我国法理学中“法律规则”论拷问

赵树坤

(西南政法大学 行政法学院，重庆 400020)

法律规则定义、法律规则逻辑构成要素、法律规则分类通常是我国法理学“法律规则”论的基本内容。学界在相关教材中基本秉承了这样一个写作架构。依照通常的逻辑，法律规则定义的界定应该能够统领并适用于“法律规则逻辑构成”与“法律规则分类”内容，换言之，法律规则定义应该属于后两者的上位概念。然而，仔细考察可以发现，目前法理学关于这三个问题的研究实际上达不到上述的效果。

一、“法律规则”论的基本内容框架

(一)法律规则是关于“行为”的规则

关于法律规则的定义，目前普遍采纳的主要是属加种差的定义方法。例如张文显教授认为:“法律规则是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”［1］尽管该定义中关于外延的表述运用了“准则”、“指示”、“规定”三个不同的语词，但此处的“准则”、“指示”、“规定”其内涵指向都是“具体规定权利义务以及具体法律后果”。同样，谢晖教授认为:“所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。”该定义将法律规则的外延界定为“一般性规定”，内涵界定为“主体权利义务行为”［2］法律规则是针对主体行为进行调整的规则，是规定主体权利义务的行为规则，这可以说已经是法学界的通说。①类似观点李桂林教授认为“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”“从形式上讲，法律规则就是具体规定法律权利和法律义务及法律后果的行为准则。”见李龙主编:《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第60页;“法律规则是由国家制定或认可、逻辑上周全的、具有普遍约束力的行为规则。”参见孙国华、朱景文主编:《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第290页。

(二)法律规则逻辑构成的新三要素说

法律规则的构成要素，要讨论的是一个法律规则作为整体，有哪些必须具备的内在条件构成，以及这些构成条件之间是何种逻辑关系。在将“调整权利义务的行为”作为法律规则内涵的定义基础上，法律规则的构成要素问题，经历了三要素说到二要素说再到新三要素说的变化。三要素说大致见于20 世纪80年代国内法理学教材中。法律规则由假定、处理和制裁三部分组成。假定就是规则中指出的适用该规则的条件和情况的那一部分。只有合乎这种条件、出现了那种情况，才能适用该规则。处理就是行为规则本身，也就是法律规则中指出的允许做什么，禁止做什么或者要求做什么的那一部分。这是法律规则的最基本的部分。制裁就是法律规则中规定的违反该规则时，将要承担法律后果的那一部分。①可以参见孙国华主编:《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第256页;孙国华主编:《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第257页。这一主张的缺陷是明显的，“且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念，因此，不利于人们自觉地接受法律观念。事实上，这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。”［2］

在批驳三要素说的过程中，法学界形成了二要素说，大致属于20 世纪90年代的一种主张。由于“在实际法律条文中，常常没有假定部分，或者已在法律总则中做出了规定，或者将假定包括在处理部分之中……假定看来是多余的。”故而二要素说强调法律规则的逻辑构成仅是行为模式和法律后果两要素。后逐渐成为主流的是新三要素说，即将法律规则的逻辑构成要素归结为由条件假设、行为模式和后果三部分组成。法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。②类似的观点可参见付子堂主编:《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009，第136页;李龙主编:《法理学》，人民法院出版社中国社会科学出版社2003 版，第60-70页;沈宗灵主编:《法理学》(第二版)，北京大学出版社，第33-34页;刘金国、蒋立山主编:《新编法理学》，中国政法大学出版社2006年版，第192页。等等。

事实上，若将法律规则的核心定位于“行为”调整，而一个完整的行为必然是“什么人在什么情况下(假设条件)从事了怎样的行为(行为模式)继而有什么后果(法律后果)”的逻辑。“新三要素说背后隐含的是围绕‘权利——义务’这两个法的核心内容要素支撑起来的实质法概念论:‘行为模式’无非是关于权利义务的规定，规定权利的是权利行为模式，规定义务的是义务行为模式;‘假定’无非是权利义务产生、变化、消亡的条件和情形;‘法律后果’无非是权利义务合乎要求地实施的后果或未必合乎要求地实施的后果。在新三要素说那里，‘行为——权利/义务’是二位一体的”。［3］

