死刑限制之立法对策

■王水明

在死刑立法是扩张还是限制的问题上，我国刑法理论界和实务界有两种截然不同的观点:一种观点认为应完善我国刑事立法，严格控制现行的死刑罪名的数量;[1]另一种观点正好与此相反，主张大量适用死刑，刑法中的死刑罪名应当保持当前的水平，在可能的情况下，还可以适当增加，这种观点强调从严惩办的原则。[2]前一种观点代表着中国刑法理论界的主流观点，现已为绝大多数刑法学者所接受，虽然后一种观点在我国刑法理论界已经被摒弃，但在司法实务界，乃至广大民众中间还具有相当的市场。

从防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于社会主义市场经济发展的宽松环境等诸方面看，尽量减少死刑立法，严格控制死刑，理应成为我国现行刑法完善死刑制度的一个主导方向。尤其是在新的刑事诉讼理念的指导下，在保障人权和惩罚犯罪之间实现平衡，更需要对人的生命权的尊重。针对司法实践中一些冤假错案所带来的深刻教训和严重社会后果，在刑事司法实践还有待提高的法治背景中，严格控制死刑，在立法中设置限制死刑的机制甚或减少死刑的种类，也是一种社会需要。虽然某些司法机关领导人所说的“宁可错放，不可错杀”是对法律理解的偏差，不过也可以看出对矫正现实中以命抵命观念的努力。但是，我国死刑制度的立法缺陷是显而易见的，死刑适用标准不够明晰，死刑罪名设置过多过滥，死刑适用的主体范围过于宽泛，绝对死刑罪名的存在，死刑犯的权利保护较欠缺等。因此，在死刑的立法改革中，应以我国的“少杀、慎杀”的死刑政策为指导，以联合国相关国际人权公约为标准，从实体和程序两方面限制死刑。

一、完善我国的刑罚结构

刑罚结构是组成刑罚系统的刑罚要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本形式。[3]因此，刑罚结构是否合理，对限制乃至最终废止作为刑罚方法之一的死刑至关重要。死刑是刑罚结构中的重刑，在保留死刑的情况下，通过刑罚结构的调整，可以降低对死刑的依赖，

(一)我国的刑罚结构

我国刑罚分为主刑和附加刑。主刑按照刑罚的轻重顺序有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。死刑是剥夺他人生命的刑罚，自然是最重的刑罚。但我国刑罚结构不太合理，存在着死刑过重、生刑过轻的结构性缺陷。生刑是指死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑等非剥夺生命的刑罚。死刑与死缓乃至无期徒刑之间不同刑罚种类适用的严重性上存在巨大的差距，但在我国的刑罚体系中对此并没有得到真实的反映，特别是死缓和无期徒刑与死刑之间适用的差异在刑罚中并没有得到体现，这无形中会对准确量刑造成一定的困难。

此外，我国刑法中规定的绝对死刑不仅违背了罪责刑相适应原则，而且还会造成可能被判死刑的人铤而走险，实施更严重犯罪。无期徒刑和有期徒刑在我国的刑罚体系中也不能真实反映不同犯罪行为的危害性。尽管二者在刑罚的严厉性方面差距巨大，但二者实际的区别不大。如我国刑法规定有期徒刑最长不超过20年。死缓2年考验期内如果没有故意犯罪，即可减为无期徒刑，有立功表现的可减为20年以下有期徒刑。无期徒刑最少应实际执行10年刑期，有期徒刑实际执行刑期最少是原判刑期的一半以上。据此推断，若一个死缓犯，如果狱中表现良好，且有立功表现，最快12年后就能出狱。这么短的刑期显然对犯有严重罪行的犯罪分子不具有威慑力，同时在罪犯的改造和教育方面也很难说能起到多大的作用。因此，我国刑罚结构的合理与完善，是我国死刑限制立法必须明确的一个重要问题。

(二)完善我国的刑罚结构

如何完善我国的刑罚结构，笔者认为应做好以下三点:

第一，在立法上明确死刑适用的法定条件，完善刑罚结构。我国刑罚制度中“死刑过多，生刑过轻”的现象，致使我国刑罚结构明显失衡。故此，我国刑罚应作相应的调整，适当延长生刑的执行期限，将有期徒刑的最高刑期延长至30年，与无期徒刑相衔接。这样既加大了对犯罪分子的惩罚力度，又强化了对可能的罪犯的威慑作用。我国刑法规定的有期徒刑最长期限为15年，数罪并罚不得超过20年，这么短的刑期对那些严重的犯罪或者实施多项犯罪，但情节还达不到无期徒刑标准的犯罪人无疑是有利的，这有违罪责刑相适应原则，也有悖我国刑罚整体结构的完整性。

第二，废止绝对死刑。绝对死刑被越来越多的国家所摒弃，现在仅有少数几个国家适用，且适用受到严格限制。联合国人权委员会反复强调，不考虑被告人的个人情况或者犯罪的特定情节适用死刑，属于自动和绝对适用死刑，构成对生命权的任意剥夺，违反了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《权利国际公约》)第6条第一款的规定。但在我国现行刑法中，还有绝对死刑的规定，例如，我国《刑法》第121条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”我国《刑法》第239条关于绑架罪的规定也是如此:“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”对于刑事案件，我国法官可以根据案件的客观情况和刑法的有关规定，依法进行裁量，这在一定程度上是符合罪刑法定原则的。但是绝对死刑的出现客观上剥夺了法官的自由裁量权，这种刚性规定，无疑违反了刑法的罪责刑相适应基本原则，同时也给我国的引渡工作造成极为被动的局面。因此，在刑罚结构中取消绝对死刑势在必行。

第三，将死刑作为最后、不得已的刑罚方法。我国的死刑制度应该将以正义性报应为基础的理论作为合理性根据，以故意杀人罪为规定死刑的基本标准，这样不仅契合了今天中国社会对生命和人权的保护，也不违背保留死刑的一般国际准则。因此，根据刑法的谦抑性原则，将死刑作为最后的非常规的方法，对限制我国死刑的适用，大量减少适用死刑的罪名数量具有重要的意义。

二、大幅削减适用死刑的罪名

二战后，特别是自20世纪70年代开始，限制、废止死刑、保障人权的观念逐步获得国际社会的广泛关注和认可。联合国将死刑适用限制在最严重的罪行范围之内，既体现了联合国由严格控制并最终走向废止死刑的主旨，又考虑到国际社会各成员国的实际差异，因而具有较好的导向性和普适性。[4]一些国际法律文件不仅为限制或废止死刑确立了国际法律依据，使成员国在限制或废止死刑问题上承担了相应的法律义务，也为限制或废止死刑改革运动提供了国际法律保障机制。[5]我国签署国际公约的目的是为了批准、加入公约，承担并履行相应的国际义务，因此，根据国际公约的精神和理念，减少直至最终废止死刑是我国应履行的国际义务。

非暴力犯罪并未涉及他人的生命，因此，对非暴力犯罪适用死刑确实有违罪刑相适应原则，是对他人生命价值的贬低，因为至高无上的生命权应超越任何其他非生命的利益;其也有悖于《权利国际公约》倡导的对生命权的珍惜。此外，在我国经济转型时期，各种社会现象丛生，经济手段和经济方式复杂多样，对经济犯罪的认定方面，特别是在罪与非罪的问题上，往往受国家政策、部门法规的极大影响，即使是刑法学者也存争议，为避免发生误判造成不可挽救的结果，对其不适用死刑，至少在方法论上是可取的。[6]因此，为了与国际接轨，我们有必要大幅削减适用死刑的罪名，限制死刑的适用，以符合国际公约规定的适用死刑只能是作为对“最严重的罪行”的惩罚。由于我国刑法规定的死刑罪名多达68种，其中44种为非暴力犯罪，占全部死刑罪名中的绝大部分，因此，首先对贪腐、经济和财产类非暴力犯罪废止死刑是我国改革现行死刑制度，大幅减少死刑的切实可行之路。我国最高决策层和最高立法机关开始意识到这一问题，并通过《刑法修正案(八)》，果断取消了13种非暴力犯罪的死刑。这在减少死刑罪名，限制死刑适用方面迈出了可喜的一步。这不仅响应了公约对人的生命权的尊重，更显示出我国在死刑立法中对死刑罪名的设计与《权利国际公约》规定的“最严重的罪行”越来越接近。这对我国加大保障人权的事业有着积极的推动作用。

