强制措施与自首关系的探讨

吴贵森，赵璐璐

（1. 集美大学 政法学院，福建 厦门361021； 2. 第二炮兵工程大学 基础部，陕西 西安710025）

一、引 言

自首的认定与强制措施息息相关，一般自首中自动投案应在被采取强制措施之前，而余罪自首的如实供述应在被采取强制措施之后。强制措施包括刑事强制措施和非刑事强制措施，非刑事强制措施包括行政强制措施和纪律强制措施，纪律强制措施在我们国家指的是“双规”。一般自首中，被采取强制措施之后逃跑又归案的，是否认定自首，与通缉过程中自动归案的自首是否存在冲突?采取非刑事强制措施后可否构成自首?以及在被传唤后能否构成自首?在这些自首后如何实现自首的刑罚目的，做到刑罚的均衡?这些问题在理论上和司法实践中都存在很大的争议，本文拟从自首的构成结构进行分析，以强制措施作为分析的界标，力求构建自首与强制措施之间的规则体系，消除其中的司法困境。

二、自首构成条件的结构分析

被采取刑事强制措施与否是能否认定自动投案的界限，不管犯罪事实是否被发现，只要嫌疑人没有被采取强制措施，就可以自动投案。因此，在嫌疑人被通缉的过程中，只要没有被采取强制措施，都可以自动投案。而被采取强制措施后，嫌疑人的如实供述只能构成余罪自首或是坦白。被采取强制措施与否成为判断自首的界标，只是这种界标导致了关于自首认定的实质及构成要件上的诸多争议。

在刑法理论界，关于自首的本质存在以下几种观点:第一种观点认为“悔罪是自首的本质，因为悔罪是自动投案和如实供述的动机，投案和供述则是悔罪的表现”。第二种观点认为自首的本质是“犯罪人犯罪后自己把自己交给国家追诉”，理由是自首与否在于是否自动归案，归案形式有两种:被动归案和自动归案。自动归案是自首区别于被动归案的根本所在，而自动归案的本质又在于犯罪人自愿将自己交给国家追诉。第三种观点认为自首的本质在于犯罪人自动提请司法机关追诉其罪行。第四种观点认为，自首的实质是“如实供述”，因为无论是一般的自首还是余罪自首，都需要“如实供述”。［1］本质观点的不同导致自首的构成条件看法各异，主要有二要件说和三要件说。二要件说主张自首的构成即自动投案和如实供述两个要件，三要件说主张除了上述二要件之外，还需有接受国家审查、裁判的要件。理由是司法解释中关于如实供述后又翻供的、自动投案后又逃跑的不能认定自首，因而认为还需有接受国家审查、裁判的条件。［2］当然主流的观点认同二要件说，但是在分析自首的构成时又具体到一般自首和余罪自首的不同而论，易产生混乱。

一般自首的构成必须具备自动投案和如实供述两个方面，而余罪自首只要具备如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行即可。主流观点认为，自首的本质是具备自动将自己置于司法审判中，接受国家制裁的意愿，不需要行为人有悔罪的意愿。［3］因此，自首的本质更多落脚于功利和效率的层面。行为人自动投案节省了司法机关将犯罪人抓获的归案成本，行为人如实供述节省了司法机关查明案件事实的侦查成本，从功利的角度对行为人的这种行为给予奖赏，认定自首而给予从宽处置。因此，本文的观点认为:自首在形式构成上具备二要件:即自动归案和如实供述的两个要件;在实质构成上具备二要件:自愿接受司法制裁和节约司法成本，节约司法成本包含在归案端节约了司法机关的抓获成本，及在侦查端节约了司法机关查明案件事实的侦查成本。在具体的判断中，应该采用形式和实质相结合的办法，任何自首的形成在形式和实质上都必须具备，二者缺一不可。对于被动归案的，虽能如实供述，节约了侦查成本，但是没有节约归案成本，因而只能构成坦白。对于自动归案，如实供述后又翻供的，翻供导致审查重启，因此不能认定自首，但是能够在一审前又如实供述的，依然可以认定自首。当然这种情况有一个前提，就是在一开始供述的时候就是如实供述，否则，在开始的时候没有如实供述，等到司法机关动用侦查手段查明事实后再如实供述的，司法实践中并不认定自首，因为这样并没有节约侦查成本。当然如实供述之节约侦查成本应该不仅仅限于侦查阶段，而是包含审判的整个司法阶段。在案件的审理中能够配合到案件事实清楚，证据确实充分，才表明其愿意置于司法审判和制裁之中。因此，司法实践中，供述中避重就轻或是大包大揽的，对案件的事实查明起到反作用、降低司法效率，也不能认定自首。