(三)法律规则的分类

法律规则逻辑构成理论，无论哪个学说，都不曾否定“行为模式”这个要件，由此，关于法律规则的分类，最普遍的分类方式即根据行为模式的不同，将法律规则分为授权性规则与义务性规则。授权性规则是人们可以作为、不作为或要求别人作为或不作为的规则。“它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为、不作为义务，否则授权性规则就会落空。”在立法中常常采用诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有……的权利”、“有……的自由”等来表述。义务性规则是指直接要求相关主体作为或不作为的规则。其中，在立法中常常运用“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”等表述的规则规定的属于“积极义务”;而要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则，在立法中常常运用“不得”、“禁止”、“严禁”等来表述，其规定的属于“不作为义务”。

二、“法律规则”论拷问

(一)法律规则都是立足“行为调整”的规则吗?

定义的目的是通过揭示概念的内涵和外延，明确概念的适用范围，并因此判定该概念的某一次具体使用是否恰当。一个好的定义，必须实现定义项与被定义项的外延相等。那么，法律规则是否都涵盖了其所定义的“行为调整”范畴了呢?下面是从我国现行法律中任意选取的几个例子:

例1，《合同法》第9条规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。

例2，《税收征收管理法》第93条规定:“国务院根据本法制定实施细则”。

例3，《继承法》第17条第2 款规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”。

例4，《立法法》第85条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。

例5，《宪法》第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”。

例6，《刑法》第234条规定:“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

例7，《侵权责任法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。

例8，《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。

细心的读者马上可以发现，在8 个例子中，满足“权利义务的行为调整”的比较典型的是第5、6、7 例，它们差不多都属于定义行为的标准，规定可以做什么或不能做什么。而另外5 例的情形则大不一样。

例1 规范的重点明显不是合同订立的“具体行为”，而是合同订立人的“主体资格”，换言之该规则是相关合同主体能够缔结以具体权利、义务为内容的行为规则的确认性规则。同理，例3 是关于自书遗嘱效力的确认性规则，即无论自书遗嘱具体内容是什么，设定了怎样的具体权利、义务，该自书遗嘱有效的要件是必须有遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

例2 是许多法理学教材所主张的“委托性规则”的例子。所谓委托性规则，其特点就是规则本身没有明确规定行为的具体内容，而是将其委托给某一专门机关加以确定。①参见付子堂主编:《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第138页;李龙主编:《法理学》人民法院出版社中国社会科学出版社2003年版，第63-64页。孙国华、朱景文主编:《法理学》(第二版)，中国人民大学出版社2004年版，第299页;谢晖、陈金钊著:《法理学》，高等教育出版社2005年版，第96页。由此，该类规则的重点指向的是对既有规则的补充、细化、解释，而不是指向一般行为人的并对行为人产生直接约束效果的行为规则。

例4 明显也不是调整行为的，而是不同规则之间有效力冲突时如何处理。该规则重点指向的是谁掌握着裁决效力冲突的权力。类似的这类规则在《立法法》中不少，②参见《立法法》第85条、第86条;《民法通则》中关于代理人的代理权范围的规定等。它们都表明了权力授予以及权限的形式和范围等。

