农村集体建设用地使用权流转的法律制度分析——以广东的实践为基础

■黄俊辉

一、农村集体建设用地使用权流转的立法现状

随着工业化、城市化进程的加速发展，农村集体建设用地使用权的流转成了不可避免的事实。为了更好地规范农村集体建设用地使用权流转，我国从20世纪90年代中期就在全国范围内进行了流转的试点工作，形成了芜湖模式、成都模式和广东模式(珠江三角洲模式)三种流转模式，其中，以珠江三角洲模式最具有代表性。珠江三角洲地区改革开放后不久就已经开始了农村集体建设用地的配置与流转。也正是由于该地区的农村集体建设用地流转的普遍性，才促使国土资源部和国务院法制办将顺德市作为实行农村集体建设用地使用权流转的试点地区，从而推动了全国农村集体建设用地使用权流转工作的全面展开。珠江三角洲地区在进行农村集体建设用地使用权流转的过程中因地制宜，基本上都制定了与本地区相适应的关于农村集体建设用地使用权流转的规章制度，如顺德市在2002年11月28日颁布施行了《顺德市集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法》，中山市在2003年11月5日颁布施行了《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》，并在2006年7月8日颁布施行了修改版的《中山市集体建设用地使用权流转管理办法》，佛山市在2004年6月22日颁布施行了《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》，广东省在2005年10月1日颁布施行了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，广州市在2011年9月13日颁布实施了《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》。珠江三角洲地区的农村集体建设用地，正是以这些地方性的法律制度为依据进行流转，以满足工业化、城市化对于土地资源的需求，促进社会经济的和谐发展。由于这些有效规范农村集体建设用地使用权流转的法律位阶比较低，法律约束力小，权威性不够。但是，我们不得不承认，这些地方性规章制度本身是对各地农村集体建设用地使用权流转实践的总结，来自于实践又调整着实践，并且其法律效果比我国《土地管理法》还要好得多，这说明这些地方性规章制度具有充分的合理性。而以我国《宪法》第10条第四款的规定来看，地方性规章制度是具有一定的合法性的。因而，我们应该在充分分析这些法律实践的合理性和合法性的基础上，制定出具有较高法律效力等级和法律位阶的规范性法律文件，使之成为能够更好地调整我国农村集体建设用地使用权流转关系的法律制度。

二、农村集体建设用地使用权流转的合法性

农村集体建设用地使用权的流转，符合宪法的规定，与基本法律没有原则性的冲突，又有完善的法律规章制度加以规制，因而，笔者认为农村集体建设用地使用权的流转有其合法性的一面。

(一)农村集体建设用地使用权流转具有合宪性

《中华人民共和国宪法》第10条第四款规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”从宪法的立法目的来看，保证土地使用权的可“转让”性是它的立法宗旨，其立法目的在于在保证土地所有权的基础上，土地使用权可以与土地所有权相分离，是土地使用权能够从所有权人流转到非所有权人，从而实现对土地的合理利用，提高土地的利用效率，更好地为社会创造物质财富。而“依照法律的规定转让”仅仅是保障土地使用权可以转让的附属条件，也就是说，不管在《宪法》以下的“法律规定”是如何规定的，都必须要保障土地使用权可以转让，否则，就不符合《宪法》关于这项规定的立法目的和宗旨，属于违宪的行为。如果一项法律规定不仅没有能够保障土地使用权的合法合理的转让，还禁止或者阻碍土地使用权的转让，那当然也是违宪的，也就是无效的。另外，该项规定可以解释为不论是何种性质何种所有权形态的土地使用权，只要符合法律的规定就可以“转让”，也就是我们现在所讲的“流转”。即意味着不管是国有土地建设用地使用权还是农村集体建设用地使用权，都是可以公平、公开、平等的进入市场进行流转，只是在考虑到这两种性质的建设用地使用权所担负的社会责任、所追求的法律价值不同的情况下，在具体的法律制度上加以一定的区别而已，而不能将两者做出截然不同的制度安排。农村集体建设用地使用权的流转实际上与国有建设用地使用权的流转具有同样的宪法基础，国有建设用地使用权可以依法流转，农村集体建设用地使用权当然也可以依法流转。1988年在《宪法》修改之后，我国《土地管理法》亦作了相应的修改。这次修改并未禁止集体土地使用权的转让，反而明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，只是授权国务院另行规定。可惜，1990年国务院出台的《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》只解决了国有土地使用权转让问题，而没有解决集体土地转让问题，之后也没有颁布相关新法规。在相当长的一段时间，集体土地的商业化利用或出让出租使用相当普遍，但缺乏规范。这导致了1998年《土地管理法》第二次修订时，全面禁止集体土体使用权流转。这次修订删除了原第2条第四款 (即国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让)，改为:“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”另外，还有两条非常重要的修改:第43条确立了进行建设只能使用国有土地原则，农村土地必须先征收为国有再用于建设目的;第63条确立了农村土地使用权不得转让的原则。因此，严格限制使用农村土地用于建设，严格控制农村土地使用权流转，是1998年《土地管理法》全面修订的结果，《中华人民共和国土地管理法》对农村建设用地使用权流转的限制，具有一定的合理性，但如果限制过于严格以致禁止其流转，那就是违宪的，就必须对《土地管理法》进行必要的修改。相反，从《宪法》的规定分析珠江三角洲地区农村集体建设用地使用权的流转，是符合《宪法》的规定的，具有《宪法》基础。

