非法证据之“非法”的法律思考

许尚豪

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即:非法证据排除规则。［1］最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》即是以收集证据方法的违法性来界定非法证据并予以排除的，第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”该规定确定了判断非法证据的两个行为标准，即侵犯他人合法权益与违反法律禁止性规定。但此标准仅集中于对“行为”的法律评价，过于狭窄严格，且无例外规定，在维护所谓的取证行为合法性的同时，造成大量证据处于“非法”地位而被排除，违背“非法证据排除规则”的原始目的及法理要求，损害实体公正。因此，有必要在“行为”的法律评价之外，引入一定的行为外实体因素对证据的“非法”性进行矫正，适当缩小“非法”及“排除”的证据范围，将部分具有实体正当性的证据合法化，更好地平衡程序与实体关系。

一、证据的“非法”视角解析

因取证行为非法而导致的非法证据概念，是伴随着证据排除规则而进入到法律体系中来的。在证据排除规则出现在法律领域之前，证据并不涉及合法与非法的问题。只要是与案件事实有关联的证据材料，均是案件的证据，在这种情况下，并不存在证据的非法观念。总的来说，有相关性的证据无论来自何处都可以被采纳，但如果它是如此的不可靠，经至于没有了相关性，那就要排除。［2］其实，对于此类的证据，即使不排除，亦会因为其可靠性较低，在证明过程中证据力较小，失去其基本的证明价值。非法证据排除规则的主要理论依据在于不正当获取方式所玷污的证据会降低证据的可靠性，直到第二次世界大战之后，为了保护与事实认定准确性无关的诸多价值而排除相关证据——即便具有证据价值——的观点才开始推广，［3］18因为，所有的裁判——不管其目的是什么——均位于社会活动的范围内，在此范围内，追求真实的价值不能被视作最为重要，因为它们并非是社会活动的唯一目标。在确定任何一种法律程序的期望值时，均涉及到一个微妙的平衡过程;我们不能确定绝对的的目标，而只能不太准确地去感觉已被我们考虑的各种价值的相对份量。假定现在揭露事实真相的价值在各种诉讼中均是相等的，如果某些诉讼较其他诉讼而言有必要更为看重那些会限制真相之探求的价值目标，那么这些诉讼就会据此相对轻视事实认定的确定性。［3］18从这个意义上讲，在事实的发现方面，非法证据排除规则并非形式主义的、学究气的方法论，而是有意识地支付一定的代价，而这代价正是自由社会为保护重要的价值准则和自由所愿意付出的。［4］由此，证据就需要接受各种价值与利益的衡量，从而根据社会的趋向进行取舍，而那些本来并不影响证据可靠性的取证行为，则因为法律对行为的评价，进而影响了法律对于证据本身的评价，使得证据本身有了合法与非法之说。从另外一个角度来讲，也可能是为了体现排除程序的正当性，需要将某些证据定为非法，毕竟以证据非法的名义而排除证据的作法，比起出于特定的利益需要而将证据排除的作法，更具有形式上的正当性及理论上的说服力，因为前者是证据本身的原因，而后者则是将证据当作了实现特定目的的炮灰;但证据自身的客观性质决定了其难以成为法律的直接评价对象，所以，如果要将证据定为非法，就只能从取证行为入手，将取证行为与证据捆绑起来进行法律评价，将行为的是否合法看作证据的是否合法的前提性条件，这实际上偏离了证据的基本关键人物与核心价值。

当然，从社会生活的层面来讲，每个人都有权生活在合法的环境中，自己遵纪守法，同时亦不受他人的非法行为所影响。如果他人的非法行为影响了自己，除了得到补偿之外，还应当消除非法所带来的不良后果，剥夺不法当事人的所得利益。否则，就可能会变相地鼓励当事人向恶或违法，诉讼程序显然不应如此，因而就需要将非法得来的证据予以排除，消除非法行为的积极意义，从而避免当事人为事实发现而不择手段;同时，这样的作法也可以强化当事人在事实认定方面的责任——由公平解决争端的本质赋予的——使得当事人意识到有必要在他们相互间的程序中确保公平，在某些情况下，重心必须从认识问题转向对当事人遵守解决纠纷之公平法律规则的关注上来。［3］18不过，此种意义上的非法证据排除与前述的非法证据排除的逻辑关系有所不同，前述之非法有法律出于特定目的而特意将某些取证方法得来的证据牺牲为非法之考虑，而此处的证据之非法则无特意安排，其主要是为了平衡当事人之间的利益格局。因此，如果不良后果本来就是受侵犯当事人所应当承担的，那么，对于当事人而言，采用证据的后果并没有给受侵害方带来不当的实质性损失，反之，如果排除了证据，则使受侵害方当事人获得不应当获取的实质利益。从这个角度来讲，过于强调将证据的合法性建立于取证行为的合法性基础之上，有时就会损害当事人的正当利益，显得蛮横和不合时宜。还应当看到，证据不仅仅是事实发现问题，还关涉到诉讼程序的正义问题，而排除证据往往就是以程序正义的名义否定实质正义，如果存在其他补偿方法的情况下，一味将此类证据定位于非法而予以排除，以实质正义为代价而实现的所谓程序正义，绝非完美的正义，进而必然损害程序正义的正当性。

