“法治思维和法治方式”的意蕴

2013-03-20陈金钊

法学论坛 2013年5期

陈金钊

(华东政法大学法律学院，上海201620)

作为执政党，中国共产党对法治的兴趣越来越浓厚。在中共十五大报告中确定了依法治国建设社会主义法治国家的治国方略，经过几年摸索徘徊，在中共十八大上，确定了全面推进法治治国的战略方针，预计中国的法治建设将进入一个新的历史时期。在未来的发展中，法治思维将成为社会转型期的主流意识形态，而法治方式将成为主导社会治理的手段。尽管全面实现法治的历程会很漫长，中间会有不少曲折，但是，围绕法治国家、法治政府和法治社会的一体建设，国家与社会的治理方式会得到很大的改善。法治思维是指受法律规范和程序约束、指引的思维方式。由于在不同的历史时期，法治建设有不同的重点，因而法治思维的内容也会呈现出不同的样态。在现阶段，法治思维的核心在于限制、约束权力任意行使。从整体的角度看，法治思维不仅是指依法办事，而且包含了对公平、正义、权利、自由的价值追求。从方法论的角度看，法治思维讲究逻辑推理、修辞论辩和理解解释的技术手段。法治方式则是基于法治思维所衍生的行为方式，没有法律思维不可能有法治方式的实施。法治方式是以平和、理性、逻辑的方式解决纠纷，既可以满足人们对合法性的追求，也能满足合理性的愿望。用法治方式对社会关系调整可以带来长期的稳定与和谐。［1］在法治思维和法治方式的关系上，法治思维是实施法治方式的思想基础。没有法治思维就不可能有解决问题的法治方式，两者的共同基础就是法律方法。“法治思维和法治方式”的命题包含了用法律改造社会的战略。因而，需要用法律话语构造意识形态;需要用法治方式管理社会，提升法律方法的地位;需要消解政法思维的绝对性。［2］从国家和社会管理的角度看，法治思维和法治方式是要用法律手段解决社会矛盾，但是必须清楚:只有当社会矛盾能够转化成法律问题，才能运用法治方式来解决，如果某一社会问题无法转换为法律问题，就很难用法治方式来解决。法治方式能够直接解决的是法律问题，而不是所有的社会问题。有些社会问题只能用社会学的方法予以解决。这不是说法律问题不是社会问题，而是说法律问题只是社会问题的一部分，法治方式的作用不是万能的，不可能解决所有的社会问题。比如很多道德问题，如果不能转化为法律问题，运用法治方式也无法解决。

一、“法治思维和法治方式”的政治意义

法治的政治意蕴是在与政治的关系交融中所衍生出来的。在任何时代法治都是政治的组成部分。这并不是说在任何时代都可以由政治代替法治，而是说在文明社会中，法治应该成为政治活动的规范方式。然而，由于法治包容了多种价值，具有多种功能，再加上人们可以从多个角度观察，因而对法治表述差异较大，法治的意蕴也会呈现多元性。在过去的岁月中，我们过度地强调了法治对政治的服从，而没有发挥法治的限权功能。法治思维和法治方式包含了实现法治的方法论元素，运用法治思维、实施法治方式的治理方式需要改变一些与法治要求相背离的理论，政治意识形态的内容应与法治方略相一致，或者说实现法治应该成为政治意识形态的主要部分。法治思维和法治方式的政治目标是构建法治国家、法治政府和法治社会。

(一)用法治方式约束、规范政治行为

法律是否具有独立性看似是一个纯粹的理论问题，但实际上却对政治决策有很大影响。长期以来，政治法理学不承认法律具有独立性，强调法治的地位在政治之下，被视为掌中的工具，在意识形态中依附于政治;相信法律没有自己独立的历史，否认法律具有独立的功能。在这种理论背景下，不可能有完整的法治思维和法治方式，更遑论用法治思维和法治方式改变国家治理方式。偏重于捍卫权力的政治意识形态是实现法治的思想障碍，而在理论上承认法律的独立性是法治真正发挥作用的预设性前提。要想使法治思维和法治方式成为治国理政的主要方式，就必须把法律和法治视为一种独立于政治的力量，使法律能够对权力行使进行规制。法律不具有独立性的理论，尽管在社会学意义上是能够成立的，但在客观上是对法治功能的蔑视，配合了当前政法不分的国家治理方式。这虽然能满足了革命斗争的需要，但对法治所造成的伤害是不容忽视的。战争年代是法律虚无主义，夺取政权之初是法律可有可无，后来演变成政治挂帅、政法不分，以政为主的政治思维，不利于全面推进法治建设的方略。即将全面开展实施的法治思维和法治方式是对政治挂帅管理模式的改良。法治的核心是把权力关进法律的笼子之中。法治要求权力行使的正当性，保障自由、民主、权利和秩序等价值目标的实现。

