法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心<br/>

法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心

2013-03-20刘风景

法学论坛 2013年5期

刘风景

(南开大学法学院，天津 300071)

法治是长久以来人类所追求的理想的治国模式和欲实现的惬意社会状态。古希腊思想家亚里士多德指出:“法治应当包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律”。［1］至于什么是作为法治前提的良法，众说纷纭、莫衷一是，但经过相互的交流碰撞，已达成诸多共识。美国法学家富勒即提出了较具包容性的良法标准:法律公布，一般性，明确性，无矛盾性，稳定性，非溯及性，能够遵守性，公权力活动与法律相一致等八个原则。法治固然有着丰富的理论内涵和多环的实践活动，但它们各自的地位和作用并不相同。其中，法的一般性在法治原则体系中居于突出的位置，可谓法治的“阿基米德支点”。［2］188遗憾的是，学术界对它的关注度远远不够，法的“一般性的难题在法理学文献中并没有得到充分的讨论”。［3］58在依法治国、建设社会主义法治国家伟大事业扎实推进的历史背景下，对法的一般性的逻辑构成、实践功能和实现方式等问题进行深入的研究，将具有重要的法学理论意义和法制实践价值。

一、法的一般性之理解

不同于个别命令，法具有一般性，它通过普遍性地告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，而对人的行为进行规范和指引。可以说，法律不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的社会规范。法的一般性，主要体现为意志的一般性，对象的一般性和适用的一般性。

第一，意志的一般性。“在一个完美的立法之下，个别的或个人的意志应该是毫无地位的，政府本身的团体意志应该是极其次要的，从而公意或者主权的意志永远应该是主导的，并且是其他一切意志的唯一规范。”［4］51法律的目的是保障和实现公共利益，它绝非满足个人或小集团私利的工具。“‘法律的制订不应当只是为了某种个别的利益，而是应当以公民的普遍利益为着眼点。’所以人法必须与公共福利有关。”［5］118相反地，“在形式法中，人们不考虑到特殊利益、我的好处或者我的幸福，同时也不考虑到我的意志的特殊动机、见解和意图。”［6］46-47“一个人，无论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律;即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令;那不是主权的行为，而只是行政的行为”。［4］51体现人民意志的法律，与“领导人说的话”不是一回事，它“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。［7］

第二，对象的一般性。在调整对象上，“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可能规定有各种特权，但是它绝不能指名把特权赋予某一个人;法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中;它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室:总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力”。［4］50对于一个个别对象的调整、控制，是绝不会有公意的。法律绝不考虑个别的人以及个别的行为，其对象永远是普遍的，即法律只考虑一般的、具有普遍性的事物，是其调整范围内所有人、组织的行为。

第三，适用的一般性。法的“一般性要求有时被解释成意味着法律必须客观地运作，它的规则必须适用于一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容。”［3］56在规则的语义所蕴涵的范围之内的每一个事物都必须被确认是在法律调整范围之内，并因此是法律的调整对象。在法律规范适用上，相同的情况必须得到相同的对待。法官和其他官员的自由裁量权应该限制在规则的范围内，如果官员能够对于相同事物作出不同的处理，恣意任性，反复无常，那么法的一般性就遭到否定，法律本身也就不存在了。法律适用的一般性排除了司法过程中的随意性，可以保证法律的普适性、平等性。法可以反复适用，它并非一次性的“消费品”，而是越用越增生的“神奇物”。

综上所述，法律与具体命令之间区别明显。黑格尔指出:“普遍立法权的对象应该是什么，由行政机关来管理并由政府来调节的应该是什么，大体上可以这样区分:前一领域所包括的按其内容说来是完全普遍的，亦即法律的规定;而后一领域所包括的则是特殊的东西和执行的方法。”［6］316-317与针对个别人或事项的个别性命令不同，法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，反复适用多次。“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法，或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且，对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其表现的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，一个命令就是具体的或个别的。我们也可以这样认为，法或规则规定的是一类行为，法或规则，是在一般意义上明令和禁止一类行为的。但是，在命令是具体的个别的时候，命令所明令或禁止的行为，不论是具体有所指的行为，还是泛指的行为，它们都被其所具有的具体个别的性质所决定了，无一例外。而且，它们都被它们所属的种类性质所决定了。”［8］法的一般性原则，并不排除可操作性较强的比较具体的规范的存在，这种具体的规范也是一般的行为规则，也具有一定的抽象性。