所以，证据的非法有其特定的视角和基础，对于证据非法的法律界定，实质上并不涉及证据本身的证明品性及能力等，主要是指取证行为是否合法，在具体的法律规定上通常表现为两个标准，一是违背法律的禁止性规定，二是侵犯他人合法权益。我国的非法证据排除规则即采用了此标准。但应当看到，民事诉讼一般只涉及普通民事主体之间的纠纷，在特定情况下，即使违反了基本法律的某些禁止性规定进行取证，也不能一律认定成非法证据，因为有些法律的禁止性规定有其特定的目的和适用领域，民事诉讼领域内的取证行为即便不符合其规定，亦不必然与之形成冲突。同样，侵犯他人合法权益的取证行为，虽然侵权，但并不必然符合“非法证据排除规则”对非法性的法理要求，实际上，除非对方配合和运用司法强制力，当事人自主取证行为往往会侵犯不愿意提供证据之人的某些权益，如果将侵权一律界定为非法，那么，合法证据的生存空间将极为有限。此外，在某些特定的情况下，个别行为即使侵犯了他人的合法权益，但根据当事人之间的交往习惯、生活方式、行为发生的领域等因素，综合考量，除去取证这个单一行为外，如果在取证之外或案件之外采取的相同或类似行为，并不被认为是非法行为，那么，就应当以同样的标准来界定取证行为，不能视作非法而将证据予以排除。否则，就与本来的生活秩序相违背，造成社会交往的混乱。如在婚姻家庭领域内，对夫妻、情人之间的隐私认定，就不能等同于通常的社会标准等。

可以说，证据非法性的两个标准，缺乏对程序与实体的综合考量，片面强调程序正义，基本上将对取证行为法律评价等同于对证据的法律评价，而没有考虑证据本身的实体独立性，使得大量本可以采用的证据成为非法证据，严重减损了实质正义，程序本身的正义性亦因之而失色。故有必要在对“行为”进行形式上的法律评价之外，引入一定的行为外因素主要是证据本身实体正当性因素，对两个标准进行矫正，尽可能地在坚守程序的合法性的同时，不影响实体结果的正当性。

二、“非法”变“合法”的标准选择

严格意义上讲，证据与取证行为分属不同的话语体系，通过何种方式取证对于证据与所要证明事实之间的关系，并无实质影响，行为的非法与证据无关。如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为而将证据非法化，很容易造成法院发现案件真相的诉讼目的受损，不利于实现实体公正，长期下去，程序公正亦必定受损。既然社会出于特定的目的，将取证行为非法界定为证据的非法并进行排除，那么，在考量具体取证行为是否为非法时，就不能仅仅局限于行为本身的形式上的法律评价，而应当根据社会设置非法证据排除规则的综合价值体系进行评判。同样是杀人，无故杀人就是犯罪，正当防卫杀人即为合理。证据的存在价值主要在于其对于事实的证明方面，考量证据应当以此为首要标准。如果取证行为严重减损积极的社会价值观念，证据之采用所带来的结果正义性完全被取证行为的非正义性所抵销，那么，排除证据自然具有积极效果，反之，则会带来消极效果。我国目前的立法，给证据是否合法设定了过于严格的形式标准，程序淹没了实体，有必要进行矫正，应当根据实体正当性对取证行为是否合法，作出较为宽松的解读，使大量的证据从法律规定的非法状态中解脱出来，不再受非证据排除规则所约束。