对于余罪自首的情形，通常的观点认为不存在自动投案的要件，只有如实供述的要件。［4］笔者认为这种观点源于对自动投案的认识偏差。余罪自首的主体包括被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或是已经判决的已决犯。这里有必要对自动投案中的“案”进行分析。刑事诉讼法中，案件的成立必须具备两个条件，即有犯罪事实的发生和有人需要为此承担刑事责任，其中犯罪事实是案件成立的核心条件。犯罪事实应该以罪的形成作为框架，通常应该是一罪一案。当行为人犯有数个异种罪时，就应该是数个案件。当行为人犯有数个同种罪时，即连续犯的情形，原则上各犯罪应该独立成案，只是在司法实践中采用并案处理的做法。因此，在余罪自首中，笔者把被采取强制措施或被判决的案件称为本案，而余罪自首的案件称为另案，强制措施是针对本案而实施的，对于另案而言，案件还没有成立，行为人不在案中，行为人当然也没有归案。如实供述将自己置于审判之中是自动归案的表现。本案的如实供述的内容应该仅限于本案的犯罪事实，而不包括另案的事实。因此，判断行为人是否自首的标准依然是自动归案和如实供述这两个形式条件，结合实质条件，即自愿接受司法制裁;在归案端节约了司法机关的抓获成本，及在侦查端节约了司法机关查明案件事实的侦查成本。2010 年最高人民法院颁布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 (法发〔2010〕60 号)，其中关于“自动投案”的具体认定中根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案，即“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”。按照传统观点，既然被强制了就不可能自动投案了，可是司法解释恰好契合了本文的分析。

自动投案的底线时间应该是在被采取强制措施之前，而这种强制措施应该是属于本案的刑事强制措施，不包括非刑事强制措施，诸如行政强制措施、司法强制措施及纪律强制措施等。因此，针对本案的刑事强制措施不能认为在另案中已被强制，另案仍然具有自动归案的可能性。针对本案的非刑事强制措施并没有导致行为人在本案中已被强制，本案仍然具有自动归案的可能性。

三、被采取刑事强制措施后逃跑又归案的认定

行为人被司法机关采取强制措施期间逃跑，后在被通缉、抓捕过程中自动投案的，对行为人原来所犯之罪是否认定自首，一直存在争论。一种观点认为:采取刑事强制措施后又逃跑的，已有的强制措施已经失去效力，等同于没有采取强制措施，可以重新归案;另一种观点认为:采取强制措施逃跑后又归案的应该视为自动投案，否则从刑罚的目的来看，不利于行为人悔过自新，自动将自己交付司法审判。［5］还有观点认为，在刑事诉讼开始后，犯罪嫌疑人、被告人脱逃、潜逃的，应中止审查。中止只是导致程序暂时停止，等到中止事由消失后，程序重新启动，中止前的程序应该继续有效，即中止前的讯问和有关强制措施等诉讼活动仍然有效。此时投案，归案的时间必然是在强制措施之后，不符合自首投案的时间条件而不能认定自首。［6］其实这些观点都没有准确把握自首的形式与实质构成而产生差异。

在被采取刑事强制措施后逃跑又归案的，分两种情况:一种是在被拘留或逮捕之后，脱离强制措施而逃的;一种是在取保候审或是监视居住之后，脱离监管而逃的。对于两种归案的情况存在太多的争议。有观点认为既然是逃脱不能再成立自首，有观点认为在被通缉过程中归案都可以认定自动投案，那在强制措施中特别是在取保候审过程当然可以成立自动投案。［5］但对于判定的根据论述不清。从自首的本质出发，若一概不承认自首，会产生无以激励行为人归案的空白，不利于刑罚目的的实现。笔者将这种情形分作两种:一种是若行为人在归案前事实没有查清的，应该鼓励行为人自首，允许自动投案;一种是归案前案件事实已经查清的，又可以分以下几种情况:(1)逃跑前已经构成自首的，能够自动再归案，可以认为案件处于中止的状态，前述的自首在同一个案件仍然有效。从司法解释关于如实供述的规定:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这可以适用于同一个案件逃跑又归案的情形。(2)逃跑前有主动归案的情节但没有如实供述的，再度归案只节约了归案成本，且不符合坦白的条件。(3)逃跑前有如实供述情节但不是主动归案的，再度归案可以作为坦白考虑。当然如果是脱离强制措施逃跑的可以构成脱逃罪，自动归案可以构成脱逃罪自首的条件。对于脱离监管逃跑的，不能构成脱逃罪，对于归案的评价如上所述。

