治不胜治的雾霾：问题驱动型到预防回应型环境法的反思

田红星

（安阳工学院文法学院， 河南安阳455000）

从2012 年末到2013 年初，我国经历了两场长时间、大范围的雾霾天气。 接受《经济参考报》记者采访的人大代表、 政协委员和环保部专家表示，我国近30 年大气治污陷入“防不胜防、治不胜治”的怪圈[1]。 由此，大气污染、环境保护已经成为全国人大代表及社会公众的热议话题。大气污染为什么治不胜治？ 是环境立法还是执法存在问题，抑或是环境法的总体制度设计存在问题？ 立法实践中，部分地方已开始有针对性的地方环境立法活动，如北京市正在制定的《北京市大气污染防治条例（草案送审稿）》。 在国家立法层面，治不胜治的雾霾甚至可能大力推进国家《大气污染防治法》的立法修改进程。然而，这种由天气灾害推动的立法活动，是典型的问题驱动型环境法的调整思路，这是否能够从根本上解决大气污染问题呢？环境法是否需要工具性与实质性反思，实现问题驱动型环境法到预防回应型环境法的转向？

一、现实选择：由问题驱动型环境法到预防回应型环境法

（一）问题驱动型环境法的历史缘起与利益博弈

在人类文明的发展进程中， 相对于经济发展，相对于农业、工业、商业，环境保护进入人类的视野则要晚的多。 尽管在古朴的民俗习惯、宗教等的规则中存在环保思想的原始萌芽，但追根溯源，这些规则的产生更多的是出于对大自然的敬畏，或普及万物的爱。 人是自然的一部分，按照达尔文的自然选择理论，人与周围环境竞争，更好的发展自己，乃是人类生物本性的必然选择，本无可厚非。 但如果竞争变成掠夺，人类对自然的敬畏演化成工业英雄主义，自然对人类的报复也就成为自然界维持和谐共存的整体平衡的必然选择，环境污染与生态破坏对人类自身的反噬已经危及人类的生存。 为此，人类面临两个选择：一是非理性发展，任凭自然报复；二是理性发展， 人类合理的约束自身行为。 人类与其他动物不同， 社会秩序便是理性发展的结果，毫无疑问， 人类的选择只能是后者。 于是， 环境保护作为一种需求， 已经成为法律必须予以调整的利益关系。

科学始于问题，环境法产生的直接动因便在于环境问题的存在，解决环境问题，也是人类历史发展赋予环境法的必然使命。问题驱动型环境法应运而生，这是环境法发展历史进程中的一个原初形态与阶段，是对环境问题所引发的直接环境利益的调整。 人类对环境治理的认识，也存在一个发展的过程，而且是一个艰难博弈的过程。 问题驱动型环境法调整，既是历史的选择，具有进步性，也是利益博弈的结果。人类理性在此更多体现为经济利益与环境利益的衡平，环境法始于环境问题，也止于环境问题，是崇尚理性的法律的最初选择。 这种原初的环境法调整理念， 在现代国内环境问题解决实践中，仍有充分的体现。由于官僚政治的层级结构，以及经济与环境的双重考核体系，环境行政部门日常行政监管与治理的重点依然是末端应对，诸如达标排放、污水处理厂建设与运营、河流断面是否超标等，以完成上级制定的各种考核与检查。

（二）问题驱动型环境法的现实挑战

问题驱动型环境法重视末端管制的命令控制型管理手段。毫无疑问，政府之末端干预，在肆无忌惮的工业发展阶段，确实犹如棒喝，起到了应有的震慑作用，取得了一定的治理效果。然而，环境行政部门与企业之间的关系绝不像公安部门与犯罪嫌疑人之间的关系，环境行政部门的环境管理与企业的项目开发和污染排放均具有正当性， 企业零排放，就意味着经济发展的停止，人们生活水平的下降，人类文明的退化。因此，环境行政部门与企业之间需要把握的是利益衡平问题：企业可以排污但必须遵守一定的标准，这个标准就是经济利益发展与地方环境容量调适的度。 为此，不顾企业生产经营状况，片面强调污染排放与治理，可能割裂发展与环境的关系，激化双方矛盾，形成零和博弈。这种可能的恶化局面，已然造成问题驱动型环境法在环境管理实践中的捉襟见肘，从而凸显诸多不足之处：

（1）成本高昂。60 年代至70 年代，发达国家的环境投资一般要占到国民总产值的1%至2%。 日本1970 年环境投资占国民生产总值的1%，到1975 年上升到2%。 欧洲共同体作了一个估算，如通过治理解决环境问题，总投资需占国民生产总值的3%，若以正常国民经济增长率为5%的话，大部分要花到环境投资上去了，这不能不是一个沉重的负担[2]。