(二)农村集体建设用地使用权流转具有一般合法性

按照我国《宪法》的规定，国家的土地分为国家所有的土地和集体所有的土地，土地要么属于国家所有，要么属于集体所有。除了国家为了社会公共利益的目的可以对集体土地进行单向的国有化流转之外，不管是国有土地还是农村集体土地，其所有权都是不能转让的，国有土地无论在何种情况下，都不能转变为集体组织、任何组织和个人所有。因此，我国《民法通则》、《物权法》以及《土地管理法》中所规定的以及我们日常用语中所指称的“土地权属流转”实际上都仅仅指的是国有土地使用权的流转。如《民法通则》第18条第三款“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”的禁止性规定，禁止的是对土地所有权的“非法转让”而不是禁止土地使用权的“依法转让”，且土地所有权如果是“合法的”，也是可以转让的，并没有完全禁止。《物权法》第十二章“建设用地使用权”章专门规定对建设用地使用权作出明确的规定，其中第166条规定:“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”第167条规定:“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”这两条都规定了农村集体建设用地使用权是可以有条件转让的。《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。同时，该法第61条规定:“乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这些法条明确了农村集体建设用地使用权在符合一定的条件时是可以流转的。《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》关于农村集体建设用地的相关规定，为农村集体建设用地使用权的流转提供了法律依据。

三、农村集体建设用地使用权流转的合理性

珠江三角洲农村集体建设用地使用权流转的合理性，主要表现在相关的规章制度符合公平、平等、自由、秩序、效率的法律价值要求。

(一)体现了公平(平等)的法律价值

珠江三角洲所进行的农村集体建设用地使用权的流转实践，是对我国《宪法》“土地所有权可以依法转让”规定的具体贯彻和体现，它体现了宪法精神，而更重要的是体现了农村集体建设用地使用权流转法律制度对公平、平等价值的追求。在珠江三角洲开始对农村集体建设用地使用权流转之前，具体规范土地制度的法律规范——《土地管理法》对国有土地和集体土地制定了截然不同的法律制度，国有土地无论是在土地法律关系的权利客体上，还是在土地法律关系的权利义务内容上，都具有比集体土地优越的地位。集体土地只有通过国家的征收程序改变为国有土地之后才可以进入土地市场流通，集体土地只能单向向国有土地形态转变，而国有土地不能转变为集体土地，国家政府部门在土地流转的过程中既是独一无二的卖家，又是独一无二的买家，垄断了土地流转市场，这就必然导致农村集体建设用地无论是在权利内容的配置上还是在市场流通的过程中，始终处于劣势地位。农村集体建设用地与国有土地建设用地的关系是不公平、不平等的，农村集体建设用地处于受支配的地位。珠江三角洲地区突破《土地管理法》的禁止性或者限制性规定，将农村集体建设用地使用权享有与国有建设用地使用权同等的地位进入土地市场流转，体现了他们之间的平等地位。同时，在法律制度上，将“公平公正”、“同地同权，同地同价”作为规范农村集体建设用地使用权流转的基本原则，更加集中体现了对公平、平等法律价值的追求。