四、被采取行政强制后的认定

人身行政强制措施指公安、海关、国家安全医疗卫生等行政机关，在紧急状态下，对公民的人身自由依法加以限制的行政行为，主要有:强制、约束、收容、劳动教养、强制遣送、妇女教养和强制戒毒、强制隔离和强制治疗、扣留、强制带离现场等。被采取行政强制措施的人如实供述自己罪行的，是否构成自首存在争议。有观点认为，被采取行政强制措施人员丧失了人身自由，相当于正在服刑的人，因此其只有交待出与强制措施原因不同的犯罪行为，才可以以余罪自首论。也有观点认为，如果将这类人排除在自首之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将这类人主动交待本人罪行的情况一律作自首处理。［7］但是以何种自首论则语焉不详。困境在于:构成一般自首缺乏自动归案的要件，如果构成余罪自首，又存在连本罪都没有，何来之余罪的矛盾?如果不认定自首，又存在不利于鼓励行为人进行功利上的选择和司法效率的提升。存在如此悖论的根源在于对自首的构成要件的认识错误。依本文对自首构成结构的分析，形式构成方面，被采取行政强制措施的情况下，根本不存在刑事案件之本案的问题，案件没有成立，行为人的如实供述自然就包含了主动归案的成分，同时也在归案端和侦查端节约了司法成本，成立一般自首没有问题。

最高人民法院2010 年12 月颁发的《关于自首和立功若干具体问题的意见》中第一条关于“自动投案”的具体认定的规定:因特定违法行为被采取非刑事强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。最高法院的观点表明这种情况应认定为一般自首，与本文一致。

五、被采取纪律强制后的认定

由于纪检部门不是司法机关，对于是否可以成立自首，理论界和司法实务就产生了分歧。肯定观点认为，纪检部门不是司法机关，其发现的犯罪事实，不能视为司法机关发现，而且“双规”不属于刑事强制措施，被“双规”的人不能视为已被采取了强制措施。所以，“双规”期间如实交待犯罪事实的，应当视为自动投案，以自首论处。否定观点认为，纪检部门履行的是司法机关的部分职权，性质上类似于司法机关。行为人被“双规”，就等同于被采取强制措施，因而在此期间供述自己罪行的情形不能认定为自动投案。折中说认为，纪检部门根据掌握的犯罪线索或犯罪事实，对行为人采取“双规”措施后，掌握的事实不属实或不构成犯罪的，经办案人员教育后，行为人主动供述掌握事实以外的犯罪事实，应以自首论。行为人主动供述自己的犯罪事实是纪检部门没有掌握的犯罪事实，或者主动供述的是纪检部门掌握的犯罪事实以外的部分，符合自首的要求，否则便不是。［8］

依据以上自首结构的分析，“双规”的措施能否确认是案件成立的关键。目前，我国纪检监察机关行使了一定的司法权限，通常是“双规”或成立专案组，因此可以认为“双规”可能成立案件。如果案件已经成立，被“双规”当然丧失了一般自首自动归案的可能性，当然仍然可以构成余罪自首。如果案件没有成立，当然可以构成自动归案。

在最高人民法院最高人民检察院2009 年3月12 日颁发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中，就采用了一个比“司法机关”外延更宽泛的名词“办案机关”，结合“两高”有关负责人答记者问时所阐述的观点，这里的办案机关除了司法机关之外，就是指纪检监察机关。办案机关调查谈话、讯问前，或者被办案机关采取强制措施前投案的，是自动投案，否则在被立案处理后进行供述则只能认定为坦白。在没有自动投案的条件下，如实供述办案机关没有掌握的不同种罪行，可以成立余罪自首。在办案机关掌握的犯罪线索不成立的情况下，如实供述自己的罪行，应该以一般自首论。实践中大多数职务犯罪案件都采用“双规”的程序，采取措施的主体是纪检监察机关，在基本的事实清楚证据基本充分的情况下才将案件移送检察院。从以上规定可以看出，不管是监察部门还是纪检部门，最高司法机构的表述都是办案机关。因此，纪检监察机关对事实的调查应该视同为案件已经成立。如果案件成立的情况下，被采取“双规”就类似于采取了刑事强制措施，行为失去了本案主动投案的可能性，只能是另案自首。用自首的形式和实质构成的结构分析得出的结论和两高的司法解释是一致的。

