实用主义法学的法律发现观及启示

2013-03-20张志文

法学论坛 2013年5期

张志文

(重庆大学法学院，重庆400045)

一、实用主义的研究旨趣及其法学思维

在实用主义哲学的演变轨迹中，如果说皮尔士以提出实用主义准则的形式点燃了星星之火，詹姆士将实用主义提升到了哲学的高度，并且以此作为论述问题的出发点，那么杜威的贡献就在于具体的展示了实践实用主义准则的过程，揭示了该准则的操作结构。另外，在皮尔士和詹姆士那里，实用主义更多是用来确立信念的方法或者是强调个人经验效果的真理学说，杜威将实用主义哲学的应用范围由逻辑学、心理学的范畴扩大到社会学领域。在实用主义哲学的“世界观”中，人类、人类的目的和行为居于核心地位。这种哲学思想始终奉行人类中心化的论调，对任何超越人类经验之上的存在物采取了拒绝的态度。无论是信念也好还是行动也罢始终摆脱不了经验的基础。这种重视经验的做法又被后来出现的现实主义哲学“发扬光大”。同时在真理观的表达上，实用主义的主张也有着与现实主义说不清的关系，比如，“真的是指长期以来在相适的人类活动中被证明为有用的。”在基本方法的选择上，实用主义将目光“朝向最终的事物、成果、结局、事实”，是典型的经验性的，反形式化的。总之，“实用主义强调哲学应立足于现实生活，主张把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得效果作为最高目的”。［1］

如果说实用主义哲学在对待经验的态度上略显暧昧的话，那么现实主义哲学则是显得“赤裸裸”，直截了当的抛弃了“经验”的“外衣”以“行为”作为驾驭一切的资本。正如波斯纳所言，“现实主义”是个很糟糕的术语。这种“糟糕”的表现取决于术语歧义的多重性。“在现代哲学中，‘现实主义’有两方面的含义。语义的现实主义指的是:(a)一些话语中的陈述是认识论的(即，可以根据真或假进行评价)，(b)任何具体的陈述的意义由它的真值决定，(c)原则上，这些真值可能超出我们的检验和发现的能力。形而上学的现实主义指的是:某类实体，其真实存在和特征外在于我们人类的思考。通常，‘现实主义’同时包含这两种情况。”［2］359与实用主义强调对现实经验的关注相同，“现实主义者更希望理解和解释事物而不是加入关于人们‘应该’如何的无意义的空谈。”不过，如果将二者对法律实践的影响进行对比的话，我们发现哲学意义上的现实主义显然不及同层面的实用主义。这一点在富勒那里得到了证实。“法律现实主义和哲学的现实主义没有多大关系。相反，它所使用的描述和制度的方法和过去数十年经济学、政治学和社会学中的行为主义比较接近。”在更多的场合，用“行为主义”来指代“现实主义”的这种做法波及了20世纪20年代初的美国，这种表现在政治学、法学和经济学等领域尤为突出。达尔指出:“行为主义方法论在美国迅速兴起。无疑有赖于一些关键态度的存在和以前已根植于美国文化中的实用主义、求实精神以及相信科学，等等。”［3］237可见，现实主义的勃兴与来自实用主义的滋养有着不可分割的关系。简而言之，“实用主义运动使现实主义法学获得了它目前具有的那种智识外型和内容。”

总的来说，被称为美国精神的实用主义哲学强调诉诸行动来透视知识的发展与演化。两者之间的关系可以概括为:“我们由信念导致行动，行动的经验又不断地积累新的信念，因为这些东西都是连续的，所以我们的一切基于行动的认知，一切基于人类行动的知识都由这个连续进化的过程而形成。”［4］知识的作用在实用主义的主导下不是为了发现真理，而在于为实践提供指导。那种旨在建构抽象理论体系的知识观由于遭到了实用主义的反对而变得毫无价值。致力于消弭“非此即彼”的二元论的思维模式是实用主义的另一个贡献。二元论的提问模式只会导致对问题回答结果的截然对立，而且会陷入无休止且无意义的争论之中。“实用主义认为传统的提问方式不可能得出新的结论，主张用另外一套词汇取代传统的词汇，以‘是否有用’取代‘是否是真的’或者‘本质上如何’会更好。”［5］既然将“有用”厘定为自己哲学的归宿和出发点，那么实用主义对诸如人性和一般的、永恒的等形而上问题的追问就显得不那么积极。不过，对于传统的形而上学的问题，实用主义并没有直截了当的给予否定的回答。主张有一个实体的形而上的世界，在那里有我们所要追寻的真理;同时并把世界当作真实的世界，沉醉于其中并自我满足。这种看待世界、论证问题的方式“既是反人道主义的，又是不真实的。”“世界和自我都不是已然的，而是从生活实践中分化开来的并永远在不断形成中的两种不同的关系结构。随着生活实践的继续，世界不断地成其为世界，自我也不断地成其为自我。因此，根本没有什么传统哲学所说的等待我们的认识对象，他们所谓的认识对象实际上已经是我们人类加工处理的结果。”［6］所以说，实用主义改变了传统哲学以理论论证理论的研究范式，而是以事实或生活经验作为论证的依据。在这里，理论与实践之间的罅隙得到了消解，所有的认识对象都是人类加工处理的结果。