二、法的一般性之功用

法治是由多层次因素构成的综合体，而法的一般性原则不仅于法治整体而且对法治的各组成部分，都发挥着良性的促进作用，是法治建设的重要支撑点。

第一，法律至上。“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。因为，政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使;这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”［9］法治原则要求，所有人、团体都没有高于法律的特权，要受到预先制定的法律的约束。法的统治，首先意味着立法者自身也要受到约束，他不能任意地行使其所拥有的立法权。这些都是以法律是一般性规范为前提的。立法者根据自己的愿望任意地制定“法律”者，将个别措施、特别命令、免除义务以及取消合同，都视同于一般的规范，无论如何他也不会受法律约束的。正是由于尊重、奉行法的一般性原则，才使法治得以继续存在和运行。法律的一般性虽然不是法治的充分要件，却是其构成的必要部分。法律可能是邪恶的、不公正的，但因其具有的一般性和抽象性，才使其危险被降至最低限度。［2］194-195依法治国要求，法律具有至上的权威，一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。

第二，权力分立。“法律由于它的本性，是不能有一个特殊的、个别的目标的;但是法律的应用要落实到特殊的、个别的目标上。因此，立法权力——它就是主权者——就需要另一个权力加以执行，也就是说把法律转化为特殊的行动。这第二种权力应该由下述的方式而确立，即它永远执行法律并且永远仅只执行法律。由此便有了政府建制。”［4］82立法机关和执法机关的分立，必须阻止一般性规范与个别性命令的混淆。不受一般的、稳定的法律约束，能够做出各种个别性决定的政府，是专制政府。“如果把当权者发出的每一指令理解为‘法’的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”［10］接受一般的、真正有拘束力的“不可侵犯的”法律规范约束的思想，才是法治的真正核心。立法权具有一般性，执行权具有特殊性。法律必须对一切对象做出统一的、相同的规定;而命令则要根据事件的特殊性进行灵活性处理。权力分立体制，只有在法律被理解为一般性规范的前提下，才有实际意义。

只有坚持法的一般性原则，才能有效地落实法官独立原则。“在判决属于酌案处理的‘行政’范围时，并不存在作为创设一般规则的立法与将这种规则适用于具体案件的司法之别。在这种情况下，不仅没有一般规则，而且当事人有权要求将之适用于该案的观念也未萌生。同样，在法律被当作是‘特权’时，也不可能产生将法律规则的‘适用’看作为法律权利要求的基础这一观念。只要司法尚未被视为将一般规则适用于具体案件时，就不可能有立法与司法的界限。”［11］50-51对法律的服从，与服从上司的命令或者特殊的指示，意义正好相反。如果允许立法者以法律的形式对法官下达个别性命令，法官就不是独立的，而居于立法权之下的从属地位。如果允许立法者利用立法权对法官下达特殊的指示，立法者就成为法官的上司。只有严格遵守法律的一般性，法官才能做到只服从法律，而不听命于上司的指令。

第三，法律平等。正确理解的平等概念，与正确理解的法律概念，是不可分离、紧密结合的。在实行特殊的命令和单纯的措施时，法律和平等都是不存在的。“法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人或者事总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质。”［12］法律面前人人平等，是包含于法治概念之中的。法的一般性，对市场经济的发展起决定性作用。在竞争性社会中，不仅国家创制出保证契约义务履行的法律秩序，能够合理地期待义务得以履行，而且，在国家和企业之间，在财产上的义务和对所有权的干涉上，应尽可能提高可预测性。“如今，所有个人和事实情势日益统一在单一的体制内。这至少是建立在形式上‘法律平等’的原则基础上。”［11］129在法律面前，对相同的人、相同的行为，必须相同对待。在法治社会，法律调整对象的分类必须是非歧视性的，不得有不合理的划分标准。