(二)体现了自由的法律价值

我国《土地管理法》严格地限制了农村建设用地使用权的流转，除了国家通过征收的手段对其进行单向的流转以外，拥有农村集体建设用地的农村集体组织根本不具有主动流转土地的权利与自由。在珠江三角洲的农村集体建设用地使用权的流转过程中，农村集体组织只要符合法律的规定，通过合法的程序，可以自愿自由地决定是否将自己集体组织的建设用地进行流转，自主地决定采用何种方式进行流转，更重要的是，可以自主自由地决定对流转集体土地所取得收益进行分配。虽然，在珠江三角洲关于农村集体建设用地的流转过程中，还规定了“国家因为公共利益的需要征收集体建设用地的，集体组织必须服从”，这似乎仍然体现了一定程度的不自由，但是，如果确实为了公共利益而实行征收的话，对于任何社会主体任何形式的财产都是应该服从的，这没有什么不同，与自由与否无关。

(三)体现了秩序的法律价值

我国《土地管理法》对农村集体建设用地使用权的流转规定了严格的限制条件，这种严格限制流转主体、流转内容以及流转程序的土地流转法律制度，已经满足不了工业化和城市化发展对土地资源的需求。大道不通走小路，穷则思变，过分紧张的土地供求矛盾促使人们设法避开《土地管理法》的限制，通过以租代征、分割合同等形式对农村集体建设用地使用权进行违法违规的“隐性流转”，这就导致了农村集体建设用地在《土地管理法》严格管制下的貌似有秩序的流转状态，实际上处于违法违规的无序流转之中。珠江三角洲地区关于农村集体建设用地使用权流转的法律实践，规定了完善的、民主的流转决策机制和相关的合理科学的流转程序，使得农村集体建设用地使用权的流转有序进行，体现了秩序的法律价值。在这个方面，我们也可以从不具有完善的、规范的法律制度调整农村集体建设用地使用权流转法律制度的地区目前仍然处于混乱的流转状况的事实，证明珠江三角洲地区所制定的法律制度对规范农村集体建设用地使用权流转秩序的重要作用。

(四)体现了效率的法律价值

我国《土地管理法》严格地限制了农村集体建设用地使用权在不同社会主体之间的自由流转，农村集体建设用地因为权利主体的固化而不能按照效率最优化的要求进行土地使用权的合理配置，降低了土地的利用效率和土地效益的产出。珠江三角洲地区关于农村集体建设用地使用权流转的相关法律制度，规定了农村集体建设用地使用权可以与集体土地所有权相分离，通过出让、转让、出租和抵押的形式在公平、平等的土地市场中流转，通过市场的调整机制，使得土地资源能够配置到效率最高的土地利用者手中，由其充分地利用土地，提高农村集体建设用地的效率，体现了法律制度对效率的法律价值的追求。

四、以“公平优先，兼顾效率”为原则，规范农村集体建设用地使用权流转

农村集体建设用地使用权是否可以进入到土地市场中自由流转，关系到我国工业化、城市化的进程，关系到农村经济社会的可持续发展，关系到农民的切身利益。农村集体建设用地使用权的流转是个大问题。改革开放以来，无论是专家学者、政府官员，还是普通民众，都想方设法要解决这个问题，以期让农村集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权平等地在土地市场自由流转。经济学家关于农村集体建设用地使用权流转的研究，不论是采用政治经济学还是制度经济学或者是法律经济学的理论，他们的最终目的是以最小的投入得到最大的收益，在这种效率最大化价值观指导下所制定的经济政策或者法律制度就会忽略对公平 (平等)价值的实现，这不符合法律制度的本质要求。追求效率最大化是经济学家的价值所在，但问题是关于农村集体建设用地使用权流转的问题不仅仅是一个经济学上的问题，而更重要的是法律制度的保障问题，所以，它本质上是一个法律问题。作为法律问题，应该由法学家从法律科学的角度进行论证才会更加科学合理。作为一项法律制度，应该以法律价值的实现为目的。法律价值包括了公平(平等)、自由、秩序和效率等，法律价值是具有不同位阶的一组价值，公平（平等）价值是最高的法律价值，所有的法律制度都必须把实现社会公平 (平等)作为它最终的价值目标。相比较而言，自由、秩序和效率都是依次顺位的低位阶的法律价值，效率价值可以说是在基本法律价值中处于最后的位置。一项法律制度，如果仅是实现了效率价值，而缺乏对公平(平等)价值的实现，或者只是实现其中的某项法律价值而不实现法律价值的整体的话，这不是一项合理的、科学的、好的法律制度，当然也就不能起到有效调整社会关系的作用。因此，在构建农村集体建设用地使用权流转法律制度时，首先要考虑的是对社会公平(平等)正义的实现与保障，同时为了突破现行法律制度的限制，促进农村社会经济的发展，也必须将效率价值作为重要的价值目标加以实现。但我们应该遵循“公平优先，兼顾效率”的原则。在实现了公平与效率价值之后，自由价值、秩序价值也必须得到有效的实现和保障，才能保证所有的法律价值都能有所体现，使农村集体建设用地使用权流转法律制度成为一项良好的法律制度。