在阐扬了实用主义哲学的理论主张和思维贡献之后，接下来就需要回答这种思想或观念对法学究竟会产生什么样的影响?在法律发现的问题上，它的指导意义又是如何存在的?显然，后一个问题的回答仰赖与前一个问题的解决。提到实用主义的哲学影响，艾略特的话值得深思，“实用主义的重大弱点就是它最终对谁都毫无用处。”究其原因，可能在于“实用主义与其说是一套教条，不如说是一种传统、态度和亲和力。”因此，在波斯纳看来，实用主义是一种“情绪”，并且从古老的根源开始，就分为哲学实用主义和日常实践的实用主义。早在苏格拉底时期，实用主义“情绪”就开始有了哲学的形式。简单的说，实用主义就是对“柏拉图主义的彻底摒弃”，换言之，即对“通过思辨推理发现真理，从而为科学知识以及道德、政治和美学之信念提供坚实的基础”这种思维方式的叛离。后来商业的兴起和达尔文进化论的出现两者接二连三的打击了正统哲学传统。虽说在逻辑实证主义的助推下实用主义有了“复兴的舞台”，在与正统哲学传统的关系上其内部还是出现了裂痕，“正统的”实用主义者主张“用传统的修辞和辩证武器为了传统问题而斗争，只不过他们得出的结论同古典不同而已，”［7］52“异议的”实用主义则直接与现代哲学的“主流”“为敌”了，或被称为“反哲学”。

然而，在哲学实用主义对法律的影响上，波斯纳认为，“正统实用主义对操作层面的法律没什么贡献。它已经变成了技术化哲学的一部分，没几个法官或职业律师对它有兴趣。”“正统实用主义可能清洗了司法的头脑。但这仅仅是对少数几个法官来说的。而且在清脑之后，它并没有什么可替代的东西;它无法给法官们提供一种可供选择的司法角色的理念，替代已经被推翻的逻辑理念。”［7］53同样，异议实用主义对法律的影响也不甚理想，它“对于法律也至多只有一种气氛上的影响。”显然，哲学实用主义并不会给予身处审判活动中的法官直接的或明确的指导，更遑论形成某种审判哲学了。用波斯纳的话来说，正统实用主义对法律操作的意义在于，“它可能鼓励或巩固一种怀疑任何如下审判哲学的思想倾向:这类审判哲学给法官分派的是一种追寻确定性的角色，法官们为了这一目的而使用尽量类似于形式逻辑的工具。它也可能鼓励这样一种想法，即法官应该重新将自己的使命界定为帮助社会应付社会问题，因此应该用一种‘是否行得通’的标准，而不是根据是否对应了真理、自然法或者其他抽象的确认原则来法官创造的作为审判副产品的规则。”

既然在哲学实用主义里，找不到什么从法律角度而言可资利用的东西，波斯纳的视角就转向了日常实用主义。与哲学实用主义相比，日常实用主义更加“接地气”。其基本的态度就是讲究实际、实事求是，“蔑视抽象的理论和智识上的矫揉造作”，“鄙视凡事都道德化的人和乌托邦空想者”。在理念观点的表述上，学术化、精细化和复杂化是哲学实用主义常用术语的特点，而日常实用主义更倾向于以“常识性”话语进行陈述。正是由于使用词汇的“日常性”所以会给人留下一种“愤世嫉俗的错误印象”，“但是它的核心并不愤世嫉俗，它仅仅是现实一些罢了”。这种重视后果而不必把法律形式主义的修辞当真的行文方式正是日常实用主义所追求的最终目标。也正是基于这一点，波斯纳指出，法官和律师应为日常实用主义者。“因为法官和其他决策者要考虑后果而不是过多地考虑法律形式主义的修辞，他们也不会为实用主义哲学而烦恼，这样，他们就可以成为日常的实用主义。”［5］需要补充的是，“尽管强调后果，但是法律实用主义并不是一种后果论，后果论是以其后果的价值来衡量行动的一套哲学教条:最好的行动是后果最佳的行动。”［7］74除此之外，在日常实用主义的关照下，形式主义的司法策略被利用的机会会少，经验主义充斥着司法过程的每个细节，审判是否恰当的评判标准不是法律条文的妥当适用而被定位为结果是否合乎情理。①对于实用主义司法适用的原则，波斯纳共总结了12点。具体参见波斯纳:《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第73－103页。本文根据主题的需要，引用了其中几点。总之，实用主义对法律的影响基本上从波斯纳的综述中窥见端倪。