(一)利益衡量:证据合法“质”的标准

所谓利益衡量，就是当多个利益出现冲突时，所采取的一种解决办法，即通过衡量各种利益的重要程度，综合进行取舍，从而作出决定。在非法证据认定过程中，有必要引入利益衡量的方法，将之具体运用到取证的场合，将取证行为所要保护的合法权益，与取证行为造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较;将非法所带来的“不利影响”与证明案件事实的“有效价值”之间进行比较;将行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，将所取得的证据放在整个社会的价值体系中综合衡量，保证社会利益的最大化，以确定哪一种权益更值得优先保护，［5］以此决定取证行为究竟属于正当还是非法，进而决定证据是否必须在诉讼程序中予以排除。

证据的采用是一个系统过程，作为其中一个部分的取证行为是否合法，不应当成为证据是否合法的标志。证据是否合法应当根据证据本身的价值体系综合判断。通常来说，证据能否证明案件事实，与证据的可靠性相关，而与是否非法取得无关。非法证据之所以需要被排除，主要是因为取得证据的非法性影响了证据的可靠性，证据是因为不可靠而非“非法”被排除的。因此，在判定是否采用证据之时，应当重点关注证据的可靠性而非合法性。从这个意义上讲，取证行为是否非法不应当成为证据排除的首选因素。如果一个证据是可靠的，那么，就说明这个证据具有实质上的正当性，在这种情况下，就应当综合考虑案件的性质、当事人取证的途径、方法、难度、对方配合程度、社会所给予的取证空间、该证据对于正确认定案件事实的重要程度，以及取证行为给被取证方造成的损害等各种因素，［6］进行利益衡量，判断取证行为是否具备充分的正当性。如果取证行为正当性充分，那么，虽然有行为“违法”的外观瑕疵，仍然可以不认定为非法证据，使法院的裁判建立在使用合法证据的基础之上，给予诉讼程序以更多的正当性。

当然，从理论上讲，通过非法证据排除规则的例外，亦可以使非法证据得以采用，正如有些学者所言的那样，“虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据”。［6］这种作法，虽然不影响案件的实体结果，但应当看到，在这种情况下，证据虽然最终被采纳，但其毕竟披着非法的外衣，法院依据非法证据进行裁决，与法院公正的司法形象并不相符。而且，这种程序上先抑后扬、先否定后肯定的作法，不仅显得程序前后不一、自相矛盾，且易于授人以攻击程序正当性的口实。与其采用这种“自己挖坑自己填”的被动地应付模式，不如直接给予那些不予排除的非法证据以程序补救机会，消除其非法性，提升其正当性，使其成为诉讼程序上的合法证据。同时，直接将非法证据转为合法证据的方式，比起复杂的“非法——排除——例外”的非法证据排除例外规则，更为简洁、明了，且易于理解和操作，亦更为契合我国的司法实践现状。从另外一个角度来讲，既然最后的结局均是证据被采纳，说明证据本身具有相当的正当性，那么，在法律上给予此种证据以合法的身份，比起通过排除规则的例外性规定，使非法证据得以适用，更加符合司法的正义性要求。

(二)刑事犯罪:行为非法“量”的标准

由于刑事诉讼与民事诉讼所调整的社会关系不同，使得二者在立法理念、诉讼结构、诉讼中当事人的地位以及纠错成本等方面存在着明显差异，这些差异决定了两种诉讼程序设置非法证据排除规则的理念有所不同。在刑事诉讼中，“作为一种程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命;作为一种权利救济手段，排除规则被用作维护被告人权利的程序保障。”［7］而在民事诉讼中，双方当事人是地位平等的民事主体，不存在刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况，更不存在公权侵犯私权的担忧，建立非法证据排除规则主要是为了抑制当事人非法取证的行为，从而体现程序的合法性以及对程序正义的尊重。正是因为在刑事诉讼和民事诉讼中设置非法证据排除规则的理念存在差异，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在刑事诉讼和民事诉讼中对非法证据排除规则都是区别对待的。对于刑事诉讼中的取证行为，一般从严掌握;而在民事诉讼中，则对取证行为持宽容态度，绝大多数国家的立法并未直接规定民事诉讼非法证据排除规则。

