也存在内在缺陷:一方面，囿于责任与过错的概念逻辑，在某些特定的情形下无法为受害人提供强有力的保护和救济;另一方面，这一学说也与一直以来都在通过宽缓地解释关联共同性的要件从而使共同侵权行为成立的认定更为容易的发展动向相悖①张铁薇:《共同侵权行为本质论》，《求是学刊》，2006年第2期。。

三、客观说

客观说认为，共同侵权行为的“共同”不在于行为人之间的共同过错，只要每一个加害人的行为与损害紧密联系，仍应构成共同侵权行为。共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同②欧阳宇经:《民法债编通则实用》，台北:汉林出版社，1977年版，第78页。。客观说的实质在于数个行为人的行为与损害结果之间具有共同的因果关系，也就是说基于“因果关系”而形成共同侵权行为的“共同”。

基于“因果关系”的“共同”，是指数个侵权行为分别与损害之间是否存在因果关系或存在多大程度的因果关系无法确定，但可以肯定损害是由数个侵权行为中的一项或若干项引起的，法律推定数个侵权行为与损害间存在因果关系，数个行为人因此而承担连带责任。

所谓“因果关系”的“共同”，其实是因果关系不明的法律推定，即推定数个侵权行为与损害之间均存在因果关系，数个侵权行为构成共同侵权，因此，“因果关系不明”便构成了共同侵权行为的基础。因果关系不明包括三种情形:第一种情形是“原因人不明”，也称加害人不明，是指数行为人分别实施具有危害他人利益的危险行为，受害人受到损害，但究竟是何人的行为造成损害，尚不能确定。第二种情形是“部分不明”，是指数行为人分别实施侵权行为，其中任何一个人的侵权行为均足以导致损害发生，且每个人的行为所造成的损害份额不能确定。第三种情形是“原因人不明”且“部分不明”，即侵权人和每个人的侵权份额均不能确定。下面重点阐述前两种情况。

“原因人不明”的侵权行为，就是指共同危险行为。我国《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条中“不能确定具体的侵权人”就是因果关系不明，每个侵权行为都有可能是造成损害的惟一原因，但具体是哪个行为人之行为，难以确定。正是由于原因行为主体的确定性与不确定性，奠定了行为人连带责任的基础。“能够确定具体侵权行为人的，由侵权人承担侵权责任”，也就是说，其中的任何侵权行为人只要能够证明自己的行为与损害之间不存在因果关系，即因果关系明了，他便对损害不承担责任。

“部分不明”，实质上是数个原因力相结合的结果。这类侵权行为在因果关系上不能适用“but－for”规则，因此难以按照一般侵权的法则要求其中的一人或部分人承担全部责任。但是，可以肯定的是，因果关系不明是数个侵权行为人的侵权行为造成的，数行为人的行为共同造成了损害，数行为人就应该对损害共同承担责任。再说，在部分不明的案件中，任何一个侵权行为人的行为占原因力的份额有可能比别人多，甚至占全部份额，故此，完全有理由要求每个行为人对损害承担连带责任。从风险承担的角度上讲，一般情况下，由制造险情的人承担责任。在部分不明的案件中，险情由数人的侵权行为引起的，数人承担因果关系不明的风险。如果让受害人承担因果关系不明的法律后果，即让受害人承担举证责任，受害人可能很难获得权利救济，因而违背了“行为自由”与“权利保护”的衡平。再说，数个侵权行为人对部分不明侵权承担连带责任，除非其他行为人死亡或丧失责任能力时，每个行为人承担的责任份额一般不会高于其行为造成损害的份额。

客观说的优点主要有:第一，基于充分保护受害人的出发点，应扩大共同侵权行为的范围，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对受害人的补偿几率，因而应注重客观的共同性③王泽鉴:《民法学说与判例研究》(3)，北京:中国政法大学出版社，1998年版，第308页。。第二，客观说完全抛开共同过错说理论中的合理价值以及该理论对共同侵权行为归责所提供的强大的道德评价的支持作用，使共同侵权的连带责任范围极大限度地扩张了。

但该理论也有自己的缺陷:使部分采“主观说”之共同侵权行为失去“共同”，如教唆者本身没有实施侵权行为，按客观说，其不能算作共同侵权行为人，但不让其承担侵权责任有失公允。数人共谋，各自按照分工，有组织的分别对受害人独立实施加害行为，此时因共同过错，本应构成共同侵权行为，但如果其中某一加害人并未实际参与共同的加害行为，将无法追究其共同侵权责任，显然与客观说充分保护受害人的意旨相矛盾。再如，如安全保障义务人的不作为与直接侵权人的作为(在合谋的前提下)构成共同侵权①吴 祖祥:《不作为侵权责任若干问题研究》，《求索》，2011年第5期。，如果依客观说，则很难构成共同侵权。

四、我国《侵权责任法》中共同侵权行为之“共同”

笔者认为，我国《侵权责任法》第8条中的“共同”应解释为“共同过错”，其理由有如下几点:

1、这是由立法体系决定的

数人实施侵权行为，以是否具有主观性共同为标准，可以分为两种情况:有主观性共同的场合、无主观性共同的场合。与此相适应，我国《侵权责任法》第8条、第9条、第10条、第11条和第12条分别对上述两种情形作出了规定。第8条和第9条是关于“有主观性共同的场合”的规定。第10条、第11条和第12条是关于“无主观性共同的场合”的规定。