尽管詹姆士主张的实用主义的方法“只不过是一种确定方向的态度”，但是在对法学的影响上，日常实用主义“促使法律学术更略为接近社会科学，促使司法游戏更略为接近科学的游戏”，［8］它戳穿了“法律中人称形而上的气球”，仍然是“形式主义的解毒剂”。由于过多的游走在“概念与概念”之间而忽视了“概念与真实世界”关系，形式主义被贴上了“邪恶”的标签。在制定法和宪法的“庇佑”下，法官只需从中发现法律以演绎的方式裁定案件即可万事大吉。就此而言，形式主义“仅指运用逻辑从前提推导出法律结论”，也就是，“法律的自足性和客观性是通过仅仅在形式层面分析法律来保证的，这一层面的分析只要求探讨法律观念之间的关系。”“而当法律的结果取决于与现实世界有关的事实之际，法律的自足性和客观性就受到了威胁，因为这些事实可能有争议，或者是与创造或解释规则相关的社会事实或伦理事实。”［9］51于此，单纯依靠概念推理般的“形式主义”式的判案方式显然行不通。这样以来，司法过程就陷入了“悖论”之中，“一个法律问题可能是确定的，同时有可能是不确定的，其确定在于有某个明确的规则涵盖了这个问题，而不确定在于法官并不一定要遵循规则”。换句话说，发现法律还是创造法律，法官再次面临茫然与无助。实用主义的出现也正是基于此，它本身所蕴藏的立场界定和方法选择则为破解这种困局提供了“良方”。

二、“发现法律”与“创造法律”之争——实用主义法学思维的切入点

在引起司法过程中“发现”与“创造”纠葛的导火索中，有两个因素负有“不可推卸”的责任，一是形式主义的极端化，二是对法律本身理解的“错位”。显然，形式主义的极端化由于太过于张扬与外露领受了来自理论界与实务界不计其数的“板砖”，我们将之视为引发争端的外因。作为分析思考法理学其他问题的出发点，法律的性质和概念在争议的解决中所承载的意义自然不言而喻。②对此，可参见刘星:《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。该书将以具体案例为出发点，分别评介了对法律概念的几种不同理解。既然如此，这种对法律概念“立体化”或“层次化”的理解也就成为了此次纷争的内因。为此，在这部分中，首先对上述两种原因进行评析，以期为策略考究进行背景和学理意义上的“预热”。

在法律适用的过程中，尤其是经过19世纪理性的洗礼，排除司法的不确定性和专断性，尽可能减少法官解释和创造法律的机会，成为了那时立法者主导的法律思想。崇拜理性、对法典顶礼膜拜实为这一时期的写照。法律是人类理性和智识作用下精心设计的结果，只要人们能够制定出精细、周密的法律，一切社会关系都脱离不了法律的调控。可以这样说，法典化运动策动了法律形式主义的发展，反之，法律形式主义也回馈了法律的法典化。“法律形式主义不是一个独立的学派，而只是一种研究的方法，其核心主张就是坚信法律制度是一个封闭的逻辑自足的概念体系，其最基本的两个要素即为机械的演绎推理和封闭的规则体系。”［10］

故而，“形式主义者和保守主义者通常认为现有法律总体是完整而全面的，所以没有给新的立法留有多少余地，法官更无需制定而只适用法律既可。”［11］74布莱克斯通认为，法官不制定法律，他们只是搜寻和发现法律。这种观点主张，法官犹如自动售货机，当事人输入案情，法官便可从保罗万象的先例中发现所需规则并给出公正判决。法律形式主义的代表人物兰德尔主张，庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理。［12］“在形式主义理论的假设下，探求法律的精神只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官所作的逻辑推演必须忠实或服从法律，不能自由心证、不能造法、不允许随意变更或增减法律的意思，否则就是逾法或越权，这种划地自限的思想在日新月异、纷繁复杂的纠纷面前逐步褪祛了其理论的光芒。”所以令创造力窒息的形式主义在后来遭到众多诟病也就不足为奇了。

如上这种焦灼的纷争可以概括为“法官是否是发现法律，而不是制定法律”［9］47。这个看似“天真”的问题引来无数学者为之殚精竭虑。可以说，在“创造”已被司法过程接纳的现实下，它与“发现”之间关系的把握近乎成为了了解司法真谛的钥匙。在此，波斯纳的回答颇具代表性。“首先，有许多重要的法律问题，尽管肯定并非全部，或许只是很小部分问题，不可能通过法律推理的方法来回答。部分原因是，当作为建设性工具而不只是批评性时，这些方法并不很强有力。其次，当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和同事都满意的方式来回答法律问题时，这常常意味着答案是不确定的。如果‘真理是无尽期的、无限制的探讨的结果’，那么不确定性就是无法终结的无限制研讨的状态，在这里，你看不到隧道尽头的光明。而在法律中，常常出现这种情况。”［9］47