(二)法治思维代替政法思维，实现政治意识形态的转变

用法治思维和法治方式进行国家治理，意味着革命色彩较浓的政治意识形态要被法治意识形态所取代，法治将成为解决社会矛盾与冲突的主要手段，用理性的法治思维和妥协的法治方式来缓解革命情绪的蔓延。法律虽然是统治者意志的体现，但统治者必须遵守法律，不能随便废止法律。法治思维和法治方式是对阶级斗争观念的彻底放逐，对利益的追逐都必须在法律范围内进行，即使是统治者也不能轻易放弃法律的明确主张。法治思维以法律为思考的根据，在规则和程序的基础上建构秩序。这可能是法治思维和法治方式命题最重要的政治意义。法治与革命是社会发展的两种进路。法治体现的是渐进式的改良，而革命则是对现行秩序进行疾风暴雨式的突变。法治搞好了，把暴力消灭在法治的框架内，最终可以避免革命的发生。在法治中寻找革命行动计划，注定要失败。因而，推行法治是政治家的选择，同时对公众来说也是最佳选择。在阶级斗争为纲的指导下，有一个阶段中国历史和世界历史被描绘成一种不断革命的历史，阶级斗争成了历史发展的动力。对旧制度颠覆的革命行为，虽然可以解决很多的社会矛盾与冲突，但是在历史长河中，革命的条件经常是周而复始的，周期性的革命对社会造成的动荡，最大受害者是普通的群众。因而我们需要用法治方式告别革命，这对统治者和公众都是最有利的，两者可以通过妥协制定恰当的比例关系来实现，使各自的利益都能得到最大化满足。只要不偏执于维护权力，法治就能正常发挥作用，既能满足统治者的需求，也能满足公众的要求。

为使法治思维能够代替政法思维、法治方式代替革命方式，有很多工作需要去做。

首先，要树立法治的权威，只要法治方式能解决的问题，不要轻易用其他方式替代。在过去几年里，很多化解社会矛盾的方法看似符合“法治”，实际上是以“法治”之名破坏法治，迷失了方向，违背法治的基本精神。［3］以追求社会效果之名，把法律晾到一边，在法律之外讲公平正义，不依法办事。搞法治建设不能来虚的，因为法治不是单方面的治理行为。这是政府政党与公民之间的“政治契约”。即使一方愿意放弃法治，但另一方也未必同意。因而，在法治建设中，遇到难办的问题，不能通过抛弃法治而另寻他图，要通过不断完善法治方式来解决。法治思维和法治方式不是唯一解决社会矛盾的方法，但都是最后的选择。法治是国家和社会治理最后一道防线，是穷尽了一切方法后的最后选择，而不是最优选择。最优选择意味着遇到问题后就可以放弃法治，寻找法治以外的方法解决矛盾。这不符合法治原则。任何国家在解决冲突的方法上都不是一元的，而是存在多元的解决纠纷机制，但是，法治应该是首选，也是最后的选择。人们不能轻易放弃法治。这意味着其他方法的运用不能违背法治原则。社会矛盾的化解有多种可供选择的方法，但是，如果能用法治解决纠纷就没有必要选择其他的方法。只有当法治不能解决的时候，才选择使用其他的方法。

其次，在法治思维中应该适度清理一些政治大词。政治学和法学毕竟有不同的思维根据，政治正确并不一定都能用法治方式加以解决。法治思维和法治方式主要是为了排除不理性、不文明的政治决策，防止极端行为的发生，使权力在法治许可的范围内展开。当然，法治也可能会存在一些问题，在法治技术上，互相矛盾的规则与原则是原告和被告都可以拿着法治原则当挡箭牌，使得法治根本不可能像人们想象的那样确定。谁都支持法治，但法治是什么，人们的定义悬殊极大。这就需要我们为法治和法治思维找出恰当的语言系统，以便为法治思维提供思维工具。

再次，蔑视和批判破坏法治的行为。法治确实存在着这样那样的问题，但是，我们需要看主流，不能拿出一事一例来否定法治，法治为人类造就的福祉，远远超过它的弊端。因而，我们需要扎扎实实地搞法治建设，通过法治方法实现法治。法治建设需要批判蔑视法治的思想。有人发现由于在意识形态中的滥用，很多人把法治用于描述任何政治制度的合法性，法治成了一种自夸式的修辞性比拟手法，成了公共人物在公共演说中的漂亮说辞。将智力浪费在这方面，根本没有必要。人们也发现“蔑视法治的政权的特征都非常相似:深更半夜地敲门，突然失踪，拖拖拉拉的审讯、用囚犯进行生物实验、屈打成招，古拉格式的集中营、毒气室、有计划的种族灭绝或清洗，发动侵略战争，等等。与此相比，忍受那些喜怒无常的法官、贪婪的律师，还不算太坏。”［4］14