（2）治理效果不佳。 问题驱动型环境法强调污染后的治理，对污染后的危害结果，显然估计不足。有些污染是不可回复的， 即便花费再大的治理成本，也难以达到预期目标。更何况，有些污染即便能够治理，但由于投入的资本巨大，企业往往通过法律规避、寻租等各种手段，降低治理投入，使治理效果下降。

（3）资源浪费，经济效益下降。问题驱动型环境法将目光局限于末端， 忽略了企业生产的整体性，是一种就治理谈治理的短期战略。末端应对使企业疲于应付污染治理， 轻视或减少了过程管理的投入，使企业生产效率降低，原材料消耗增加，造成资源浪费，经济效益下降。

总之，问题驱动型环境法在传统“先污染后治理”的道路上，创设并运行环境法的利益保护规则，既不经济也无战略。 在风险社会里，我们可能面临无法想象的大规模的挑战，也出现了为矫正昔日资源消耗的令人震惊的后果而不得不耗费更多资源的状况。 在这种社会背景下，仅限于在“反应性”或“善后型”的应对中运行环境法律保障规则，显然不能充分实现环境保护及受损环境恢复，彰显环境法的利益保护功能。

（三）现实应对：从问题驱动型环境法到预防回应型环境法的转向

企业污染排放的正当性，导致环境管理困难重重，利益博弈、利益衡平贯穿环境执法的全过程。利益的多元化对环境执法的水平提出了更高要求，问题驱动型环境法所依赖的命令控制型管制手段已远远不能适应，而预防回应型环境法，能够回应社会多重需要，统合多元利益，承认环境利益与经济利益冲突的正当性，从而，能够更好的应对困境重重的环境管理局面。实践中，从北到南，全国大面积的雾霾已经成为引爆环境管理困局的导火索，促使问题驱动型环境法转向预防回应型环境法。

二、多元化变革： 由问题驱动型到预防回应型环境法的工具合理性反思

针对出现的环境问题，国家实施命令控制型环境管制，采取强制措施治理企业排污行为等，是问题驱动型环境法调整的原初应对。 然而，环境保护与经济、社会的密切关系，以及环境利益、经济利益与社会利益的共同正当性，使环境目标与实现目标的机制选择成为政治博弈的结果[3]。在中国，这种博弈随处可见，国家环保部的三次环保风暴，应该算是一个很好的例证。 国家实施环境管理的最终目的，是实现环境与经济、社会的共赢，而非零和博弈。 这样博弈的结果，使环境行政部门在实施具体环境管理时，必须要考虑地方环境忍受限度、公众环保意识、管理成本、企业治理成本、行政效率、地方经济发展等诸多因素。 如此众多的因素考量，带来一个迫切的反思，单一的命令控制型管理手段能否完成这样沉重的使命。 变革势在必行，问题驱动型环境法应当转向预防回应型环境法，否则，强硬的管理措施可能带来诸多的负面问题，使环境问题成为难以解决的顽疾。 如单一的命令服从模式，企业容易产生抵触情绪，滋生偷排、暗排等法律规避行为，增加行政管理成本。 另外，信息不对称，企业掌握的高端技术秘密，容易导致环境管理的事倍功半，甚至乱管理等。为此，问题驱动型环境法在向预防回应型环境法变革过程中，首先应进行工具合理性反思，实现灵活多变的多元化策略变革。 变革的方向大致体现在以下三个方面：

（一）行政手段的多元化

单一的命令控制型行政强制手段，已很难适应环境管理的多重需要。行政主体越来越倾向采取多元化的行政手段，以达致最终的环境管理目标。 环境管理手段已从单纯的行政强制手段发展为强制性与非强制性行政手段共存的多元化形式。不强调权力强制的环境行政指导、环境行政合同渐次进入环境行政主体的视野。

环境行政指导是立于环境行政管理视角，应对强制管理的弊端而进行的环境管制手段的变革。环境行政指导之所以在实践中经常被采用，也是因为其软化环境行政主体与相对人的对立性、 灵活性、立法试验作用[4]。不难看出，这些理由也主要是从方便行政主体实施环境管理的角度考虑。 然而，需要注意的是，环境行政指导的弱权力性与非强制性使环境行政主体绝非仅靠自己的一厢情愿便可达到预定的实施效果，环境行政主体必须增加环境行政指导对相对人的吸引力，即站在相对人的立场制定实施环境行政指导， 以谋取相对人的同意与协助。环境行政指导的功能便在于通过倡导合作，实现环境保护目的，这促使了作为环境公益代表的行政主体与作为行政相对人的经济主体之间进行合作博弈而非零和博弈。环境行政指导的双方分别是环境行政主体与环境行政相对人， 就环境行政主体来说，环境行政指导的作出是为了更灵活主动的解决环境污染或生态保护问题， 引导相对人的环境行为；而对环境行政相对人来说，环境行政指导仅是其实现自我环境规制的一种外部激励方式，这种激励性指导为相对人提供了更具诱惑力的潜在选择。