毫无疑问，对形式主义的众多不满和质疑就是它太过于在乎“法律是被发现的”。那么，何谓“发现”?“法官是法律的发现者”又该作何理解?在调试司法过程中“发现”与“创造”之间的关系之前，有必要对这个问题做个交代和说明。行文至此，我们发现，在对法律发现的理解上存在某些以貌取人、断章取义的嫌疑。仅凭论证的需要就将某些学者囫囵划归到“发现”的阵营或列为“创造”一派，从根本上忽略了作者们为得出结论所精心铺垫的论证前提。在这里，论者尝试从宏观的抑或是法律定义(本质)的角度为法律发现找寻起始意义上的基因预设，将法律发现放置在不同的视域下进行评价。

一般来说，法律发现的潜在背景就是“法律被认为是预先存在的、摆在那儿等着被发现的东西，就像一块大理石内部的雕像一样。法官的适当角色就是单纯根据法律作出判决，而不用管判决可能意味着什么。”［13］158就“发现”这一概念而论，发现者总是发现存在的东西。对于法律发现来讲，必须先有法律而后发现与否的问题。以奥斯丁的命令说为法律本体论出发点的分析实证法学所主张的司法过程与此无异。“法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实”，如此以来似乎会造成在司法实践中过分机械概念式的思维方式。所以说，从学术源流上分析，“一般意义”上的法律发现是对分析实证法学司法观的诠释，是分析实证法学司法理念的具体化，两者之间存在“血缘”关系。在“创造法律”与否的问题上，该学派的答案是“可以”但不“提倡”。就英国判例法而言法院是否具有创造法律的功能，奥斯丁说，“我不能理解，任何考虑这个问题的人怎能提出法官不立法社会也可以继续发展这样的建议。”［14］52不过这种造法活动并不是司法层面的，而是具有“准立法”的性质，是在主权者默许的前提下才能开展的活动。即“国家禁止法官做的所有事情以及法官事实上做的所有事情，都是国家命令使然，尽管法官实际上并非受制于直接贯彻国家的意愿，而是某些与之完全不同的意愿。”［15］72“从分析法学的基本观点可以看出，法院严格适用明确规定的法律是难以避免的一般性结论”。

在法律发现问题的阐述上，詹姆斯·C.卡特主张法官是法律的发现者而怯于承认法官是创造者，原因则有些“另类”，因为他害怕承认法官造法“会导致认可那种认为所有法律来源于主权者命令的理论”。在卡特看来，“‘被发现’这一表达方式显露了法官的心迹。‘创造’暗示一种专断的意志，而‘发现’则表明这是一个理性和反思的过程。”［15］203毫无疑问，判决案件是法官身份的本质和当然的职能，可是具有“造法”意义的确定先例并非其“分内之事”。法律不是主权者意志的表达，而是“由习惯创设的;当法官宣布法律时，他们是在宣布已经存在的法律。”因此，“法律无疑与法官发布的规则相一致，但这些规则之所以由法院发布因为它们是法律，而不是说，它们因为被法官发布才成为法律”。［15］79可是，卡特的理论遭到了格雷的批评。

格雷对前面这两种法律发现观进行了总结:“传统意义上的”法律发现是指法官在发现已经存在的法律，该法律是主权者意志的表达;“卡氏意义上的”法律发现观是指法官发布的一系列规则不是对已存在法律的表达，而是法律本身，法律由习惯创设。与分析法学倾心于立法者权威的维护和卡特醉心于习惯的复制不同，格雷则是将论证重心完全放在了司法者力量的颂扬上，“主权者”的位置由立法机关完全移到了司法机关。他也是以“法律是什么的”作为讨论的起点，只不过制定法律的主体发生了变化，“国家的法律或任何有组织的群体的法律，都是由法院——国家的司法机构——为了确定法律权利和义务而制定的规则组成的。”在格雷看来，不判决就无所谓法律。立法机关所制定的法律只有经过法官的适用之后才具有精确性和意义;法官不是在宣布法律而是常常在案件事实被判决之后才制定法律。“只有在法院所作的宣判中，法律才会成为具体的和实在的。”“无论是在大陆法系还是在普通法系，一国法院所制定的规则都正确地表明了当下的法律。”［16］130之所以学者们一味的纠结于“发现”一词，原因在于不愿意承认这一事实:“经由国家同意，法院总是处在适用规则以处理争议案件的实践中，这些规则原本并不存在，自然无法在争议发生时为当事人所知悉。”另外，“他们感觉到这种理论(法律是由法院所遵守的规则构成)是似乎是在治疗学意义上对法律理解，这就好像将医学理解为有关医生在诊断和治疗疾病是所依据的规则的科学;然而，其中的区别在于:医生并没有获得世界上任何一个统治者的委任，以确定何为疾病，乃至根据自己的意见来治疗疾病——无论疾病是否是致命的;然而，接受委任这一情形恰好符合法官处理摆在自己面前的案件的情形。如果一个国家的法官认定，法律就是崩裂水库的所有人必须进行赔偿，则这就是法律。”［15］87－88法官适用规则这一事实使其成为了法律，除去这些规则之外，并不存在“法律”这一神秘实体。因此，法官“与其说是法律的发现者，不如说是创造者。”