“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，……不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”(第10条)是有关“共同危险行为”的规定，属于“原因人不明”。“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”(第11条)属于“部分不明”的情形。需要注意的是，客观共同侵权行为不仅包括第10条、第11条规定的情形(数个行为人之间无一致意思)，而且也包括数个行为人之间有一致意思的情形。

如果将第8条理解为主观和客观的共同侵权行为两种类型，则第8条的内容将会与第10条、第11、第12条相重复和冲突，将会造成法律适用上的困难。再说，主观说和客观说分别采用不同的分类标准对共同侵权行为进行类型化。如前文所述，主观说的分类标准是“意思”，客观说的分类标准是“因果关系”，二者的分类标准是完全不同的。再说，主观共同侵权行为与客观共同侵权行为在外延上存在交叉。如果将第8条理解为主观和客观的共同侵权行为两种类型，将会造成数人侵权行为类型体系的混乱。《侵权责任法》只能依照某一个分类标准对数人侵权行为进行类型分类，建立科学、完整的类型体系。基于此，结合相关条文，笔者认为，《侵权责任法》第8条中的“共同实施侵权行为”应理解为“主观上的共同侵权行为”。只有这样，我国《侵权责任法》有关数人侵权的立法体系才算是完备的。

(二)符合语言逻辑

《侵权责任法》第8条中使用“共同实施”，第11、12条中使用“分别实施”，将“共同实施”理解为“一致意思”、“分别实施”理解为“非一致意思”符合语言逻辑。再说，第11、12条中的“分别实施”既包括同时空实施的数人侵权，也包括异时空实施的数人侵权，无论是哪种情形，只是行为人之间没有一致的意思罢了。“造成同一损害”说明数人之行为与损害之间存在因果关系。既包括明确的因果关系，也包括同一损害与数行为之间不明确的因果关系。正是此种不明确的因果关系，才使数个侵权行为人承担连带责任正当化。

(三)没有必要扩展共同侵权行为之适用范围

“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在②张 维迎，邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，《中国社会科学》，2003年第3期。，并继续扩张。现代工业社会，大量侵权案件的发生，众多的受害者因为种种原因(部分侵害人没有赔偿能力或者下落不明等)无法得到及时、全面的赔偿。为了对社会弱者、对侵权案件中的受害人进行更加周全的保护，现代民法中连带责任的适用有扩张的必要③张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年版，第233页。。

扩大共同侵权行为的适用范围，其实就是为了扩大连带责任的适用范围，以维护受害人的合法权益。但是，共同侵权行为并非是连带责任的惟一依据。数个侵权人对外承担连带责任，也可以依赖不真正连带责任的法理。不真正连带责任，即不真正连带债务。不真正连带债务系德国学者阿依舍雷率先提出。所谓不真正连带债务，是指多个债务人就各自立场在客观上就基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭的债务。数个独立的侵权行为偶然竞合而产生的不真正连带债务，如一方不法占有他人财物，另一方将其物毁灭。《法国民法典》对于共同侵权没有任何规定，但法国判例和学说认可不真正连带债务的概念和制度。依不真正连带债务制度，“同一损害的每一个责任人，都应被判处全部损害，没有必要考虑责任人相互之间的责任分配”，“‘整体’上清偿了债务的共同债务人，可以像连带债务人一样，要求其他债务人偿还他们各自应当承担的债务份额。”①《 法国民法典》(上册)，罗结珍译，北京:法律出版社，2005年版，第934－940页。

另外，还可以仿照《德国民法典》第840条之做法，直接规定数人就同一损害承担责任时，原则上为连带债务。《德国民法典》第840条第1款规定，“二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任。”依此规定，不论数人侵权是否构成共同侵权，数个侵权行为人只要同时都负责的，则承担连带责任。如甲和乙同时分别对丙下毒，其分量各足致丙死亡，丙中毒而死。德国侵权法将此种情形称为“并发的侵权行为”。冯·巴尔教授将此种情形称为“竞合加害人”，并指出:“在原因链都被等同看待而且通常不区分过错类型(故意、严重过失、一般过失、轻微过失)之情形，任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个也实施了错误行为，这样的判决势必是荒唐的;另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案。”②［德］克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，北京:法律出版社，2002年版，第73－74页。

笔者认为，实在没有必要将共同侵权的范围扩大到客观共同侵权。《侵权责任法》第11条中的“连带责任”，并非因共同侵权行为而生。如有人给狗下毒，三天后必死无疑，另一人直接将狗杀死，依据第11条规定，承担连带责任，此案中因果关系明确，没有认定客观共同侵权行为的基础。顺带说明的是，既然每人之行为足以能致全损，根据“自己责任原则”，每个人均对全损负责，被侵权人均可要求每个加害人负连带责任，此处之“连带”与其说保护被侵权人，不如说保护侵权人的利益。也可以说，《侵权责任法》第11条中的“连带责任”，是不真正连带责任，或者是仿照《德国民法典》第840条之做法，直接规定数人就同一损害承担连带责任。

另外，共同危险行为也不是严格意义上的共同侵权行为，理由很简单:共同危险人主观上没有“共同过错”，且数人中之一人或数人之行为造成损害，其他危险行为并没有致损，当然无所谓共同侵权。为了保护受害人的利益，推定所有危险行为人均为某一致害行为的侵权人，承担连带责任，故有学者称其为“准共同侵权行为”。