环境行政合同是环境行政主体与相对人合作博弈的结果，是企业等社会主体实施环境有益行为的自愿承诺。环境行政主体之所以用环境行政合同代替强制行政行为方式， 乃是基于两方面考虑：一是行政主体能够针对本地区的环境污染状况更灵活主动的积极行政，并降低行政成本、提高行政效率；二是激发相对人积极主动的参与环境治理， 消除敌对心理， 寻求与政府合作， 以更好的实现环境保护目的。 学者也多从这两个方面来研究环境行政合同的功能， 如林明锵将行政契约的功能概括为保护功能、 补充及取代单方高权行为、 解决问题功能、 提升人民地位功能等。 归根结底， 环境行政合同乃是国家与社会在环境领域互动合作，共同寻求切实可行的环境治理对策的结果。 一方面， 其将环境行政主体的管理权限与承诺如技术援助、 利益优惠等转变为具体确定的约定条款；另一方面， 将企业抽象的环境社会责任特别是环境道德责任转变为具体细化的具有一定执行力的契约责任。 后者实质上是企业通过与环境行政主体协商而自愿负担的环境限制， 是环境行政主体通过环境行政合同这种作为方式激励企业实施自我环境规制的结果。

（二）基于市场的环境政策

对于环境的负外部性，存在不同解释与不同的应对路径：利维坦、私有化或自主治理。综合各种观点，各有一定道理，均能从不同角度有助于环境问题的解决，促使问题驱动型环境法的辩证发展。 利维坦主要指向政府的环境管理职能的加强，但这种加强并非单指命令控制型强制手段的加强，而是包括非强制行政手段在内的多元化行政手段的加强，对此，上文已经论及。 自主治理主要指向多中心治道，下文将对此进行简要论述。 私有化则突出强调市场的调节作用，将负外部性归结于经济的未完全市场化或自由化。 不论这种观点整体上是否正确，其有合理之处，毕竟，作为污染主体的企业，运行的基本环境是市场，主导企业命运的基本规则是市场规律。为此，吸取私有化思路的合理之处，以其人之道还治其人之身，利用市场解决市场的环境负外部性问题，不啻为一上佳之策。

基于市场的环境政策超越传统的命令控制方法的两个最为显著的特征是它具有低成本高效率的特点和技术革新及扩散的持续激励。对比命令控制型管制，市场导向的政策工具能提供强烈的刺激让企业去采用更为经济和成熟的污染控制技术，企业能从发现和采用低成本的污染控制方法中得益[5]。我国现在对基于市场的环境政策日趋重视，排污收费制度已实施多年，现正酝酿费改税。 排污权交易制度正在试点推广过程中，部分省市规定了详细交易规则。

（三）多中心环境治理

多中心环境治理， 是从环境治理主体角度，对问题驱动型环境法进行的反思与拓展。对于环境保护，不再强调国家之唯一地位，而毋宁是分散的、多中心的任务实现结构。除了政府，社会之民间团体、环保企业、公民等均为环境治理主体。 在环境保护领域，在政府改制的大背景下，环境行政主管部门要想通过治理与善治而实现环境保护目标，就必须重视社会在环境治理中的作用，加强与社会在环保领域的合作。 对于环境问题的解决，强制性的手段应该作为后备的辅助性的手段，关键还是要依靠各方面的力量，来主动制止和防止环境危害行为。 政府主动出击，不仅仅在行政资源上下功夫，更多的在公民、社会和中介组织身上下工夫，让其为环境保护做出贡献，就可以很好地解决当前所面临的环境保护难题[6]。由于环境的公益性，社会主体实施环境有益行为离不开政府的引导激励，但激励不等于替代，而是政府与社会的资源整合。 社会具有自己独立的运作逻辑， 环境道德、 习惯、 民间环境法为社会主体实施环境有益行为的内在规则。 因此，国家与社会在环境保护领域的联合应以国家对社会的尊重为前提， 国家的环境行政部门应按照比例原则， 以对社会最小侵害手段引导社会的环境保护行为。