三、实用主义法学发现法律的策略分析

整体而言，“法官倾向于用形式主义的术语来描述他们自己。他们将自己描述为一个自治系统的一个部分，也可能他们就是这样认为自己的。法官必须根据法律作出判决。”［13］170实际上，“法律结论不是根据数学证明作出的，因为在几乎每一个法律问题上，推理作用都必然是不完备的，我们能寻求的只是真理的‘或然性’，而不是‘确定性’”［17］在实用主义看来，大多数法官应为“形式主义者”或“法条主义者”和“偶尔”作为“立法者”这两种角色的混合。“法律教义、众多制度约束、政策偏好、战略考量以及本案的公平，混在一起，激发了大多数法官对某一案件的回应，其中还掺入了气质、经验、雄心以及其他一些个人因素。”［18］79显然，法律教义、众多制度的约束等因素要求通过“发现”的路径进行彰显，“创造”一途的适用背后是政策偏好、战略考量、法官气质、经验等成分的“怂恿”。但是，我们不能以量的多寡武断的对司法过程中“发现”与“创造”进行考究。在“发现”与“创造”关系的把握上，实用主义法学主要表现在以下几个方面:

(一)以“逻辑”传递着对“发现”的尊重

由于过分相信制定法或宪法语言的透明性，并因此过分相信疑难解释问题会有定然正确的答案，［9］50形式主义成为了霍姆斯等实用主义法学代表人物抨击的重点。司法三段论在形式主义的“关照”下也难逃被“践踏”的厄运。究其原因在于颠倒或模糊了目的与手段之间的关系，原本只是游走在规则(概念)与规则(概念)之间并且以“手段”的外表示人的逻辑被形式主义当作“目的”。正如亚狄瑟所言，逻辑在法律中所扮演的角色，只是手段而不是目的。尽管形式逻辑是法律的重要工具，但毕竟不是目的。但是，“承认形式逻辑本身并非目的，不等于将逻辑形式与逻辑推理在司法程序中放到次要地位。当然，机械式的法理学几乎已不复见，可是普通法传统仍要求我们在推理过程中关心逻辑形式，否则法院判决将失去正当性。”［19］

虽说霍姆斯的名言“法律的生命在于经验而不是逻辑”貌似一再强调“经验”的重要性，并经常被贴上“反逻辑”的标签，可是他没有否认逻辑在法律中的重要性。这一经典格言所关注的是“如何‘确定人们应当受其支配的规则’的问题，而不是在讨论这样一种情况，即法官有责任按照某一明显应适用于一个诉讼案件的法律规则来审判案件。”［16］518霍姆斯认为，在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。他主张类似算数一般的法官判案的思维方式也是正常的。“律师受到的训练就是逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受。”［18］424而且，他也承认“在那些简单的案件中，法官只要依靠逻辑就可以解决问题。在大部分案件中墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治。”［20］

对于“争议的中心并非法律规则而只是对事实如何适用法律规则”的案件的处理，卡多佐的态度是相当明了干脆。这是“一个搜索和比较的过程，而几乎没有其他什么。”法官“将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。”与待判案件的“色彩”最相近的先例提供了可以适用的规则。在这里，法律和法律适用的过程简单明了。判决以逻辑推理的形式展开和完成。“发现一个包含法律一般命题的大前提，发现当下案件事实与大前提的假设完全吻合的小前提，以及将小前提套用于大前提中以得出一个真正的逻辑推论。”［21］38法官最经常打交道和裁判的就是这种类型的案件。在这种诉讼中，“法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”［22］80

总的来说，实用主义法学在对逻辑的看法上也给出了相近的回答，即演绎逻辑在解决法律问题方面的作用是有限的。机械的、概念式的法律发现观虽被实用主义法学批判的体无完肤，但是在对以逻辑的形式判断案件的处理上，实用主义也并没有走远。形式逻辑所展示的是从各种命题之间得出有效结论的关系，至于命题是否有效、合理在所不问。它始终要求法官始终如一的同时不具偏见的执行法律，维护判决的正当性。只要法律明晰、事实清楚，法官以逻辑推理的形式得出判决这一做法是毫无疑问的。实用主义法学担心的是在裁判大前提并不那么“现成”，法官自由裁量的权力开始发挥作用时候，形式逻辑的适用范围就被受到了限制。诚然，演绎逻辑并不能解决法律秩序中最为棘手的问题，但是将逻辑与经验之间的相互关系视为对立或相背的做法同样是不足取的。