我国《宪法》第10条“土地使用权可以依法转让”的规定是农村集体建设用地使用权流转的宪法性基础，但是处在下位法的《民法通则》、《物权法》并没有将《宪法》的原则性规定在基本法律部门中加以具体明确的规定，导致在基本法律的层次上缺乏对农村建设用地使用权流转关系的有效规制。《土地管理法》是比《民法通则》、《物权法》效力等级低得多的法律形式，却超越了以上两个法律的位阶，直接做出了具体明确的却没有能够完全符合《宪法》精神的规定，这本身就不符合法律的效力等级划分。也正是由于真正属于法律层次的规范的缺失，《土地管理法》的一法独大，导致人们将其作为规范农村集体建设用地使用权流转的最高层次的法律。《土地管理法》的立法宗旨和立法目的在于保障公有制的土地所有制，通过对国有土地和集体所有土地的二元划分、土地用途管制以及国家征收等行政手段，垄断土地市场，严格限制农村集体建设用地使用权在土地市场的自由流转。

自改革开放以来，农村集体建设用地使用权的流转问题，始终是处于法律规范落后于实践的事实状态。我国《土地管理法》虽然严格限制农村集体建设用地使用权的自由流转，但土地市场供不应求的现实要求农村集体建设用地必须参与到土地市场中，为工业化、城市化提供足够的土地资源。自从2001年顺德市被国务院法制办公室和国土资源部作为农村集体建设用地使用权流转的试点之后，珠江三角洲地区包括佛山市、中山市、东莞市、深圳市和广州市乃至广东省进行了农村集体建设用地使用权流转的法律实践，并且都制定了地方性的规章制度，对本地区的农村集体建设用地流转进行了必要的、有效的调整，满足了工业化、城市化对土地的需求，促进了农村社会经济的发展。珠江三角洲各个地区的地方性规章制度，基本上都突破了《土地管理法》的限制，主要表现为明确农村建设用地使用权的权利主体，建构城乡统一的土地市场，允许农村集体建设用地使用权与国有建设用地使用权一样具有平等的法律地位，在土地市场中与国有建设用地公平竞争、自由流转，提高了农村集体建设用地的产出效率，同时通过对转让农村建设用地使用权收益的公平分配，保障了农民的生存权和发展权。珠江三角洲地区的实践证明，为了更好地调整农村集体建设用地使用权的流转关系，不能简单地将效率的提高作为主要目的，而是应该将公平(平等)作为首要的价值目标，在公平(平等)得到实现的基础上，保证效率的提高，同时还必须尊重农民的流转意愿，保证土地自由流转的有序进行。只有这样，才能对农村集体建设用地的流转关系进行有效调整，实现农村集体建设用地流转法律制度的法律价值和法律目的。

五、结语

我国《土地管理法》关于农村集体建设用地流转方面的法律制度存在着明显的缺陷与不足，不符合法律的基本价值的要求，同时也不符合我国《宪法》关于土地使用权可以依法转让的法律要求。珠江三角洲地区关于农村集体建设用地使用权流转的社会实践和法律实践取得了许多的突破和创新，体现了法律制度的基本价值。我们应该修改现行《土地管理法》，提高它的法律效力等级，以基本法律的形式将其改名为《土地法》，在坚持农村集体土地所有制的基础上，以社会本位代替国家本位，以一体保护代替二元区分，贯彻自愿、公平、平等、自由、秩序、效率原则，依照“同地同权、同地同价”的规则，建立统一的土地流转市场制度，保障农村集体建设用地使用权在土地市场中的公平竞争和自由流转，提高土地的利用效率，维护良好的土地流转秩序，保障农民的合法权益，保障农村经济社会的可持续发展。

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