例8 很特殊，一般认为它属于民法上的“公序良俗”原则，并不是法律规则。2006年国家统一司法考试第52 题考察的就是《民法通则》第7条规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的性质，而司法考试答案表明该规定属于法律原则。然而，国内有的教材中举此例认定该规定属于标准性规则。③“标准性规则指法律规则部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则。例如，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，这一规则里的社会公德、社会公共利益，需要解释才可适用。参见张文显主编:《法理学》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第119-120页。还有的教材称此类规则为解释性规则，指明这类规则大都规定在总则、总纲之中，并在多数情况下以法律原则的形式出现。④“解释性规则，是指那些规定不明确、不具体，需要通过解释方可适用的法律规则……如有些法律中规定的社会公德、社会公共利益或其他行为，这在适用时都要做出具体解释……大都规定在总则、总纲之中，并在多数情况下以法律原则的形式出现。”参见李龙主编:《法理学》，人民法院出版社中国社会科学出版社2003年版，第64-65页。如此，《民法通则》第7条究竟属于法律原则还是法律规则呢?若真是属于法律规则，却又何以以法律原则的形式出现?这似乎表明法律规则和法律原则这两个范畴之间除了同作为法律要素之外，其还存在法律原则是法律规则的表现形式这种关系。这又挑战了法律条文是法律规则表现形式这一通识认识。所以例8 放在此处意在凸显目前法理学“法律规则”论上比比皆是的疑问，但因其涉及法律原则，故不是本文分析的重点。

无论如何，可以肯定的是有关法律规则是调整“权利义务行为”的定义在逻辑上犯了“定义过窄”的错误，该定义无法全面涵盖所有的法律规则。

(二)新三要素说适用于分析所有法律规则的逻辑构成吗?

按照新三要素说，一个完整的法律规则在逻辑上必然包含假定条件、行为模式和法律后果，它的逻辑公式可表述为“如果……则……否则”。我们试着按照这样的逻辑公式还原一下上文所举的例子。

对于例1“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，可还原为“如果当事人订立了合同(假设条件)，则当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力(不是行为模式，而是主体资格)，否则该合同无效(法律后果)。”

对于例2“国务院根据本法制定实施细则”，可还原为“如果《税收征收管理法》已经制定发布(假设条件)，则国务院应该制定该法实施细则(行为模式)，否则……(法律后果不明)”。例4情况类似，可还原为“如果出现法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的事实(假设条件)，则全国人民代表大会常务委员会应当裁决(行为模式)，否则……(法律后果不明)。”

对于例3“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，可还原为“如果遗嘱人订立一个自书遗嘱(假设条件)，则自书遗嘱人应该亲笔书写，签名，注明年、月、日(行为模式)，否则该自书遗嘱无效(法律后果)。”

对于例5“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”，可还原为“如果一个人是中华人民共和国公民(假设条件)，则他(她)可以信仰或不信仰宗教(行为模式)，法律保护他(她)信或不信的行为(法律后果)。”

对于例6“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可还原为“如果有人故意伤害他人身体(假设条件)，则禁止这个人伤害他人身体(行为模式)，否则处这个人三年以下有期徒刑、拘役或者管制(法律后果)。”例7 与之相仿，可还原为“如果生产者生产的产品存在缺陷并且造成他人的损害(假设条件)，那么禁止生产者生产有缺陷产品并造成他人的损害(行为模式)，否则生产者应当承担侵权责任(法律后果)。”

可以看到，一方面，上述法律规则基本上都被还原成了三要素的表达式;另一方面，我们发现:例1 不涉及“行为模式”这个要素，既然前文已经表明该规则无法纳入到“行为调整”的范围中，其逻辑构成中找不到属于“行为模式”的部分也顺理成章。而第3、6、7 例，尤其是第6、7 例直观地看表述极为怪异，其实更为关键的是，通过标准表达式还原，所谓含有三要素的法律规则实际上其不再是一个法律规则了，而是两个法律规则:一个调整性规则与一个保护性规则。比如例3，“如果遗嘱人订立一个自书遗嘱，则自书遗嘱人应该亲笔书写，签名，注明年、月、日”，这是一个调整性规则，表明立法者针对任何潜在自书遗嘱订立人的提醒性指示。同时，“如果自书遗嘱人没能亲笔书写，签名，注明年、月、日，则该自书遗嘱无效”，这是个保护性规则，该规则的发出者是相应的有裁判权的机关或个人，旨在否定缺失法定要件的自书遗嘱效力，并使具体的自书遗嘱人承担否定性后果。该保护性规则实质上成为确认调整性规则效力的规则。再比如例6，其包含的调整性规则是“对于满足刑法关于刑事责任能力规定等前提条件的公民，禁止其故意伤害他人身体”。该调整性规则针对的对象是不特定的社会主体。保护性规则则是“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，该规则的发出者是相应有裁判权的机关或个人，承受者是故意施害者。立法者通过这两种规则的安排，可以顺利实现法律的行为指引功能、受害人因非法受损而获得补偿的功能、制裁刑事施害者的制裁功能，以及提醒潜在施害者避免该行为的社会预防功能。正如有学者已经发现，新三要素论者心目中所谓的“法律规则的逻辑结构”指的并非是“一个规则的逻辑结构”，而是“两类规则之间的结构关系”。当调整性规则被违反时，就需要保护性规则来发挥作用。［3］由此，法律规则逻辑构成要素问题实质上是被偷换成了法律规则之间的逻辑关系问题。