(二)以“经验”护佑着对“创造”的追求

既然将“致用”作为自己哲学的归宿，实用主义强调法律是解决纠纷实现社会关系融洽的工具。既然如此，法律在对事实进行判断时就不能一味的推崇对某种理论的生搬硬套，要具体分析每一案件的细微差别以及由此引发的价值诉求，从正义、常识、公共福利、功利等评价标准出发对法律进行分析，注重裁决结果的社会效果。事实证明，不是任何一项裁决都可以三段论式地、逻辑地以制定法或先例为标尺进行推论得出，而实际上，法官一则需要在形式上遵循着先例或成文法，二则又不断从生活中汲取养料，以使结果更加切合社会的需求。如此以来，在这种法律的生长过程中，先例的形式也会作出相应的改变以适应新的内容。所以仅仅从逻辑的观点来遵循先例或制定法，结果往往是失败的。左右法官的“经验”性因素主要包括以下几点:

1、历史性回溯。一般来说，指导法官判案的标准并非当下人的突发奇想，总是能够从早前或远古的某个时间区间中找到雏形，只不过是在随后的发展中规则赖以发端的习俗、需求或信仰逐渐湮灭，裁决者为了判断的需要将规则与目前的情景相衔接，也即，赋予了规则不同与其起源意义上的新的适用理由，这样规则的形式和内容在接受“新使命”过程中不由自主的发生着变更。

2、习惯的力量。与“向后看”的历史性因素不同，习惯更强调“向下看”。一般来说，习惯是流行于不同的阶级或各种群体之中的所普遍遵循的行动习惯或行为模式。“由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律之中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也已日益减小。”可是，习惯的力量并非因此而枯竭。虽然我们仍发现一些职业、商业习惯或其他一般性习惯在非诉讼中调整着人们的行为，或在法庭审判中起着指导作用。十九世纪的加利福尼亚的法院在决定什么是合法的采矿要求时，采用了矿工的习惯作为法律规则。但是，“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”［22］36于是，习惯的作用在这里发生了变化，由“实体意义”上的规范行为转向了“指导意义”上的鉴定标准。

3、社会学方法。“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这是，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”社会学方法中的正义力量的作用开始显现。此时，逻辑、历史和习惯的方法皆受社会学方法所支配。法律规则发展或延展的方向、距离，最终都是由社会需要来决定。在这里，霍姆斯主张采用政策分析的方法来回应社会的需求;卡多佐认为“社会学方法将其着重点放在了社会福利上”。

(三)司法过程中的“实用”策略的选择

在完成了对“逻辑”坚持的分析和“经验”构成的交代之后，紧接着需要回答如何才能做到在司法过程中合理的把握两者之间的关系。亦如前述，对“逻辑”坚持的过多、过严，形式主义的出现也就不足为怪了;太过于关注“经验”，也会使得司法过程充满了惶恐与不安。用波斯纳的话说，实用主义法学的核心在于:一种对于后果的更为深刻的关心，或者，就像我在别的地方说过的，是一种把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向。结合前面的分析及实用主义法学的观点，将其发现法律的策略总结为以下几点:

其一，重视个案权衡而不否定系统司法的整体考量。虽说实用主义是以批判法律形式主义而变得“众所周知”，但是两者之间的关系并非如学理论述的那般水火不容。在一般法学眼里，实用主义由于呼吁对诸如社会福利、政策分析等难以用确切语言进行把握的对象关注的太多而成为了“异类”，是“特别审判”的同义词。其实，这是对实用主义的误读。“法律实用主义既不要求、也不允许因为一种后果是系统性的而非个案的就置该后果于不顾。短视并不是实用主义这个词的应有之意。”［7］75换言之，如果按照法律形式主义的要求，仅靠遵循现存规范，根据制定法文本的直白含义就可以迅速、简单地对案件做出符合正义的判决，在这期间，实用主义所津津乐道的司法灵活性、创造性等没有出现的必要和可能，这种判决也是实用主义的判决。所以说，那种一味的主张“存在困难的、开放性的、所有相关事实和情节都得考虑的案件”的判决才应被认为是实用主义判决，这种说法以偏概全。“不确定性和无终局性是实用主义的担忧，而非实用主义的价值。”但是，需要警惕的是，“形式主义成为实用主义策略的机会很少。”

其二，看重判案结果而不偏执其中的目标选择。重视个案的权衡势必给外界留下看重判案结果的印象。其实，实用主义哲学也一再强调，它不关注方法，而是去看“成功、成绩以及有效的东西”。霍姆斯、卡多佐等也将实现社会效用作为法律判决所致力于完成的目标。霍姆斯认为，如果法律人所受到的训练使其习惯于更为明确和清楚地考虑公共利益，他们所制订的规则必须被证明是符合公共利益的，那么他们有时就会对于其现在所信仰的东西感到怀疑，并且看到他们对于复杂的且存在争议的问题实际上总在偏袒一方。［23］卡多佐也主张，如果社会效用的需求足够紧迫，如果现行规则的运行足以产生困境或不便，社会效用迟早会吹起胜利的号角。应该说，看重判案结果是实用主义法学目标之一，这一点所言不虚。