从许多国家严格限制死刑和逐步废止死刑的进程看，先行废止非暴力犯罪的死刑是一条成功之路，也符合社会发展的基本规律。我国废止死刑之路，也应以逐步废止非暴力犯罪的死刑为突破口。基于此，笔者提出以下构想。

第一，全面废止经济、财产类非暴力犯罪的死刑。我国1979年刑法典对这三类犯罪中不涉及暴力的犯罪没有规定死刑，因此，全面废止该类经济、财产型中非暴力犯罪的死刑容易为社会所接受，不会引起较大的社会动荡和负面影响。此外，财产权利和生命权利毕竟属于两个完全不同等级的权利，其轻重程度一目了然。对于未涉及他人生命的财产型犯罪适用死刑确有轻罪重罚之嫌，违反刑罚等价原则，而以生命折抵财产损失并不是恢复被破坏的社会关系的最佳方式。采用以监禁为惩罚方式，附加财产刑可能对损害救济更为有利。

第二，全面废止贪污、受贿罪死刑。国内争论最激烈的就是贪污、受贿罪死刑存废问题。主张废止该类犯罪死刑的主要是一些刑法学者，而反对废止贪污、受贿罪死刑的除了一些学者外，主要还有一些政府官员以及广大人民群众。有论者认为，贪污受贿罪的社会危害性从价值来看，并非绝对都不能与故意侵害他人生命的犯罪的社会危害性相当。他们认为，贪污罪，尤其是受贿罪，往往伴随重大渎职行为，其结果不仅是带来一条或者几条生命的损失，有可能危害到成百条生命。[7]还有论者认为不对贪污受贿规定死刑，会使得国内的贪污腐败案件大大增加，不利于预防和打击这类渎职犯罪。从特别预防的角度分析，这两类犯罪设置死刑的必要性是值得检讨的。其实，贪污、受贿行为之所以会泛滥，社会原因是个重要因素。另外，监督机制的缺乏、管理上的漏洞都是导致贪污、贿赂猖獗的原因。因此，要从根本上防治这类犯罪，必须依靠社会体制的改革与完善，而不能寄希望于大量适用死刑。

第三，在相当长时间内保留危害公共安全罪中的非暴力犯罪死刑。危害公共安全罪侵犯的是社会公共安全，包括人身安全和财产安全，其对国家及人民所造成的损害不亚于侵犯他人人身权利的暴力犯罪，甚至危害更大。因此，鉴于其对人身安全具有潜在的危险，从刑罚一般预防角度出发，是否废止其中的死刑条款还须慎重考虑，在目前情形下不能贸然废止。

第四，保留危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪中的非暴力犯罪的死刑。尽管国际社会对此类犯罪适用死刑的国家并不多，但鉴于中国特殊的文化传统，忠于国家，维护国家利益是整个社会得以维系的基本要素，因此，适度保留对严重危害国家安全、危害国防利益、军人违反职责类非暴力犯罪适用死刑是符合当前国内环境的。因为此类犯罪具有非常严重的社会危害性，对于其中情节恶劣、后果严重的犯罪，完全符合我国刑法规定的罪行极其严重的条件，对其适用死刑不仅有其必要性，也符合我国国家利益。此外，该类犯罪侵害了国家整体的安全利益，严重危及国家赖以生存的基本条件，在我国未全面废止死刑的前提下，保留其死刑适应是必要的，因为这类犯罪与严重的暴力犯罪在社会危害性上并无本质差别。当然，在社会文明和法治发展到相当发达的程度时，应当在对严重暴力犯罪废止死刑前先行废止此类犯罪的死刑。

三、扩大不适用死刑的对象范围

国际社会在死刑适用对象的限制方面具有一致性，几乎所有的国家都禁止对未满18周岁的人、怀孕的妇女和精神病人适用死刑，国际社会普遍认为对他们执行死刑是不人道的。[8]有些国际人权文件在限制死刑适用对象上走得更远，初生儿母亲、智障人士，甚至残疾人也被列入死刑禁止适用的对象之列。这充分体现了国际社会对某类弱势群体的人道关怀、人权的尊重与特别保护。