对于例第2、4 例，有的学者认为像这样的规则属于权义复合性规则，具体是指兼具有授予权利、设定义务两种性质的规则，该类规则大多是有关国家机关组织和活动的，包括委任规则、审判规则等。［4］但如果按照这个逻辑，从授予权利的角度，为或不为法律后果都应该是肯定的;而从设定义务的角度，为才得到法律肯定，不为则是违法。权利义务要复合起来，究竟该设定肯定后果还是否定的后果呢?所以第2、4 例直观上看不到“法律后果要素”。另外，这种授予权力的规则同样不是以“行为”调整为核心的(前文已指出)。所以，虽然权义复合规则讲授权，而授权性规则也讲授权，但两个授权的意思大不一样。前者是授予权力，而后者是授予权利。就法律规则的逻辑构成新三要素说而言，授予权利的规则没有遇到授予权力规则的难题。比如例5 是典型的授权(利)性规则，按照新三要素说，假设条件部分设定了什么时间、什么地域下的什么人(中华人民共和国公民)，行为模式是权利行为(即可以信宗教，也可以不信)，法律后果是肯定性的(信或不信都得到法律许可、肯定)。

通过上述分析，可以看到，尽管法律规则逻辑构成的新三要素说可以用于分析授权性规则的逻辑构成，但是其也存在明显的问题。第一，其无法适用于解释一类不以“行为调整”为重点的规则;第二，适用于某些规则时，其实质不是在揭示一个法律规则的逻辑构成而是展示两个结合起来的法律规则关系。

三、哈特法律规则理论的启示

哈特是20 世纪英语世界最杰出的法哲学家之一，他在“法律规则”研究上取得了卓越成就。尽管关于他的理论观点存在许多争议，但其对中国法理学知识体系产生了重要影响不容怀疑。而且，对于化解前文指出的“法律规则”论存在的问题，哈特法律规则理论依然有许多有益的启示。

(一)第一性规则与第二性规则

众所周知，哈特将法律规则分为第一性规则(primary rules)和第二性规则(secondary rules)。在比较早的权威介绍西方法理学的文本中，1992年由沈宗灵教授所著的《现代西方法理学》中指出“主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力”。而2010年9月北京大学出版的《法理学讲义——关于法律的道理和学问》依然写道“哈特把法律称为规则体系，并且把它们分为初级规则和次级规则。初级规则是‘设定义务的规则’……次级规则是设定权力的规则”。即使直观地套用，也可发现哈特的第一性规则是义务性规则，第二性规则是授权(力)性规则，而非授权(利)规则。也即哈特的第一性规则与第二性规则的分类不能简单等同于中国法理学界普遍采纳的义务性规则与授权(利)性规则分类。事实上哈特区分第一性规则和第二性规则的标准是多样的、不统一的。

哈特关于第一性规则与第二性规则有经典论述:“如果我们要对法律制度的复杂性做出适当的处理，要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话，就需要这个观念。按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更。”［5］