(三)提升法治思维水平转变决策方式

通过法治思维和法治方式化解社会矛盾，不仅是对统治者法律能力的高素质要求，而且公众的法律能力也必须有较大幅度提升。法治建设所需要的法治思维与法治方式，需要官民共有，以便在相互监督、相互制约中促成法治的实现。权力需要制约，权利需要保障。这为法治提供了舞台。为全面推进依法治国，2013年2月23日中共中央政治局进行了第四次集体学习。习近平总书记强调要认真贯彻党的十八大精神，要求全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法;坚持依法治国、依法执政、依法行政，坚持法治国家、法治政府和法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面，要重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。这是法治思维和法治方式在战略方面的主要内容。法治思维和法治方式抓住了在中国法治难以实现的关键因素。这就是提高干部和群众的法律意识、法治理念，强化法律、法治在管理决策中的作用。对于法律人来说，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，要坚持司法为民，改进司法工作作风，通过热情服务，切实解决好老百姓打官司难问题，特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助。司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。现在人们谈论更多的是，法治是一种靠制度治理的事业，然而制度本身有很多的局限性。就像总统靠不住一样，制度在很多情况下也是靠不住的。制度在具体操作的时候会出现模糊。“法治的首要条件是政府官员遵守法律，但他们并不这般行事，而且大概也不存在这样一个大型社会:在该社会中官员经常守法。”［5］不仅制度是重要的，没有法治思维和法治方式与其配合，法治也很难实现。

就目前来说，法治思维和法治方式需要官员更多的付出，而不是方便管理。有些人从过去的无序中获益颇多，这是社会无序的表现。在实施法治以后，对权力的限制会使官员的利益损失很多。当然，官员的这种利益的付出意味着公众可能获得更多的利益。在法治社会中，对官员行为要求近乎苛刻，任何权力的行使都有规范和程序，不能行使法律没有规定的权力。具有法治思维和法治方式的公众，对政治人的要求是完美的，不允许在法律上甚至道德上有任何瑕疵。比如，现在的香港是一个典型的法治政府和法治社会。在这里为官，需要付出法治“成本”或代价。闾丘露薇扳着手指头算来说:“从此没有了隐私，天天生活在媒体的聚光灯下，一言一行被挑剔;家里面也不能有僭建;看看那些特首，搭个木棚都不可以，如果应对不得体，还会被戴上缺乏诚信的帽子，弄得不好还会惹上官非;还有那些陈年往事，自己都不记得了，可能都会被扒出来。”［6］从已经法治化的国家或地区来看，运用法治思维和法治方式意味着政府职能、行为决策方式的转变。共产党正是通过法治才能实现他“为人民服务”的政治抱负。

二、法治思维和法治方式的社会功能

法治的社会功能是指通过法治思维和法治方式塑造法治社会。对此可以从社会成员、社会组织和社会管理三个方面分析。对社会成员来说，法治思维应该成为日常思维的组成部分，对各种行为使用法治思维进行评价，在此基础上为了获得更全面认识，才展开道德、社会角度的评判。现在人们将法治定义为工具，既然是工具那就意味着国家机关、社会组织和公民都可以运用。法治不仅是阶级统治的工具，还是公民维护权利的工具。没有社会组织的参与，不可能有较为完整的法治。随着法治思维开始主导人们的思维过程，法治方式将成为主要的管理手段，行政权力将逐渐退出很多领域，社会组织的范围将进一步扩大。这一过程将随着社会管理方式的创新来实现。对社会来说，法治的本质在于充分发挥社会组织的自治作用，国家管理机关发挥监督作用，社会组织依法参与社会管理。在法律之下，社会组织与国家机关之间是相互监督的关系。法治国家是权力受到法律限制的国家，有限政府甚至是衡量法治国家的标准之一。即使是像日本这样模仿法治的国家也在公共权力和社会权利之间进行了明显的划界。“日本社会的强大是显然的。实际上，今天的日本已经呈现出典型的强社会，弱政府的状况，也就是说，即使在政府失效的情况下，社会也能正常运作。”［7］57这就是使用法治思维和使用法治方式可能产生的奇效。在法治状态下，社会不会离开了政府就马上陷入混乱，法治能对社会秩序的长期稳定发挥重要作用，能在权力与权利、国家与社会、官与民之间建立平衡关系，对国家的长期稳定有积极的意义。然而，这只是一种总体目标的预期，通过法治思维和法治方式达到法治，还需要人们塑造法治社会的理想。

(一)法治思维和法治方式意味着法律话语权的张扬

在法治社会中法律话语占主导地位。法律话语对各种权力场的冲击波非常明显。倡导法治思维和法治方式意味着对行为的意义首先是法律的评判。道德评价和社会学评价是法律评价后的“次要”评判，这里的次要并不是说不重要，而是说法律评判是基本的基础性评判，在采纳各种评价系统的时候，不宜抛开法律的评判直接进行社会或道德等评判。社会成员在有了法律评判以后，才可以进行更为全面的道德和社会评判。如果在法律评判还没有展开的时候就进行社会学和道德的评判，就会出现思维混乱以及认识的偏颇。法治思维和法治方式意味着法律话语权的提升，没有法律话语参与其中，仅仅讲道德和社会学评价就可能产生评价意义的偏差。