在刑事领域，证据的非法主要是指公权力在取证过程中存在非法行为。由于公权机关的特殊性，决定的其行为具有明确的法律界限，超出范围，即为非法。但在民事领域，法无禁止皆为自由，非法应当是法律对于民众行为一个较为严重的负面评价，普通民众之间的交往，虽然可能会发生侵权行为，但并不能一律称之为非法。如果仅仅从行为是否符合法律的积极要求而言，民事违法的标准极低，在这种情况下，如果单纯地以普通违法或侵害他人权益为标准而否定证据的合法性，将会使大量的民事证据陷入到非法泥潭。所以，认定证据非法时，应当考量行为的危害程度，只有达到一定的程度，证据方可被认定非法，进而适用非法证据排除规则，否则，就是合法正当的证据。有学者认为取证行为的违法性必须达到“重大非法”或“严重违法”的程度，才可认定证据非法，换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，［6］或仅仅是普通的民事侵权如合同违约等，则证据不应当被认定为非法证据。但是，“重大非法”或“严重违法”的表述较为抽象，司法实践中亦难把握。为便于操作，应当将取证行为是否属于“刑事犯罪”，界定为证据是否合法的限度标，具体来说，就是看行为是否被法院判定有罪。如果取证行为达到了犯罪的违法程度，行为人因之而被判有罪，那么，证据即为非法，否则，就是合法的证据。

当然，如果将通过犯罪行为取得的证据，一律认定为非法予以排除，亦有不当之处，因为，当事人已经为其非法行为承担了刑事制裁，如果再排除证据的适用，过于严厉，而且，既然当事人宁愿承担刑事责任亦要非法取证，从一个侧面反应了取证的困难，这个困难度显然是社会或对方当事人造成的，如果让取证人承担全部责任，并不公平。因此，在具体的操作环节方面，仍要进行具体的考量。

(三)特事特办:特定案件的特殊标准

在特定案件中，不能机械地以单一的行为来判断是否为非法，应当根据案件的特殊情况、双方当事人身份关系甚至社会的认可度等具体情况来评价取证行为。比如，在涉及隐私权的取证案件中，就应当根据当事人之间的关系来判断是否侵犯了隐私权，两个不认识的人之间的偷拍行为，就可能侵犯隐私权，但长期非法同居的男女之间的同居偷拍，则很难称得上侵犯隐私，即使侵犯了隐私权，但这种隐私权有无保护的必要亦值得商讨。因此，在判断行为是否非法时，不能一味地适用单一的形式标准，而应当在具体的案件中灵活掌握，根据案件的特殊情况，综合判断。

(四)自由裁量:法官的裁决标准

法官是案件的裁判者，从某种意义上讲，其直接决定了案件的价值取向。因此，应当赋予法官以一定的自由裁量权，允许法官根据案件的具体审理情况、当事人的状况、取证的难度及必要性等相关因素，对当事人的具体取证行为，综合进行审查判断，系统评价价值目标，做出是否属于非法取证的认定，从而在司法实践层面，给取证行为以符合实际的、适当的法律评价。须重点强调一点，那就是此处的法官自由裁量，应当可以否定法律的强行规定，也就是说即便法律规定的某种行为所取的证据为“非法”或“合法”，如果法官认为此项法律规定不适宜运用到本案的，法官有权突破法律规定，根据案情自由裁决。同样，自由裁量亦应当坚持宽松的原则，尽量使证据处于合法的状态。

三、行为非法性的程序补救及规则完善

虽然将证据本身是否合法与取证行为是否合法分离，可以将大量原本属于非法的证据转变为合法证据，但从法律层面来讲，那些违犯法律规定的取证行为的“违法”性并不会发生变化。如果取证行为侵犯了他人合法权益或是违背了法律的禁止性规定，那么，在非法取得的证据“合法化”并得到采用的同时，亦应当对行为的非法性作出回应，否则，就难言程序的正当性。

(一)制裁与补偿

采用非法取得的证据，客观上具有纵容非法行为并激励非法行为的趋向。为避免产生过大的负面价值，法律必须对非法行为进行一定的制裁。许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事责任或刑事责任。对当事人非法取证行为，追究法律责任的做法本身，就可以对这种非法取证的行为起到有效的威慑作用。［8］如果非法行为仅仅是危害了国家的法律秩序，对行为人进行法律上的制裁就足以体现正当性。如果非法行为侵害了对方当事人或者第三方的合法权益，就不能单纯给予行为人以法律制裁，还需要让非法行为人赔偿受害人损失，承担侵权责任，消除非法行为的负面效应。如果仅仅对非法行为进行法律制裁而不对受害方的利益损失进行补偿，那么让受害方既承受利益损失，又承担证据的不利后果，显然有失公平。