六、被传唤后的认定

理论上对该种情形能否认定为自首存在三种不同的观点。肯定观点坚持行为人必须被采取刑事强制措施才丧失自动投案的条件，而传唤不属于刑事强制措施，其强度比刑事强制措施小得多，因而可以成立自动投案。否定观点则认为，传唤仅适用于犯罪嫌疑人，其类似于刑事强制措施，只要被传唤，行为人就丧失了自动投案的机会，不能成立自首。折中观点认为，应该区分两种情况考虑，若是行为人在被传唤的时候其犯罪事实已经被司法机关掌握，司法机关对罪名及事实有了相应的证据，行为如实供述不具备自动性，不能成立自首。若是司法机关只是做一般排查性的问话，没有掌握相应的犯罪事实的，行为人的如实供述具有主动性，可以成立自首。［9］这种观点太过于强调客观性，犯罪事实是否被掌握行为人往往无法知悉，而且也不宜用客观的事实是否被掌握来否定行为人自首的自愿性。有的观点还认为，传唤应该分为电话传唤和当面传唤，电话传话后行为人具有很大的自主性，可以不到案，因此到案应该认为自动投案;当面传唤则行为人不具有自由，不能认为自动投案。［6］

以上观点仍纠结于是否能够自动投案的问题上。传唤不是刑事强制措施，其强度甚至比行政强制措施还低，而且通常普通传唤具有到案的自觉性，经过传唤的人具有归案的自动性，传唤后自愿和自主选择的余地很大，可拒绝可逃离，因此传唤之下应该符合自动投案的条件。从形式和实质的角度分析，都应该符合自首的构成，可以构成自首。因为自首更重要的在于，对于行为人主观上的主动性判断，纵使司法机关完全掌握了犯罪事实，只要行为人主观上是主动的就不能否认其自动性。如果否认此种情形为自首，就会出现如下现象:传唤导致打草惊蛇，又不能自首，只好一跑了之。在逃跑的过程中再去相关机关投案形成自首，或是在被某一机关传唤后，到另一机关去投案自首。显然，此种情况与设立自首制度的初衷相悖。

七、结 语

自首的判断形式要件是具备自动归案和如实供述两个条件，实质要件是在两端节约归案成本和节约侦查成本。不论是一般自首还是余罪自首均需满足这两个条件，而是否被采取刑事强制措施是判断是否可以自动归案的标准。被采取刑事强制措施的本案丧失了归案的可能性，但是另案依然可以构成主动归案。被采取行政强制措施的情况下，并没有成立刑事案件，主动供述后才成立刑事案件，可以构成自动归案。双规情形下已经成立案件的就丧失了自动归案的可能性，但可以成立余罪自首。传唤的强制性远不如刑事强制措施，不具有强制的特点，可以成立自动归案构成自首。

［1］郭宏伟. 自首制度研究［D］. 北京： 中国政法大学，2009.

［2］梁经顺，肖洪，黄悦. 对“自动投案“的认定——结合自首的本质探究［J］. 西南政法大学学报，2008 （6） ： 84-89.

［3］李俊，赵亚杰. 自首及其价值［J］. 当代法学，2001 （12） ： 35-38.

［4］张明楷，黎宏，周光权. 刑法新问题探究［M］. 北京： 清华大学出版社，2003： 10.

［5］何晓丹. 取保候审期间逃跑又归案的能否认定为自首［J］. 中国检察官，2009： （6） ： 63-65.

［6］王相凤. 自首认定的疑难问题探讨［J］. 法制与社会，2011 （4） ： 76-77.

［7］周振想. 自首制度的理论与实践［M］. 北京： 人民法院出版社，1989 （4） ： 76-77； 116.

［8］刘凌梅，司明灯. “双规”期间如实交待自己的罪行能否认定投案自首［N］. 人民法院报，2002-08-05 （4） .

［9］王飞跃. 自首制度中“如实供述”的理解与认定［J］. 湘潭大学学报： 哲学社会科学版，2009 （5） ：47-50.