举例来说，2013年2月某著名歌唱家之子李某涉嫌轮奸被捕。李母放言，希望媒体和公众对这个未成年涉嫌犯罪的孩子“宽容”。接着就有博客提出看法:这不是媒体和公众的宽容问题，而是家教的“纵容”问题。我们不去评论这两种说法谁对谁错，而是关心这两种言辞背后折射的是什么思维方式?我们发现，法治在价值追求上是宽容的，允许在法律范围内追逐各自利益和不同价值，但对于犯罪行为绝不允许宽容。对犯罪行为的宽容就既是对守法公民的惩罚，也是对受害人二次伤害，是对社会的“犯罪”。当然，对于已经悔过的犯罪分子从有利于改造重新做人的角度看应该宽容。可问题在于，在李某刚被公安机关抓起来，正在侦查阶段，其母就放言要对其宽容，这难免不引起人们的警觉。父母对孩子的纵容是家庭教育不到位，孩子没有学好，走上违法犯罪的道路，这与如何处罚李某没有逻辑关系，法律既不能因为这是名人之子就法外开恩，也不能因此而惩罚该名人。这就是法治思维的逻辑指向和解决问题的法治方式。

对李某是否宽容是社会问题，是今后的事情，但在法律审判、执行过程中决不允许对李某法外施刑，必须严格按照罪刑法定、罪责相适应的原则和相关的法律规定来处理。也许李母想说的是，强奸行为在社会中并不少见，为什么舆论偏偏是如此关注李其的犯罪行为。媒体舆论之所格外关心李其的事情，这不是法治思维能解决的问题，是名人的新闻效应所致，法治思维对此难以评判，法治方式也难已解决。某著名主持人说，李某今天走上犯罪道路，多少与其曾被劳教后破罐子破摔有关。我们想说的是，这种甚至更多的说法中，如果按照法治的要求，首先是查清案件事实，其次是依法裁判，之后才是其他方面的评判。从法治思维的角度看，其母的言论显然是越过了法律直接进入了社会角度的评判，引起误会也属自然。首先，这种修辞方式没有考虑语境因素，也没有考虑公众的可接受性。也许她想说的是:对于李某的犯罪，法律该怎么处理就怎么处理，社会应该宽容。但是，她没有思考的问题是:涉嫌强奸罪让社会宽容什么?因为她不是从法治角度说的，很多人也没有从法律的角度回应，因而招致对其家庭教育后果不佳的指责自然而然。对李某涉嫌犯罪的行为，在查证属实的情况下依法严惩，并不是法治不宽容，相反对其宽容既是对李某的再次纵容和姑息，也是对受害人的惩罚以及对法治的伤害。

现在不仅是一般公众从情感出发来评价这一案件，更有人从社会心理学理论的角度来分析。这种从学科专业角度正确认识，在当下显得离法治思维太远。在法律方法上可以称之为转移视线。“网络上的谩骂掩盖了应有的痛心;当名人父亲因此气病而住院时，公众的喧嚣又屏蔽了应有的同情。因其名门之后，我们没有了对一个青春期涉嫌犯罪的少年应有的点滴挽救意识，对社会责任的放弃与对利益的追逐，让我们在憎恨不良‘官二代’的同时失去了社会的坚守与督促，拾起因为过度关注利益而失去了责任，是我们应该直面的问题。”［8］笔者认为，这个理论家的说法有问题，人们确实应该有社会责任和道德坚守，但那是在对李某依法裁判之后，社会学家们不能不谈个人责任，而漫无边际的强调社会责任。不负责任的社会责任说，已经误导了很多人，在违法犯罪之后为自己进行心理开脱。不是说社会学的观点不正确，而是说偏离了法治思维的言论会给社会带来负面效果。即使是社会学家也应该具备起码的法治思维。从奉行法治的角度看，该直面的不是这种事后诸葛亮式的明白与惋惜，而是如何依照法律来处理这一案件。从高尚道德角度或痛恨的角度的谩骂自然不能解决问题。应该承认，这种社会心理学的分析，对建构制度，制定措施是有所帮助的。但是，这不是解决眼前案件的分析。如果按照社会心理学家的这种分析，那就是应该由社会来承担责任，这肯定会更加助长李某等此类人的疯狂。诸如社会责任这样的话语，是在做了依法处理以后，在具体语境下才能产生意义。不要在具体案件的分析中，就把原因都指向制度与社会，所谓宽容的言辞发表在案发当时，难免又给犯罪分子开脱责任的嫌疑。偏离法律轨道的制度责任、社会责任等等言辞不属于法治思维。法治思维是根据法律的思维，而不是把责任推向社会。这种说法尽管有社会学意义上的道理，也不能成为改变法律判断的理由。

实际上，弱者从来不懂宽容，宽容是强者的特质。不要小看宽容的修辞意义，人们需要在恰当的时候运用恰当的修辞。修辞运用不当，效果可能与目的相反。所有对违法犯罪的开脱都可以如此回应:你从不那么崇高，法律在你之上。社会需要法治思维，否则人们会被搞得茫然不知所措，处理具体的法律案件需要法治思维和法治方式，否则，法律就没有法律话语权，社会就会失去公正、合法、合理的评判。