《权利国际公约》第6条规定:对未满18周岁的人不得判处死刑;对怀孕的妇女不得执行死刑。国际上不适用死刑的对象范围在不断扩大。联合国经济与社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)在《权利国际公约》规定的不得对未成年人和怀孕的妇女适用死刑的基础上，增加了不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑的规定。此外，联合国1988年决议规定了不得对“智力缺陷或精神上的行为能力极度受限的人士”适用死刑。[9]1997年联合国批准了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》(以下简称《第二议定书》)，重申应当遵守《权利国际公约》和《儿童权利公约》下的义务，不得对犯罪时未满18周的人和怀孕的妇女适用死刑。《儿童权利公约》第37条a项规定:“既不得对犯罪时未满18周岁的人适用死刑，也不得对其适用不得假释的终身监禁。”

我国在对未成年人和怀孕的妇女的刑事法保护上与国际社会具有相当的一致性，甚至在某些方面比国际社会走得更远。我国现行《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这是我国刑法典对死刑适用主体范围作出的一个规定。按照此规定，死刑不适用于未成年人和审判时怀孕的妇女。在对怀孕的妇女适用死刑方面，我国最高司法机关对“审判的时候”采取了最广义的解释，即“审判的时候”是指从侦查机关立案时起，至刑罚执行前的整个过程。尽管如此，笔者认为，我们在禁止适用死刑对象的方面还可以走得更远、做得更好。我们可以将不得适用死刑的对象范围扩展至70周岁以上的老人、初生婴儿母亲、智障人士(包括重症痴呆人士)，甚至残疾人。这能充分体现社会主义国家对弱势群体的人道关怀。

(一)扩大对怀孕妇女的解释范围，逐步取消对初生儿母亲适用死刑

《权利国际公约》第6条明文禁止对怀孕的妇女执行死刑，这已经成为国际社会的共识。但在理解怀孕的妇女及其法律适用上，司法部门却存在很大的歧义。我国《刑法》第49条规定的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，从表面上似乎与《权利国际公约》“不得对怀孕的妇女适用死刑”的规定一致，但在理解上，我国法学理论界以及司法实务界存在不同的认识。特别是在如何理解“审判的时候”“怀孕的妇女”以及“不适用死刑”问题上分歧更加明显。因此，笔者认为，首先“审判的时候”应指凡在立案侦查开始，至刑罚执行完毕前，包括羁押，取保候审，监视居住以及剥夺自由刑执行期间怀孕的妇女，均不得判处死刑和执行死刑。也就是说我们应对“审判的时候”做扩大解释，即“审判的时候”是指从侦查机关立案时起，至刑罚执行完毕前的整个过程，这样就能避免与《权利国际公约》在适用上发生矛盾。其次，在理解怀孕的妇女时，应对怀孕的妇女作出明确的界定，即不仅包括妇女正在怀孕，而且也包括在羁押期间怀孕但因自然流产或者人工流产而在审理时没有怀孕的情况。[10]最后，所谓“不适用死刑”，是指对审判的时候怀孕的妇女，既不允许判处死刑立即执行，也不允许判处死刑缓期两年执行，更不允许等分娩以后再判处死刑或者执行死刑。[11]此外，死刑缓刑执行期间，一旦发现妇女存在怀孕的事实，应立即给予改判，将其刑罚改为无期徒刑或长期徒刑。参照怀孕时的妇女在司法审判中的不适用死刑标准，将新生儿母亲也划入不适用死刑的范畴。

(二)增设禁止对70岁以上的老人适用死刑的条款

我国自古就有尊老爱幼的优良传统，这在古代刑事立法中已有体现。在我国古代刑法中就设有“宽宥”制度。《汉书·刑法志》载:“三年复下诏曰:‘高年老长，人所尊敬也;鳄寡不属逮者，人所哀怜也。其著令:年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。’”[12]我国1928年的《中华民国刑法》也规定:“凡满80岁犯罪者，不得处死刑或者无期徒刑。”而今，联合国以及区际人权文件中有不少对死刑适用的年龄上限作了规定。联合国经济及社会理事会在1989/64号决议中建议成员国对死刑适用的年龄范围作出限制，“各国应确定一个年龄上限，不得对超过这一限度的任何人判处死刑或执行死刑。”