可见，哈特至少提出了区分第一性规则和第二性规则的三个视角，即义务规则/授权规则、被寄生规则/寄生规则、指向身体的行动或变化的行为/指向义务或责任的改变。但哈特却没有明确第一性规则的“设定义务”、“无依附性”、“指向身体的行动或变化的行为”这三个要点必须同时具备还是只需其一即可。我国法理学上的义务性规则(如第6、7 例)通常为社会主体设定必须为或禁止为的义务，规定之意旨在于引导、控制不特定社会主体的身体行动或变化，且这些义务性规则具有初始性、独立性，从而可将其归为哈特意义上的第一性规则。而对于我国法理学上的授权(利)性规则(如例5 以及宪法上大量关于基本权利自由的规则)来说，却无法完全满足哈特意义上第二性规则的三个要点，同时也无法满足哈特意义上的第一性规则的三个要点。假设我们认为授权(利)性规则属于第二性规则，虽然我们看到授权性规则规定行为人有自由选择、决定为或不为一些行为，该类规则属于授予私权力;且权利人可以通过为或不为一定行为“引起身体的行动或变化的”，但是，该类规则却不具有“依附性”。对于“公民有宗教信仰自由”来说，这是直接指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的“非寄生”规则。假设我们认为授权(利)性规则应属于第一性规则，我们同样可以看到，虽然该类规则具有了“无依附性”和“引起物质运动或变化的行为”特点，但却不是在“设定义务”。

本文更倾向于将我国法律规则分类中的授权(利)性规则归入哈特的第一性规则中。因为从哈特详细论述的第二性规则看，哈特应最看重第一性规则与第二性规则相区别的三个视角中的被寄生规则与寄生规则这个视角。

在哈特看来，第二性规则是“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”，“不仅引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更”。这表明第二性规则具有调整第一性规则的功能，所以才称其为“关于规则的规则”。有学者指出，“更为准确地说，第一性规则是调整基本行为的规则，而第二性规则是调整第一性规则和第二性规则的规则。因此，第一性规则和第二性规则的差别同设定义务的规则与授予权力的规则略有不同:设定义务的规则强加义务，而授予权力的规则赋予权力。那么这就为某些规则调整另一些规则留下了可能性”。［6］换言之，第二性的规则重心已经不再是具体行为，而是转向对既有行为规则的调整、规范上。解决诸如国家如何创设、修正自己的法律规则而实现法律发展、个人如何获得允许创设自己需要的第一性规则以调整自己的私人关系和私有资源等问题。这些是第二性规则的关注点所在(如第1、2、3、4 例)。就这个立场来看，我国法理学上的授权性规则符合调整基本行为的特点(尽管是通过赋予权利的方式)，却不具有调整其他规则的作为“关于规则的规则”的特征，所以更应该归属于第一性规则，而非第二性规则。

哈特第一性规则与第二性规则的区分关键是被寄生规则与寄生规则这个视角，而不应放在义务规则与授权规则上，还有佐证。麦考密克教授曾指出，在某些关键的地方，哈特认为二级规则可以是施加义务的规则。［7］例如，赋予法官的权力，同时也将行使这种权力作为法官的职责，并不能任意放弃。也就是说，不能将第二性规则等同于授予权力(权利)规则。如果说第二性规则最突出的特点是带来了司法机关、立法机关等的出现，带来了确定哪一规则是法官应该适用、官员应该执行的标准，但它同样也会设定义务。那些对行使权力的方式施加义务的规则和标准，以及对违反第一性规则给予补偿和惩罚的规则，都属于第二性规则，同时也设定了义务。

按照这些论证，前文列举的法律规则范例，例5 所代表的来自宪法关于基本权利自由的授权(利)性规则、第6、7 例来自刑法以及侵权法等的义务性规则都属于第一性规则，明确告知一个人在行为上“可为”什么、“必为”什么以及“不得为”什么。换言之，第一性规则的确可以看做是侧重点在于“行为”的规则。而第1、2、3、4 例可认为属于第二性规则。“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”这是一条调整规则的规则，因为一个没有相应民事行为能力的主体即使已经与他人缔结了合同的各项条款，基于《合同法》第9条规定，该规则可以全然废止已经缔结了的所有规则效力。同时，该规则设定了缔约人必须拥有权利能力和行为能力这一条件，是对行使合同权利的主体施加了一定义务的规则。这表明第二性规则也是可以设定义务的。“国务院根据本法制定实施细则”、“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”同样是关于规则的规则。国务院通过实施细则的制定，细化、补充既有的规则;全国人民代表大会常务委员会基于授权的裁决确定规则效力，必然改变不同规则的适用状况。同时，这两个规则作为权义复合规则，授予的权力同时也是一种义务，不能任意放弃。