(二)法治思维应变为日常思维

我们注意到了一个词的用法近些年发生了变化。从上个世纪80、90年代至今，法学家和法律人常用的词汇是法律意识、法治意识，但在中共十八大以后，法律意识转换为法律思维，法治意识、法治观念等词语被法治思维代替，法律手段被法治方式代替。这些词汇的变化对一般公众没有太大的意义。因为“人们平时都为生活奔波劳累，相关概念与道理，并不那么容易掌握。”［9］但是人们注意到“假如群体因为政治动荡，或信仰发生了变化，开始对某些词语唤起的形象深感厌恶，而有些东西又实在没有办法改变，那么最好的办法就是给这些词换个说法，用新词把大多数过去的制度重新包装一遍。”［10］111因为它们的新鲜能有效地防止群众产生反感，变得能够被民众接受，语词可以激活群众心目中的形象。“词语唤起的形象往往独立于它们的意义。”［10］112因而不能轻视法律意识到法治思维、法律手段向法治方式的转变，一旦这一词汇成为日常语言的组成部分，它会产生神奇的力量。

“法治思维不只是法律知识的积累，也不只是价值取向的问题，它更是要在执政实践中体现为一种操作的可能性、技艺性和现实性。法律精神与法治理念不仅要成为官员的思维方式，而且要通过日常化的实践来彰显其价值。”［11］法治思维作为一个命题，实质是要树立法律的权威，尊重法律、服从法律，把法治变成内心的信仰。［12］“前些年中国社会的治理都是围绕着‘权力’进行的，法的直接性常常不突出。”［13］因而“需要进一步确立法律的绝对权威，官成为法支配中国的杠杆。但树立这个权威谈何容易。一些人以为，这主要是官在阻挠法的畅行，但这样的说法因为过于简单而残缺。中国的庞大人口中，官毕竟是少数。如果民风真变得尚法尊法，被法团团围住的官岂能逃脱得了。中国官民对法其实都是将信将疑、若即若离的。”［13］对于法治的认识，多数人是从书本和媒体的报道中获取的，不是来自执法、司法生活的经验，因而人们缺乏来自法治生活的信念。现在很多法官的法律解释(尤其是民法、商法、知识产权法和行政法这些舶来品)都是根据法律条款作出的，但是很多解释结论面对传统显得软弱无力，说服力和可接受性并不是很强。

对于当下难以接受的各种法律解释，我们不必要感觉奇怪，因为，法官也没有中国文化的根基。在经历了百年革命风潮以后，中国的法治和传统文化之间出现了某种程度的断裂。虽然职业法律人接受了来自于西方的法律与法治，但普通人对现代法律知识的完全接受还需要一个很长的过程。法治思维成为日常思维也需要更多的经验沉淀与积累。中国法治思维和法治方式的形成不仅需要普法教育，更需要一些让人们能够耳熟能详的典型判例来支撑。只有当人们的法治思维成为日常思维组成部分的时候，法治建设才能顺利进行。这当然不是说政府推进法治的作用不重要，而是说，法治目标的实现绝不是单纯政府的事情，开明的政府可以推动法治，但是，单纯的政府推动不可能把法治进行到底，因为法治的核心是限制政府的权力。公民的法治思维水平或者说法治思维能否转变成日常思维，是法治能否进行到底的关键。公民不能老是保持那种抱怨的心态，总是寄希望于“天赋”法治，必须像接受革命一样，接受法治原则，积极投身到法治事业中。人们已经发现，现在的教育总想培养大师、跨世纪人才，但遍地还是庸才;总想提升道德，一会儿道德模范、一会儿道德标兵，但多年过去我们的道德总是在坡上不断下滑。从法治的角度看，社会需要的不是每一个人都成为卓越法律人才，而是众多的合格公民——那种具有法治思维水平和掌握法治方式的自由、权利的捍卫者。法治社会需要合格的公民群体，认同法治方式是调整社会关系的主要手段。社会不能以权力为基础，需要对多数人利益的关心，需要关注人性、民生的需求。以人为本优于以权力为本。公众拥有法治思维，接受法治方式是建设法治的心理基础。

(三)法治思维与法治方式的运用，意味着文明管理的开始

法治通常是指法律制度得到合法、良好运用的一种状态。［4］7包括:独立、中立的司法;无罪推定;获得公正、公开、及时的审判。诚信法治是文明的根基，文明的管理方式不能欺骗。“它确立了向所有人开放的、平等的透明程序。”［4］239无论法治建设的水平如何，我们很幸运地处在致力于法治建设的社会。在法治之下，权力是受限制的，每个人都应该受到法律的制约。随着法律体系的完善以及社会管理创新方式的实施，将出现大量社会组织，行政机关与社会组织共同管理社会的局面将会出现，国家权力机关对社会的管理之权会让位于社会组织，这样管理方式将出现平面化。在法治思维和法治方式之下，一些拥有权力的机关如法院等会趋于中立，法治对平等追求将更容易实现，权利面临的压力将会减少。传统的对社会管理的模式是纵向的，行政权力力图触及社会的每一个角落，但每每出现力不从心，该管的没管好，不该管的又管得太多，常常引起群众对执政党和政府的不满。法治思维和法治方式是一种趋于平等的思维方式，意味着要充分发挥社会组织的作用。