对70岁以上的老人不适用死刑主要基于以下几个因素:第一，体现我们党和政府对老人的尊重与关怀，昭彰刑法以人为本的终极目的。人进入老年后，身体的各个机能都在减弱或者衰竭，自然成为社会上的弱者，对于这种现象，我们不能不予以高度关注。第二，不少国际人权公约均将70岁以上的老人作为限制适用死刑的对象之一，比如《欧洲联盟基本权利宪章》《美洲人权公约》以及联合国经济及社会理事会决议等均有对死刑适用的年龄范围加以限制的规定。第三，根据罪责刑相适应原则和主客观相一致原则，对70岁以上的老年人不适用死刑符合我国刑法的基本原则。因为构成犯罪不仅需要客观要件，而且还需要主观上具有故意或者过失，在主观罪过方面，还需要有认识因素和意志因素，70岁以上的老年人身心逐渐衰老，器官功能随之减弱，其认识也会迟钝，他们的认识能力、辩论能力和控制能力相比青年人、中年人具有一定程度的减弱，就好比18周岁以下的人一样，对未满18周岁的人之所以不适用死刑，其中重要的原因之一是其辩论能力和控制能力较比成年人弱，既然不得对18周岁以下的人适用死刑，那么对同样在控制和辩论能力方面有缺陷的70周岁以上的老年人适用死刑就显得不那么令人信服。

但我国对死刑适用的年龄上限并未作规定。虽然我国《刑法修正案(八)》对75岁以上的老人适用死刑做了限制性规定，但并没有完全排除对他们适用死刑，即情节特别恶劣的75岁以上长者是可以被适用死刑的。况且，75岁以上的老人不适用死刑的规定与国际公约普遍认可的70岁以上的老人标准还有不少差距。因此，为了体现我们党和政府对老人的尊重与关怀，昭彰刑法以人为本的终极目标，为了体现立法者严格限制死刑的立法精神，同时也为了能与国际公约的标准一致，有必要降低不执行死刑的年龄上限，将不执行死刑的年龄规定为70周岁以上的人，且不受犯罪性质的限制，即凡年满70周岁的老人，无论罪行多么严重，一律不得适用死刑。

(三)排除对智障人士、残疾人士适用死刑

1984年的《保障措施》首次禁止对精神病人适用死刑，将精神病患者排除在死刑适用范围之外。1989年联合国经济与社会理事会建议:“不得对智障人士和智力极度有限的人判处死刑。”《第二议定书》声明，对智障人士和严重精神病人适用死刑，像对未成年人适用死刑一样应受到国际社会的高度关注。1999年至2000年之间，联合国人权理事会通过决议，督促成员国取消对智障人士和精神病人适用死刑的规定，并号召“各国政府不得对任何遭受任何形式的精神紊乱的人判处死刑”。自《保障措施》首次禁止对精神病人适用死刑以来，国际社会在排除死刑适用的对象方面走得越来越远。智障人士、智力极度有限的人士以及遭受任何形式的精神紊乱的人士也都是国际社会禁止死刑适用的对象，联合国法外，即决或任意处决特别报告人甚至将残疾人士也列为不得适用死刑的对象。

从《权利国际公约》的规定以及我国刑法有关限制死刑的立法精神来看，从慎用死刑的原则出发，出于人道考虑，加上考虑到限制刑事责任能力的精神病人、智障人士、残疾人士自身受疾病的影响，其辨认或者控制自己行为的能力有所减弱，因此，即使他们犯了极其严重的罪行，也不宜对之适用死刑。

死刑立法限制为死刑司法限制的运作确立了实体上的支撑，死刑司法限制则为死刑立法限制目标的实现提供了程序上的保证。通过立法限制死刑的适用，规定严格的死刑适用条件，完善刑罚结构，将死刑的立法活动置于符合严格限制乃至最终废止死刑的目的的轨道之中。这对全面减少我国的死刑判决和执行数量具有重要意义。因此，由死刑过多、过滥到严格限制死刑，是我国废止死刑的必由之路。

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