然而，在对结果的重视程度上，实用主义法学与后果论之间还是存在差距的。一般意义上讲，后果论是功利主义的观点，将判断人的行为在伦理上对错的标准时该行动所引起的后果。“大致说，后果论是这样一种理论:一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决策对世界的相关影响。”［24］两者之间的不同，实用主义法学始终将对法律秩序的追求奉为圭臬，而后果论所采的标准多且杂。正如前一点所论证的，简单或典型案件中的遵守规则即可获取合理、公正结果的形式主义判决不仅没有受到实用主义的责难，同时还获得了后者的尊重和默许，在性质上这也属于实用主义判决。后果论对结果进行评价的标准比实用主义要宽泛的多。既可以依据痛苦和欢乐的功利准鹄，也可援引成本与收益的效用坐标。

其三，主张经验当家而不背离抽象法律原则(规则)的取向分析。毋庸讳言，“经验”之于法律实用主义的重要作用。“这并不意味着每一个案件都会取决于它的独特事实;审判的系统性后果也是事实性问题。经验主义取向也不意味着抛弃法律原则。”实用主义法官也是受到约束的实用主义者。“与其他法官一样，他也被规范重重包围，规范要求他无偏私，理解法律可预测且足以指导受制于法律者(包括法官!)如何行为并正当尊重合同和制定法的文字整体性的意义。”［18］12

既然将“有用”作为自己理论的归宿，实用主义在“经验”的塑造上接受了来自其他理论的有益做法。比如，经济学所标记出的关于离婚、残疾、对安全和健康的规制等经济效果，对于实用主义法学来说皆可为我所用。那些以抽象空洞口号而不是结合具体实际来回答理论问题的避重就轻的做法是实用主义反对的。实用主义法学强调兑现每个词的价值并将其放在经验的世界里运用。

其四，尊重形式主义但不屈尊为“替补”的心态把握。在英国法学家哈特那里，审判过程被视为由两个几乎完全不同的过程组成。［25］199这种审判理论的核心是一个二元概念。根据这一概念，案件被分列为“确定的”和“不确定的”两种情形。在确定的案件中，法庭仅仅用在过去先例采纳的规则或者属于在规则“核心意思”范围内的与待决行为有关的规范性文件进行判决。［25］199若过去的先例或规范性文件所采纳的规则，在某一待判案件上表现出不确定性，这被哈特认为规则存在“空缺结构”，第二种类型的案件也就随之出现了。在这类案件中，法官行使自由裁量权以使最初的含糊标准变得精确;或扩大或者限定规则的适用范围;或根据具体情况在互相竞争的利益之间做出平衡。实用主义者认为，哈特在在实用主义的道路上仅仅走了一半。“他把法官实用主义的、立法性的裁量权限制为填补法律中的空隙。”［7］98对此，杜威总结到，哈特式的法官适用一种与先例有关的逻辑，直到他遇到了空隙，然后，他将转而使用一种与后果相关的逻辑。可见，实用主义的审判显然属于形式主义审判的一个补充。

不过，纯粹的实用主义者消弭了法律规则中存在封闭区域与开放区域之间的隔阂，“发现法律”与“创造法律”之间的界分在此并不存在。要解决法律有无空隙的问题，实用主义认为，这取决于对法律的定义。法律是“法官的和其他特定官员的一种行为。”故而，法律不存在空隙。其实，这种观点也被后来现实主义法学所认可并一再提及，即“法官的判决才是现实的、真正的法律。”在此基础上，审判中也就不存在适用与创造法律的问题了。毕竟对于法官来讲，重要的任务是做出判决。实用主义判决有时并不遵循形式逻辑的三段论推理路线作出判断。“司法判断，如同其他判断，在大多数情况下是逆向推理的。”［3］250这种思路被后来的现实主义法学发扬光大。

总之，“实用主义并不只是一种补充，不只是在那些常规的审判材料——宪法和制定法文本、一份合同的文本、判例法等等——不够用的案件中打破平衡的工具。……，当其后果不是灾难性的或荒谬的，那么，为了保护预期并保留日常语言作为法律交流的有效媒介，采用制定法或合同的明显含义通常就是明智的。…，这种决定的根源仍旧是实用主义的。”［7］100虽说实用主义表达了对形式主义的尊重，认为采取形式三段论的判案方式也应归属于实用主义的判决。但是，既然将效用最大化列为追逐的对象，实用主义不会给形式主义太多的施展能力的空间，总会从全局的视角对司法审判的整个过程进行把握。实用性充斥着司法过程每一个角落。