对社会调整来说，法治是全面的，要求政府、政党、公民都必须接受法律的约束，但在政治上主要是约束权力的任意行使。“法治这项既存原则的核心内容，即在国家内的所有人和机构，无论是公共的还是私人的，都应该受到法律的约束并享有法律的利益，而法律应该是公开制定的，在制定后(原则上)生效，并且在法院公开执行。”［4］55在国家治理的问题上，倡导法治思维和实施法治方式是政治意识形态的进步，是文明治理的开端，其前提是法律能够排除干扰、独立发挥作用。这意味着在法律之下，官民共享同一个思维路径，主要运用法治来解决利益的冲突。这同时也意味着，需要改变“法律是统治者阶级意志体现”的意识形态。法律不仅是统治阶级的工具，而且也是公民捍卫权利、自由以及政治参与的工具。我们应该清理不利于法治建设的一些似是而非的概念。比如，再也不能用扩大统治阶级的范围方式，把管理的对象“美化”成社会的管理者，以缓解管理者与被管理者之间的关系。那是政治思维而不是法治思维。法治思维强调，一切权利如果不能个体化公民的权利，都是骗人的权利。很多政治、道德言辞虽然有智慧，但经不起法治思维的推敲。在资产阶级革命的时候出现了宽泛的人民概念，与人民民主相连，在逻辑上好像人民成了统治者。宣称一切权力属于人民，但这解决不了管理者只能是社会的少数人这样的事实，所以人民主权仅仅是一种宣传式的政治修辞。法律上的权利都应该是能够个体化的，否则根本就不可能用法治方式展开思维。在法治之中，公共权力和个人权利始终是分离的。法学概念中的公民与政治概念中人民属于不同的范畴，公民只是权利的主人，公权力的拥有者才是社会的管理者。政治概念、道德概念和法律概念混合使用难以铸造法治思维和法治方式的话语系统。

三、法治思维和法治方式的方法论途径

无论是法治政府、法治国家，还是法治社会的实现都离不开法律方法。法律方法为法治实现开辟了思维路径。法治思维和法治方式属于法律方法的上位概念，法律方法是法治思维和法治方式的具体化，意义在于指明了治国理政的手段和路径，提供更为具体的操作规则和技能。法治思维和法治方式作为一种治国理政的观念，需要通过法律方法来具体化，需要在具体的语境中以规则、技术的方式作用于社会。法律人不仅需要有法治思维和法治方式，还需要运用法律方法提升解决实际问题的能力。法律方法重视规则、程序的作用发挥，强调规则、程序对思维和行为的制约，尊重自由、平等、民主和秩序。从方法论的角度看，并不说掌握了法律知识就具备了法治思维，法治方式讲究语境以及法律的运用技术。我们承认法治治理方式的单调性，但也承认法治方式运用的复杂性。在现实生活中不存在纯粹的法治思维和法治方式，运用法治思维和法治方式解决问题是一种意识形态。因而，谈论法治思维和法治方式的方法论意义，必须结合具体的问题来谈，否则就是一种纯逻辑的言辞表达。

(一)改变权势思维重视法律修辞方法

无论是官气场中的权力话语，还是网络媒体中的“暴力”语言，都不符合法治思维和法治方式的要求。我们需要认真研究法律修辞学，把法律作为修辞重构思维方式。摆脱权势文化的习气。官员不要因为有了权势就自以为是，法治思维和法治方式提醒人们要牢记法律，冷静思考。其言辞不仅重视逻辑推敲，还应该注意遣词造句，更主要的是把谋篇布局设计好，注意语境因素，不能信口开河。虽然现在强调讲真话、讲实话，但如果从法治的角度审视很多官员和网络媒体上的话语，就会感觉到问题不少。很多言辞，只是言者自己认定的真话和实话，很多表达带有权力场中的傲慢与偏见。不假思索就表达，自有其真诚的一面，只要不违反法律和道德，讲什么话都可以，这是言论自由。然而，把敢说自己想说的话、敢说难听话等同于说真话，而自我认定所谓真话就是真理，这是专制方式的思想基础。这样的人如果掌握了权力，会给社会带来更多的灾难。法治思维是一种建立在遵守法律和逻辑规则基础上的论证思维，要求讲话者要以理服人，不是以权势压人，更不是没有底线的胡言乱语。要想说服人，要想人们接受你的观点，就需要在法律修辞方面下些功夫。法治思维和法治方式包括法律修辞论证方法的恰当使用。

在网络媒体发达的情况下，现在很多官员很谨慎，不敢说话，怕被人逮住借题发挥。其实，很多言论不是想法错了，而是言辞表达不符合在特定语境中的法治要求。过去，官场中的权力气场很重要，话语权总是掌握在官员手中，即使在气场之外，人们也不敢说什么。然而，由于言论自由的不断拓展，虽然权力气场还在，但是话语权已经受到挑战，这说明时代在进步。大国发展需要承担更多的责任与痛苦，是一种经济腾飞、民族复兴和文明转型的包容性发展。国家尚且如此，在社会转型中官员更需要承担更多的责任或者痛苦。