从某种意义上讲，对非法行为进行法律制裁并对受害方进行补偿，是将非法行为取得的“非法”证据转化为合法证据的道义基础，亦是将对行为的法律评价与对证据的法律评价进行分离的正当性基础。如果没有对非法行为人的法律制裁与对受害人的损失补偿，非法取证行为的负面法律后果，就只能通过排除证据来矫正了。就非法行为人而言，将证据定为非法而排除，其承担了不利后果;对非法行为进行法律制裁并对受害方进行补偿，其同样承担了不利的后果，如果两个不利后果基本相当，将证据从非法状态转化为合法状态，实际上并没有增加非法行为人的利益。从这个角度来讲，将非法获取的证据合法化并不仅仅是一个法律评价问题，还是一个利益补偿问题。如果制裁及利益补偿机制合理、充分，将所有的非法获取的证据合法化，亦不会产生太大的问题。

(二)减少取证方法的限制

当事人在诉讼中承担证明责任，为了达到胜诉的目的，势必会千方百计地收集对自己有利的证据，甚至不惜使用违法手段。社会生活方式的改变以及科技的迅速发展，收集证据的方法和措施亦发生了很大的变化。鉴于此，法律应当减少对取证方法的限制，规定尽可能多的取证方式，当事人可以根据需要自主决定采取何种方式进行取证。只要从法律层面放开对收集证据的不必要的限制，自然就降低了当事人违法的可能性，非法取证的数量就会随之减少，可以使原来受制于行为非法性的一些证据，摆脱出身瑕疵，最大程度地实现程序公正与实体公正的协调统一，提高诉讼程序的可信性和可接受度。

同时，还应当看到，随着科技的发展，生活中保存证据、收取证据的形式亦日益多样化，法律应当适应这种变化，将各种新形式的证据手段予以认可，避免因法律与社会的脱节而人为造成“不该违法的违法”。比如手机拍照、微信等现代交流信息方式，使得很多原来被视为侵权甚至是犯罪的方式，已被今日社会所广泛接受。

(三)私力取证的公权化

尽管《民事诉讼法》赋予了当事人调查取证的权利，但没有规定相应的保障措施。在司法实践中，由于私权的效力有限，当事人向有关单位或个人调查取证时，往往得不到配合。当事人之所以谋求通过非法手段收集证据，其原因之一就是通过正当程序难以收集到所需证据。因此，需要将当事人的调查取证权给予法律上的强化，其中，既需要法律放宽对取证的限制，亦需要公权对于私力取证的支持，在特定情况下，赋予私力取证以公权效力。法律应当规定，诉讼中的当事人，如遇到取证障碍，可以向法院申请证据调查令，只要当事人有证据调查令，就具有与公权机关相同的证据调查权，如遇阻碍，则阻碍行为属于违反公务的严重违法行为，确保当事人通过正当程序收集到所需证据，从而减少利用非法手段收集证据的可能性。

(四)列举必须排除的非法行为

只要非法取证行为的预期利益大于违法成本，非法取证行为就必然存在，规定当事人收集证据的多样化手段以及相应的保障措施，会在一定程度上减少采取非法手段收集证据的行为，但却不足以彻底切断非法收集证据的路径。由于证据排除必然导致当事人的实体损失，法律在规定积极取证行为的同时，亦应当明确列举必须禁止的取证行为，从“正”、“反”两个方面为当事人提供取证方式的指导，让当事人在取证之时，就明白自己行为的法律评价，避免取证程序的浪费及程序纷争，提高非法证据排除规则的社会接受度。从另外一个角度讲，非法证据的认定及排除，不仅涉及到法律对于当事人行为的评价，而且还涉及到对当事人实体权益的处置，法律对此的规定理应公开、具体、明确，为全社会提供一个可供参考的统一标准。

［1］汤维建.民事证据立法的理论立场［M］.北京:北京大学出版社，2008:213.

［2］［英］詹妮·麦克埃文.现代证据法与对抗式程序［M］.蔡巍，译.北京:法律出版社，2006:268.

［3］［美］米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法［M］.李学军，等译.北京:中国政法大学出版社，2003.

［4］［意］莫诺·卡偑莱蒂.当事人基本程序保障权与未来的民事诉权［M］.徐昕，译，北京:法律出版社，2000:57.

［5］李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析［J］.法学评论，2002，(6).

［6］汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议［J］.法学，2004，(5).

［7］陈瑞华.非法证据排除规则的理论反思［J］.法律适用，2006，(6).

［8］陈桂明，纪格非.民事诉讼证据合法性的重新解读［J］.国家检察官学院学报，2005，(2).