(二)新三要素说适用于哪些规则

哈特区分了第一性规则和第二性规则的不同侧重点，换言之，哈特不认为法律规则具有一律性(uniformity)特点，故而，“哈特对于法律规范(则)逻辑结构的观点显得较为模糊，按照他有关法律规则可以分为三类或者两类不同的规则的看法，似乎不同类别的法律规则在逻辑结构上是不同的，并没有统一的、可以适用于一切法律规则的要素组合。”［8］德国学者考夫曼也支持这个观点。他认为，一个完整或独立的法律规范由构成要件、法律效果，以及把法律效果归入构成要件(效力规定)所组成……不完整的或非独立的法律规范，则不具有全部的三个成分;其或者欠缺构成要件，或者欠缺法律效果，因而也欠缺把法律效果归入构成要件。［9］换言之，并不存在适用于所有法律规则的法律规则逻辑构成要件理论。

按照这一观点，前文论及法律规则逻辑构成新三要素说大可不必使之适用于所有的法律规则，事实上也做不到。在哈特第一性规则与第二性规则相区分的视角下，新三要素说充其量比较适合于纳入第一性规则中的授权(利)性规则。而对于纳入第一性规则中的义务性规则，即使适用新三要素说来分解，虽然可以还原为“如果……则……否则”的表达式，但其本身脱离了“一个法律规则逻辑构成”的论域，故并不可取。对于有的学者建议补充的“权义复合性规则”，因为其被纳入哈特的第二性规则范畴，其重点不在调整“行为”，故用以“行为模式”为核心建立起来的新三要素说来进行分析也是不合适的。

四、结语

“法律规则”论是法理学上的一般问题。从目前法理学界的研究看，从法律规则定义开始，沿着定义所界定的“行为——权利/义务”意义上法律规则出发，导出以“行为模式”为核心建立起来的法律规则逻辑结构之新三要素说，在这个主流学说影响下，主张一种普遍的法律规则分类形式:授权性规则与义务性规则(或再加上权义复合性规则)。然而，这样的普遍认知面临的问题恰是:以“行为——权利/义务”为核心的法律规则定义过窄，根本无法涵容所有法律规则;所以新三要素说自然也无法用于分析大量非以“行为“为核心的法律规则。倘若在“法律规则”论上能放弃我们习惯的演绎式思维路径，不从定义法律规则出发，而是从区分法律规则的类别出发，引入哈特的第一性规则和第二性规则，替代目前最普遍的授权性规则与义务性规则以及权义复合性规则分类，其优势在于:首先，这种做法不会造成既有研究信息的减损，因为第一性规则既可以是设定义务，也可以是授予权利，其关键在于规定的是绝对要求，调整的是自然行为或者其他不总是、不必然是援引规则的行为;而第二性规则同样既可以设定义务，也可以授予权力，其侧重点是“关于第一性规则的规则”。这样我国学界主张授权性规则、义务性规则以及权义复合性规则都可以涵摄进来。其次，哈特法律规则分类的引入还可以增加研究信息量。尤其是第二性规则是“指涉规则的规则”这一点，对于目前学界法律规则的逻辑构成之新三要素说狭窄解释力的展示非常直观。新三要素说实质上仅仅适用于分析第一性规则中的授权(利)性规则。最后，借鉴哈特的理论，从法律规则分类入手重构我国法理学上的“法律规则”论，对于一直秉持类似欧陆演绎式研究路径的中国法理学界，还意味着可以尝试转换归纳式的研究思维。放弃一开始就下定义，也许这的确不是中国法理学界所熟悉的，但完全有必要一试。

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