官员的法治思维水平和法治方式的能力需要整体提升。因为在奔向法治的社会转型中，人们的民主意识、权利意识以及监督意识有所增强。因而要求官员的法治思维水平应该比公众提升的更快一些。当然这不是说，现在媒体没有问题。从整体上看，虽然现在媒体对法治的追求气势正旺，但个体的法治思维水平参差不齐。尤其是，网络媒体需要运用法治进行规范。由网络泄愤所发酵的仇富仇官式的舆论，表达的是一种对治理者反抗;“指向性的愤怒”代替了民主、法治的启蒙。权利抑制下的思想市场激起了大众的愤怒情绪。“‘敢于说’胜过了‘说得好’，大嗓门压过了温婉而有深度的声音，娱乐化代替了深邃的思考，娱乐明星成为旗帜……本该千姿百态、观点纷呈的政治讨论，被情绪简单化为两个极端:权威和与之对立的批评，政治讨论被简单化，舆论被迫站队，很难进行深刻的争论。”［14］对这种现象的克服，需要法治思维和法治方式。只有法治思维和法治方式才能确定政治权利和社会权利的边界。没有这种边界的设立，自由不可能得到充分保障，民主也难发挥作用。对自由的追求是民主的思想基础，法治是自由、民主的保障。自由不是一种不受控制的状态，绕过自由谈民主会陷入无政府主义的泥沼。“没有自由的人的观点，民主就变成强迫。”［14］27法治方式意味着向社会放权，还意味着还权于民，克服过度行政化的思维倾向和行为方式。

(二)需要尊重法律规则和程序，掌握理解、解释和运用法律的方法

掌握法律方法是展开法治思维和实施法治方法的思想基础。法治思维和法治方式的根本目标是在法律范围内找回公正。法律解释是实现法治的基本方法。任何法律的运用都需要进行解释。法律解释主要是根据法律的解释，但不能离开具体语境阐释法律的意义。“法治思维的重心则是合法与非法的预判，即把合法当作思考问题的前提，其特点是重规则、重程序、其核心是对公平正义的追求和认同。”［11］根据法律进行解释排除了根据道德等其他规范的解释。我们可以以道德为例展开分析。尽管道德在社会规范中占据制高点，但也不能离开法律强制推行。法律与道德尽管有很多重合之处，但法治方式管不了所有的道德问题，道德问题如果不能转化为法律问题，只能用道德的方式处理。道德审判与法治思维使用的是不同的理性，在法治社会中道德思维不能代替法治思维。然而，整个社会的道德缺失也可能会使法治的运转失灵。在缺少道德约束的情况下，任何法律都无法约束权力和资本。美国当前的金融危机实际上就是有些银行家没有国家概念、道德底线和社会责任所致。很多人想制定法律约束过度的金融投机，但是金融资本操作政府和议员，法律和政策很难出台。这说明法治思维和法治方式也是存在缺陷的，因为法律自身不仅存在漏洞，而且还可能存在不公。而法治思维和法治方式要求法律必须清晰易懂，是可预测的;必须在技术上尽可能地排除自由裁量的行为。这就需要社会的精英阶层掌握规则、程序以及理解、解释和运用规则的方法。

其实不仅德治与法治的区分，政治与法治的区分也需要人们掌握法律解释。只是需要对法律解释方法准确定位。法律解释的实质不是创造法律，而是限制创造方法。在现阶段，政治权力在社会中有明显的优势，政治挂帅依然是很多人的意识形态。在法治国家能够转变为法律问题的政治问题都需要用法治方式解决，但是在我国，很多法律问题上偏偏要讲政治。法治思维和法治方式对人们的要求不是不讲政治，而是要通过法治手段讲政治。法治建设是我们目前最大的政治。对社会的治理可以德治、政治并行，但都必须遵守法律规则和程序，德治和政治进入法治的渠道是通过法律解释方法。只是我们必须明确，不能把法律解释变成泛化道德和政治的过程。从解释技术上看，法律解释难以避免创造，但不能离法律规范太远，不能实施违反法律的过度解释。法律解释方法主要是为了限制创造而设置的方法。法律解释主要是阐释法律中已有的意义。这就需要在完善法律体系上做足文章。法治思维和法治方式不仅是对法律的尊重，还包括对法律解释方法的娴熟把握。在法治社会，法治方式的使用具有优先性和排他性。“一旦人们决定，可以使用全部手段对抗恶魔，那么，他们的善就与他们本想摧毁的恶融为一体了。”［4］222尽管有人说，这是一种危险的误判，但是如果为了解决纠纷、铲除恶就可以使用所有手段，那就意味随时可以放弃法治手段。法治思维和法治方式体现了机关与个人、个人与社会等等之间的相互关联。但是，任何人都不得凌驾于法律之上;必须保护个人权利;国家权力应该有一个清晰的界限。法治方法排斥专断方式，法治思维排斥任意的思维，要求恰当地司法、执法，要求有品质优良，技术高超的法律人来理解和解释法律的意义。