四、实用主义法律发现观的总结与启示

综上所述，与形式法学相比，在实用主义法学的视域中最突出的表现就是法官的司法裁量权表现的更加直白与酣畅。它既阐述了出现这种现象的背景原因，也给出了运用裁量权的主要切入点以及与此密切相连的目标指向，同时也有些不情愿的为自己编织了约束权力无限扩大的“法网”。法官不再仅仅驻足在形式主义法学为其圈定的活动场景内。对此，与其我们掩耳盗铃式的拼命标榜，不如直截了当的予以承认。实用主义法学之于我们的意义也正是鉴于如何“创造法律”。全盘接受这种分析结果或建议是不可以也是不可能的，毕竟实用主义法学是在普通法的土壤中生长起来的，而我们的法律体系或思维中却流淌着大陆法的血液，承受着它给我们带来的传统和基因。实用主义法学“造法”活动也不是任性发挥。“习惯”、“传统”、“社会福利”等是明晰、权衡甚或创设法律路线图上的关键节点，同时也为我们创设法律提供了参考的空间。结合以上分析，论者认为，对于实用主义法律发现观可以总结为以下两点:

其一，恪守发现法律的逻辑但不固步自封。正如哈耶克及其追随者所极力倡导的，法治意味着用明确的、所有人都事先了解的且不因司法解释而改变的规则进行统治。法治的实质就是规则之治。规则的优点在于给予当事人对行为的合理预期，减少法定权利义务的不确定性。另外，规则的必要性就在于它是公民在处理自己事务时必须遵守的，也是官员们甚至包括法官们在解决纠纷时必须适用的。［21］78法律发现是法治的应有之义，是维护、实现法治的必经之途。既然如此，判案过程对于法官来讲分为两个步骤进行。“先要决定是否采取形式主义的立场。也就是说，事实上法官在大多数时间决定寻找更好的‘法律’依据，或者寻找更能说服人的论据。然而这个决定本身是由社会决定的。是什么让一个案例看起来是具有前沿性的，而不是陈词滥调?是什么使法官认为一个案件具有社会重要性，而另外一个案件对当事人以外的其他人来说都不重要?这些也是由社会决定的。‘法律’之外的事实让一个法官(有意或无意地)感觉到一个案件应该诉诸某个东西，而不是简单地遵循‘规则’或严守‘先例’。”［13］172

其二，追随创造法律的脚步但不随心所欲。对判决效果的重视并不是反对或取代规则的严格适用，发现法律仍是法官司法策略的首选。事实上，法官造法的机会与空间是被严格限定的。也只有在规则的理解上出现分歧、法律存在漏洞时，法官才有可能对法律规则进行润色加工。在这里，实用主义法学的“武器库”中的“习惯”、“社会福利”等工具有了用武之地。在这些方法的使用上，不应存在一家独大、非此即彼的情形。仅仅采用的一种方法或以一种方法排斥另一种方法的适用，往往成为许多错误的根源。“我们应当告诉自己，寻求一个至高无上的护身符是徒劳的;百宝箱不会因一句秘密的咒语而打开;没有一种判决方法远远高于其他方法，这儿只存在根据不同问题而选择的不同方法;这种选择及随之而来的辛苦，绝非判决过程的暂时情况，而是判决过程不可分割的条件，是判决过程必须忍受的原始咒语。”［26］60

总之，出现在19世纪末20世纪初的实用主义法学，“反对形式主义所要求的对法律进行严格的字面解释，认为法官应该在司法过程中发展法律，从而促进法律的发展以符合社会变迁的需要，实现社会公共政策”。［11］4－18这种重结果、轻形式的司法哲学在我国古代社会争议的处理中俯首皆是。在裁判依据的选择上，“天理”、“人情”往往先于“国法”。与倾向于形式主义的刚性的国法相比较，主张根据不同情势而采用不同判断标准的柔性的天理、人情，其实用主义的取向不言自明。如《鹿洲公案》中所记载的对“兄弟讼田”的处理。①在这个案件中，可以采取将田产平均分配，并对兄弟二人各施以惩戒的处理手段。然而，县令却晓之以理，动之以情，通过兄弟两人的道德自省化解纷争。参见﹝清﹞蓝鼎元:《鹿洲公案》，刘鹏云、陈方明译，群众出版社1985年版，第123—129页。于是，在天理、人情的关照下，刚性的国法成为纠纷解决不得已而采用的手段，或者，即使用以判断案件，也由于被注入了道德内涵而改头换面。而当下的法律，引进、移植的较多，以致于出现不适宜于具体国情等水土不服的现象。所以，在纠纷的解决中会更多的参考或引用实质性因素。可见，在我国的法律文化中，很容易找到与司法造法、法律的不确定性等实用主义司法观相契合的智识性资源。因此，之于我们，所缺乏的不是对实用主义司法哲学的渴望，而是对形式主义思维方式的践行。所以，法律形式主义以及司法保守主义不但不应该摒弃，反而需要坚持。毕竟，正如实用主义所认为的那般，恪守发现法律的逻辑是实现法治的首选要件。虽然实用主义法学将司法过程描绘的如此天花乱坠，但是对于早早将天理、人情引入审判过程，而径直迈入实用司法领域的我们而言，所需要做的是，认真对待规则和程序，克制司法过程中“创造性”的冲动，严格形式逻辑思维，对判决结果进行充分论证。这样以来，法治的实现也就可期了。

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