短信服务未尽责 用户应该投诉谁

文/刘伟

短信服务未尽责 用户应该投诉谁

文/刘伟

新闻背景

李先生在某通讯公司办理了交通违法信息短信提醒业务，每月付费3元。后李先生收到4S店发的提示，告知车辆有交通违法5次。原来李先生的车在3个月里，在同一地点超速违法5次。李先生认为通讯公司没有及时发送信息，导致自己发生了本可避免的后4次违法行为，应赔偿自己后4次的违法罚款共计600元，但通讯公司只愿意赔偿4个月的信息费12元。下面，笔者将为读者解析本案涉及的相关法律问题。

解析一：运营商增值服务广告视同合同条款

目前，各移动通信运营商均向手机用户提供丰富多彩的增值服务内容，如各种手机报、手机邮箱、彩铃等，李先生办理的交通违法信息短信提醒业务就属这一类增值服务。围绕这些有偿的服务，用户与服务提供商之间产生了服务合同关系。然而，由于移动通信服务的特殊性，这个合同并没有正式的书面协议，而只存在于双方的行为之间。根据合同法第13条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第25条规定，承诺生效时合同成立。

要约，是希望和他人订立合同的意思表示，也就是用户按照运营商在广告中提示的开通某项增值服务方法，编辑相应短信内容并发送到特定号码的行为。承诺，是受要约人同意要约的意思表示，也就是指运营商向用户回复短信，表明该服务已经开通的行为，至此，双方的服务合同成立。同时，根据法律规定，如果运营商虽未发送回复短信进行确认，但已经按时向用户提供了相应的增值服务，也可以推定双方的合同成立。

合同的成立需要双方的“合意”，如果未经用户主动申请，运营商私自为用户开通了某项付费的增值服务，因不存在用户一方的意思表示，属于对方的“一厢情愿”，则合同不成立，运营商应退还相关费用。原信息产业部发布的《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》明确规定，用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务时，基础电信企业应当事先请求用户确认，未经用户确认反馈的，视为订制不成立，不得向用户收费。

此外，由于双方并未签署正式的书面合同对权利义务进行明确约定，根据合同法规定，可依照合同有关条款或者交易习惯确定合同中不明确的内容。如果运营商在广告宣传中对该增值服务的内容做了具体的介绍，则该介绍的内容也应视为合同条款中的一部分，运营商提供的增值服务应该与介绍内容一致，否则就构成违约。

解析二：增值服务不满意需厘清索赔对象

用户在办理增值业务时，往往不清楚交易的对象是谁。用户在选择某一移动通信增值服务的时候，一般只通过中国移动、中国联通等移动运营商来办理，很容易认为“交易”的对方就是运营商。但实际上，增值业务往往是由第三方来提供的，也被称作服务提供商，即在业内被称为“SP”的企业。在这种情况下，存在3个合同关系，涉及三方当事人。

第一个合同是用户与移动运营商之间的基础移动通信服务合同，由运营商为用户提供基本的通话、短信及上网服务，并由用户在相应的账户中预存一定的话费。第二个合同是移动运营商与SP之间的合作协议，约定移动运营商提供增值通信服务的平台，由SP提供增值服务内容，赚取的利润在二者间如何分配等。第三个合同则是用户与SP之间的增值服务合同，由SP向用户提供相应的服务，用户则支付价款。

在增值服务中，运营商仅提供二者交易的平台，并代理SP收取相关费用，从用户预交的话费中扣缴。如果用户认为该增值服务内容不符合约定，欲向法院提起违约之诉的话，用户只能以SP为被告。另外，由于运营商是具有公共服务性质的国有企业，在通信市场上也具有垄断地位，较为强势，根据其与SP签订的合作协议，运营商拥有对SP“生杀予夺”大权，因此，用户对某项增值服务不满意时，可以向运营商投诉，由其按照内部规定解决。

由于增值服务市场巨大，为了“分一杯羹”，运营商自己也提供了一些增值服务，用户对此类增值服务发生的纠纷，可以向运营商投诉，提起诉讼的时候，应起诉运营商。

为了维护用户的权益，确保作为消费者的用户的知情权，SP在提供增值服务的时候，应向用户明确自己的身份、联系方式等信息，此外，运营商也有相应的告知义务。《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》明确规定，在办理增值业务时，相关企业给用户发送的请求确认信息中，必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等应告知用户的信息。

解析三：能否预见利益受损是赔偿关键

增值服务从内容上看，有的是关于一般生活服务的，如果服务存在瑕疵，用户当然可以要求对方退还增值服务费。但有的增值服务涉及特殊的专业服务，如“电子钱包”类金融服务和李先生办理的交通违法信息短信提醒服务等，用户依赖该专业服务作出一定的与自己经济利益有关的行为。如果该专业服务存在瑕疵，则很可能导致用户的利益损失，在这种情况下,服务提供商不仅应退还增值服务费，还可能会被法院判定赔偿用户的其他损失。

合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

问题的关键在于，服务提供者能预见到对方的何种损失。对此，应根据一般的生活常识进行判断。以李先生的遭遇为例，根据一般理解，李先生办理交通违法短信提醒服务的目的不仅仅是为了解自己有无违法信息这么简单，目的还包括知道违法信息之后，查找违法的原因并避免出现同样的违法行为。交通违法短信提醒服务的提供者也应知道这一点，因此，对于李先生后4次在同一地点、因同样原因违法所造成的损失，服务提供者应该赔偿。

解析四：享受SP无偿服务 用户利益受损难索赔

随着近年来智能手机的普及，SP的市场结构发生了重大变化，手机报等传统的增值业务大量萎缩，而针对智能手机的各种新型增值服务，则如雨后春笋般大量出现。目前，智能手机内安装的各种终端软件中的相当一部分，就属于这种电信增值服务，如现在广泛应用的手机QQ、微信、360手机卫士、唱吧等软件。这种新型增值业务一方面改变了SP与运营商之间的合作模式，另一方面也改变了SP与用户之间的法律关系。由于相当一部分终端软件是免费下载和使用的，用户不需要支付任何费用，因此SP与用户之间不再是有偿服务合同关系，而是一种由SP单方提供服务的无偿服务合同关系，在这种情况下，SP提供的服务即使存在瑕疵，造成用户的损失，只要不是因SP故意或重大过失而造成的，用户也很难要求SP来赔偿。

责任编辑/项利军