第四，严格守法。法治原则内在地要求，已成立的法律获得普遍的服从。作为法律有效实施的前提预设，法律不应要求人做不可能实现的事情。“人法是为了广大的群众制订的，而其中大多数人的德行离完美的程序尚远。由于这个缘故，人法并不禁止有德之士所戒绝的每一种恶习，而只是禁止大多数人所能慎戒不犯的恶行，特别是那些损害别人的不道德的行为，因此，如果这些行为不加禁止，就会使人类社会不能继续存在。谋杀、偷窃等等是人法所禁止的。”［5］119法的一般性是法的实效性的保证。法律的制定、实施是为了实现特定目的而将人的行为纳入秩序的轨道，因而，法律规定的人的行为模式，应该是预期可以实现的。如果法律规定了大多数人根本不可能达到的行为标准，那么，法律的规定就形同虚设。法律上的权利义务规定必须是大多数人在能力上、道德水准上能够做到的行为，不能命令人们实施不可能的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。20世纪初，美国新教徒基于道德上的考虑开始禁酒运动。教会认为，酗酒破坏个人的品德修养、浪费资源，导致个人破产、家庭贫穷，且降低工作效率、影响生产，妨碍社会进步和国家繁荣。酗酒不利于个人的自我拯救，破坏基督教劝人自我节制、促进社会道德进步的教规。新教徒为反对酗酒，欲以世俗的国家强制力来改变人们的行为方式，以保持纯洁的社会信仰。在他们看来，通过禁酒令主要目的不仅是维持社会秩序，更重要的在于提高人们的道德水准。为此，1919年1月16日通过了美国宪法的第18条修正案，禁止任何制造、销售及运输酒类的行为。该法案经过近15年的实施，于1933年12月被宪法第21条修正案所废止。后来，人们对这次失败的立法例进行反思，认为其失足之处在于所规定的内容超出大多数人的道德水准，并没有被大多数公民所接受、认可，违反禁酒令的行为屡见不鲜，大家不觉得违反禁酒令是不道德的，违法本身并无罪恶感，被逮捕时只是感到倒霉。［13］彼国之失，足为我鉴。法律作为一种社会规范，是以一般人、普通人为标准而制定的，它不是以圣人、英雄为标准的，正是在此意义上，有人说法律是道德的底线。

第五，高效治理。“在任何大型团体中，社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是个别地每一个个人所下的特定指示。唯有通过一般化的行为标准，才能够在没有随时发出进一步指示的情形下。让广大的人民能够理解，在某情况发生时，他们应该要做什么。因此，如果一般化的行为标准无法被传播的话，就不可能有我们现在称为‘法律’的东西存在。法律的内容所涉及的必须主要是(但不一定要完全是)一整个阶层或种类的人、行为、事物与情况;而法律之所以能够成功地运作于范围广大的社会生活中，是因为社会的成员广泛地有能力将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类之中。”［14］法律调整对象的特质，就在于其不特定性或普遍性，调整不特定的某一类人或某一事项并具有反复适用的效力。“真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的。”［6］219具有一般性的法律，记载着“悠久历史所产生的睿智”，［15］可以提高法律调整的效率。法律从纷繁复杂的事物中发现和把握具有普遍性、必然性的东西，将人们在社会交往中形成的共识与经验，把国家在社会治理中形成的智慧和技术，以法规范的形式予以提炼与定型，作为人们普遍的行为模式，确保社会的永续发展。因而，当人们需要采取特定的法律行为或者形成一定的法律关系时，不必再重复地进行法律决策，能对同样的情况采取相同的措施，降低法律运行的成本。

三、法的一般性之未来

在自由资本主义时期，一般性是法律的重要特征，是对前资本主义社会注重身份的“等级法”、“特权法”的否定，是法律文明的标志。只有在市民社会中实行私人自治，立法不考虑特殊利益，将法律调整限定于普遍的利益衡量，法的一般性才能得以保证。但是，随着自由资本主义的终结，政治国家与市民社会的二元分立局面发生改变，以照顾、分配、管理为己任的“社会国家”粉墨登场，法律越来越带有具体措施的属性。法的一般性遭遇严峻的挑战，它从法的要素降低为常素。［16］在垄断资本主义阶段，法的一般性原则被一些专门性立法所冲击、消减。例如，普通合同法的地位明显下降，而法律控制的特定类型合同则大量上升;随着法律以相当详尽和指导性的方式反映政府的政策，法律越来越广泛地干预经济生活;由于从个人环境中产生的特定法律地位，例如，雇员、工会会员、消费者、福利救济受益者、特许营业经营者等法律主体地位的新变化，法律面前人人平等原则受到严重冲击;当大量立法条款和相当的法规给予国家官员和机构广泛的、灵活的权力时，后者即获得了广泛的自由裁量权，以创制从属性的实施细则。在当代世界，根据各种社会关系特征而制定的特别法、单行法大量出现。随着专门性立法的不断出现，在普遍性规则之外并存着大量的例外规定;针对特别人、特别地区、特别问题，并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越大。对此，哈耶克心存忧虑地指出:“有大量的立法，用法理学的标准术语来说，根本就不是立法。一项法律乃是一项可以适用于许多案件的一般性命令;而充斥在制定法规汇编之中并困扰着议会各专门委员会的‘专项法案’却只能适用于一个事例。这些议会专门委员并不制定调整所有铁路之建造事务的一般性规则，而只是制定某一条铁路应从此处修至彼处的规定;再者，这些规则对于任何其他的交易也不会产生任何影响”。［17］在如此复杂多变的社会条件下，我们应牢固树立法治是治国理政基本方式的信念，积极推进依法治国的基本方略。实现社会的良法之治，是一项牵涉广泛、头绪复杂的系统工程。但是，千里之行始于足下，当下我们应认真对待法的一般性原则，并采取切实有效的措施以坚守其底线，防止别国的法不成其为法现象在我国的重演。