在美国， 在国家与社会合作理念的指导下，为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限,人们已经发展出解决创新性管制问题的各种形式的弹性机构——利益相关人网络。管制机构不是试图单方面地对受管制者发号施令,而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人员来参加管制政策的制定和实施。例如，在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商,从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识;有关政府和非政府组织在提供家政服务和管理医疗看护等方面进行合作安排;联邦自然资源管理局、私人土地所有者、开发商、州和地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定,对制定有关地区性栖息地保护计划进行的协商等[7]。

三、由问题驱动型到预防回应型环境法的实质合理性反思

问题驱动型环境法向预防回应型环境法转变，仅实行多元化变革的工具性反思是不够的，其还应从根本上改变末端应对的思路， 进行实质性的反思。由于环境问题的累积性、滞后性，环境损害的不可逆转性，在环境问题出现以后，再进行环境治理，往往为时已晚，不仅成本高昂，事倍功半，而且可能造成不可回复性的永久性损害。 如果不转变思路，改变对环境问题的被动应付局面， 进行根本性变革，环境法将疲于应付，治不胜治，最终将疾病缠身，无法完成环境保护目标。到目前为止，我国环境保护仍然滞后于经济发展，环保工作正处于负重爬坡状态，为此，必须彻底颠覆问题驱动型环境法调整思路，确立预防原则，防治结合，从源头防止环境问题的产生。

至今，理论上有关综合整治、源头控制和全过程治理的学术探讨已渐成熟，但实践上，有关全过程治理的格局尚在酝酿形成过程之中。这实质上是一个全方位的逆向思维过程，从疾病的辩证施治到全民保健，从环境问题的末端应对到源头控制的全过程治理。 保健是一种理念，关键在公民个人的自身修练，但环境问题的全过程治理则不同，需要国家的贯彻实施，使其从理念走向实践，并日趋完善，形成一个环境管理的协调统一的有机整体。 实践中，《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》 等法律法规的颁布实施，拉开了国家实施全过程环境管理的序幕。 在我国，对企业污染排放实施的是总量与浓度控制制度， 浓度控制是典型的末端治理制度，超标排放可能被罚款、限期治理、停产整顿甚至关闭。 但总量控制，随着国务院节能减排一票否决制度的实施，已具有全过程治理的性质与特点。 其与排污许可证制度，环境影响评价制度相结合，从项目审批、企业生产的源头，控制企业的污染排放。环境管理实践中，新建、改扩建项目的审批，现有企业排污许可证的发放， 必须事先获得排放总量的分配。 目前，总量控制与清洁生产强审已成为我国重要的源头控制制度，并在实践中得以广泛适用。 对于管理效果， 尤其对于全国的污染减排目标来说，按照环保部的公布数据，已达到预定效果。 尽管这只是全过程治理格局中的一个具体制度设计，但不可争议的是，这种战略选择只有完善改进，不会动摇。 甚至，由于环境风险的存在，诸如核泄漏风险、臭氧层消耗风险、气候变暖等，问题驱动型环境法需要更为激进、更深层次的变革，实现从问题驱动，到源头预防再到风险防范的跨越。环境风险的不确定性特征， 与风险后果的灾难性代价相互博弈，共同考验人类的理性决策。这实质上是人类面对环境问题时，不得不经历的理念升华的过程。所幸的是，从国际立法到国内立法，风险防范原则已被确认为一项法律原则。 如在温室气体排放问题上，国际间达成了《气候变化框架公约》， 并日趋引起国际重视。至于国内法，目前，在澳大利亚、英国、比利时等国家，当有关人体健康、环境的危害存在不确定性时，法院都明确或者暗地援引风险防范原则，作为阻止引起环境风险的行动得以继续进行的根据[8]。

[1] 大气治污30 年陷“防不胜防、治不胜治”怪圈[N/OL]. 新华网,2013 -03 -05. http: //news.xinhuanet.com/2013lh/2013 -03/05/c_114891954.htm.

[2] 金瑞林.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2002：85.

[3] 保罗.R.伯特尼，罗伯特.N.史蒂文斯主编.穆贤清，方志伟译. 环境保护的公共政策[M].上海三联书店，上海人民出版社，2004：41.

[4] 原田尚彦著. 于敏译. 环境法[M].北京：法律出版社,1999:124－125.

[5] 保罗.R.伯特尼，罗伯特.N.史蒂文斯主编.穆贤清，方志伟译.环境保护的公共政策[M]. 上海： 上海三联书店， 上海人民出版社，2004：43-44.

[6] 毛寿龙. 环保扩权不利于整个政府运作[J]. 商务周刊， 2005（20）:51.