(三)在社会转型中，价值衡量与法律论证方法将凸显出新的活力

严格执法、公正司法是法治方式的基本要求。但是严格不等于机械，公正需要衡量。在社会转型期，需要认真对待价值衡量和法律论证方法。不然法治思维和法治方式可能会因为机械而陷入僵化。这一观点在中国比较容易接受，在国外则需要充分论证。因为中国文化过于强调辩证法因素，这使得人们很容易接受具体问题具体分析的观念，认同能动司法的法治意识形态。而能动司法在西方法治国家只是一种特殊处理案件的方法。比如，受移民潮影响，德国联邦法宪法法院受理了好几起“头巾案”，判决结果差别很大，为了有效的说服都进行了细腻的论证。假如在我国，这种差异性的判决似乎不用强势的论证，多数人就能接受。其中一起是这样的，一位原籍土耳其的女售货员出于宗教原因，不得不戴头巾上班。雇主担心，戴头巾上班会引起顾客的反感，影响销售，要解雇这位女士。官司打到宪法法院，法官作出判决，认为该女子的宗教自由和就业权利属于公民的基本权利，比百货公司的经营权更为重要，百货公司无权解雇该女士。而在另一起“头巾案”中，德国联邦法院则有不同的方式。公立学校的一名穆斯林女教师，因坚持上课时要戴头巾被停职，女教师上诉到宪法法院，认为她的宗教自由被侵犯。联邦法院法官做出判决，要求各州对此立法，以便在是否禁止戴头巾有法可依，这实际上是驳回了女教师的诉求。从中透露的态度是，学校的教育活动应该与宗教分离，尤其是公立学校，不可以在宗教上对学生进行影响或者进行倾向性教育。［15］运用诉讼程序到法院打官司解决纠纷是法治方式。但是法治方式需要法治思维。法治思维的核心在于确定案件中具体的法律是什么?在总体要求上法治思维就是根据法律的思维，在这两个头巾案中，各方都是根据法律的思考，法官也是根据法律来判断，但得出的结论不一样，这是因为法律之间存在的价值冲突、调整范围的不同，许多的权利是重叠或冲突的。因而需要价值衡量和法律论证。

这意味着即使是根据法律的思考也存在价值选择和论证的问题。处在社会转型期的中国，许多价值观还没有定型，一些与社会主义市场经济和法治观念不相适应的老的价值还没有完全退出制度或人们的意识形态。因而为了能够与时俱进，同时保障法治的基本理念不至于丢失，就需要在实施法治思维和运用法治方式的时候，多一些权变的因素。只是需要注意，权衡、权变是对法律的灵活运用，这在学理上叫做法律能动主义，与之对应的是法律谦抑主义或克制主义，克制主义是法治的本质要求。法律能动主义只是实施法治的辅助手段。并且对这一辅助手段的运用必须是谨慎的，要进行充分的论证。社会转型需要法律能动主义，要求在具体的情境下灵活地运用法律，但过于灵活就等于毁灭法治。在这种情况下，价值衡量的方法担负的是把法律和社会融通吻合的任务，而法律论证则担负的是维护法治实现的任务。这两种方法在社会转型期必定发挥着比严格依法办事更艰巨的任务。一方面使法治适应社会的发展变迁，另一方面还必须完成国家、政府和社会向法治的转型。

总之，很多中国人对法治抱有期望，但在这种期望中情绪大于理性，没有看到目前政治人、法律人存在的能力不足。我们还是擅长于用行政命令解决各种社会危机，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾还处在理想的状态。运用法治化解社会矛盾不仅与制度有关系，还与人们是否具有掌控法治方式的能力有关。如果没有整个社会精英成员驾驭法治的能力，就试图用法治方式约束权力，很可能会出现悲惨的情况。特别是在政府机关和社会组织的分野还不是很清楚的时候，贸然全面实施法治可能导致更混乱，出现打着法治旗帜的合法性危机。就目前来说，我们“缺少一个消费社会所需要的一整套社会制度，包括社会保障、医疗、教育和住房制度等。”［7］22虽然已经宣布建立了社会主义法律体系，但与法治社会所要求的制度体系还有很大距离。但是，用法治思维和法治方式进行治理是管理者必须掌握和运用的基本方法。舍此，中国社会的转型不可能实现。

［1］陈金钊.诠释“法治方式”［J］.新疆师范大学学报(社会科学版)，2013，(2).

［2］陈金钊.对“法治思维和法治方式”的诠释［J］.国家检察官学院学报，2013，(2).

［3］徐华.化解社会矛盾的法治迷失［J］.领导文萃，2013，(3).

［4］［英］汤姆·宾汉姆.法治［M］.毛国选，译.北京:中国政法大学出版社，2012.

［5］［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性［M］.程朝阳，译.北京:北京大学出版社，2010:185.

［6］闾丘露薇.香港为官的代价［J］.特别关注，2013，(2).

［7］郑永年.危机或重生?全球化时代的中国命运［M］.杭州:浙江人民出版社，2013.

［8］武小淑.对李天一们，社会应有督促力［N］.环球时报，2013－02－25.

［9］［美］斯提芬·布雷耶.法官能为民主做什么［M］.何帆，译.北京:法律出版社，2012:280.

［10］［法］古斯塔夫·勒庞.乌合之众［M］.戴光年，译.武汉:武汉出版社，2012.

［11］黄洪旺.法治:从意识到思维［J］.领导文萃，2013，(3).

［12］王晓杰.运用法治能力是检验执政水平的标准［J］.领导文萃，2013，(3).