第一，保障公民自由。法律须为一般人所能理解和知晓。一般人读后不知所云的法律，就是劣法。在一般法之旁，有大量、零散的特别法规定，查找起来非常麻烦，势必为社会成员所难以知晓。［18］如果能够减少特别法的数量，并理清特别法与一般法的关系，会使一般社会成员清楚地知悉不同的法律之间的关系，明确何者应优先适用，了解法律规范对自己的行为做何评价，以及可能产生的法律后果，才能避免遭受恶法的制裁，保障公民的自由。

第二，界分立法权限。在民主国家，各种国家权力都不能逃出法定的范围，立法权的行使也是有限度的。立法权限不清，立法越权或立法不作为就不会承担相应的责任，立法权的行使就会混乱无序。“立法者任意的权力必定会冲击法的理念的磐石”。［19］在我国，通过完善立法法等法律规定，进一步明确各立法机关的立法权范围，可防止宪法和法律的一般性规定因各种特别规定而被蚕食、架空。

第三，强化立法论证。相对于一般性法律规定，各种特别立法的目的性更强，政策导向性明显。“法律越是被当作政治导控和社会规划的手段而使用，法律的民主产生必须承担的合法化负担就越是沉重。”［20］如果通过一般法的修改，也可实现特定立法宗旨的，无出台特别立法的必要的，应舍弃制定特别立法。假如须在现行一般法之旁制定特别法的，立法机关有进行更加详细说理的义务。

第四，激活立法监督。“立法机关之立法，应以制定各种赋有普遍性之规则为限，举凡规则之不含有如斯之普遍性，即不属于立法之范围，即立法机关之决定，如无如斯之普遍性，亦不在其立法范围以内。”［21］在我国，各有权机关特别是全国人大常委会，应该将“备而不用”的裁决、撤销、备案、审查等机制激活，对不具一般性的各种立法进行积极而有效的监督，严守法的一般性原则。

第五，维护法制统一。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”［22］一国立法有其独立的内在逻辑体系，一部立法文本内部和各法律之间，前后左右、上下高低不能自相矛盾。如果特别法数量过多，将造成法律体系的紊乱。在立法过程中，坚持法制统一原则，就应从国家的整体利益出发，充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益，尽量减少特别立法;即便有特别立法的，也应强调它与一般法之间的配合和补充，至少不应瓦解法的一般性原则。

古希腊科学家阿基米德曾自信地宣告:“给我一个支点，我就能撬动地球。”与物理界相类似，法的一般性就是在法治领域中起举足轻重作用的基本原则或理论支点。笔者预言，在中国，高度重视并严格落实法的一般性原则，将产生令人惊奇的化学反应，会大力助推依法治国的历史进程。

［1］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭，译.北京:商务印书馆，1965:199.

［2］［德］施密特.宪法理论［M］.尾吹善人，译.东京:创文社，1972.

［3］［美］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005.

［4］［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务印书馆，1980.

［5］［意］托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选［M］.马清槐，译.北京:商务印书馆，1963.

［6］［德］黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京:商务印书馆，1982.

［7］邓小平文选(第二卷)［M］.北京:人民出版社，1994:146.

［8］［英］约翰·奥斯丁.法理学的范围［M］.刘星，译.北京:中国法制出版社，2002:25.

［9］［法］洛克.政府论(下篇)［M］.叶启芳，瞿菊农，译.北京:商务印书馆，1964:85-86.

［10］［德］何意志.德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展［C］//.［德］奥托·迈耶.德国行政法.刘飞，译.北京:商务印书馆，2002:9.

［11］［德］马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根，译.北京:中国大百科全书出版社，1998.