《继承法》修改中“私法自治”理念的梳理与拓展

2013-02-15贾邦俊

天津法学 2013年1期

贾邦俊

（天津师范大学法学院，天津 300387）

我国《继承法》的颁布与实施已近28年了，这样一部以保护公民私有财产所有权的法律制度，从它诞生、运行和发展的过程中，民法私法自治的理念和精神像一条红线贯串在立法、司法以及学术研究的全过程。在即将对《继承法》进行修改之时，我们潜下心来探讨和研究中国大陆社会私法自治的民事立法、执行的轨道，从中归纳、梳理出民事继承法律的价值观和制度、方法。本文作者以继承法私法自治理念为导向，对我国《继承法》作了一些探讨，寻找中国社会市场经济条件下应有的，并已经存在的继承法律规则、制度，为构建“身份平等、意思自治、私权神圣、过错责任”的民主、和谐的新型市民社会做出理论上的贡献，也期待对我国《继承法》即将作出的修改有所帮助，以求得与学界同仁在此问题上的交流。

一、对传统现行《继承法》“私法自治”理念的梳理与评析

私法自治是近现代法治的基础，也是市民社会的一种法律原则，是自由主义市场经济的法律反映。“私法自治”是指私法上的主体依其自主的意思，形成私法关系上的权利义务关系，并能够承担其行为后果。私法自治说到底就是归自己支配的权利自由。“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象”[1]。古今中外，市民社会中能够归个人自由支配的私法上的事务：即签订合同、决定个人的婚姻、订立遗嘱发生的遗产继承。其中无论是遗嘱继承，还是法定继承都是按照死者生前财产所有权私有性的要求，向着公民死亡后遗产的私有性转移，由此就有了遗产继承的法律制度。

在我国近几十年来的继承制度中，始终坚持了公民私有财产继承权的保护制度，1985年颁布的《中华人民共和国继承法》就贯串了私有财产继承权保护的精神。该法第1条明确指出：根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产继承权，制定本法。在法律条文中明确了保护的遗产范围，更多地限于生活资料，涉及到个人的生产资料和生活资料以外的财产较少。私有财产的充分保护集中到一点就是民法的“私法自治”精神。

我国现行的《继承法》体现私法自治理念的梳理与评析：

（一）遗产的转移方式自由决定

按照现行的《继承法》规定：公民死亡后其遗产可以通过立遗嘱的方式发生遗嘱继承；遗赠的方式转移遗产归他人所有；或在公民生前通过遗赠抚养协议的契约方式，在其死后，遗产归扶养人所有；在无前所列情形时，按照法定继承方式将遗产转移给法定继承人等。遗产继承以多种方式按照遗产生前归属人的意志进行处置，并赋予法律的效力，这是“私法自治”价值观在《继承法》中的体现。遗产转移的方式决定了一国法律对私人事务的认可和倡导。世界大多数国家，对遗产的转移采取财产所有人生前立下遗嘱，自主、自愿的处分其财产的方式，我国《继承法》一直沿用这一传统的继承方式，只有在无遗嘱的情况下，才采用法定继承的方式。

遗嘱继承或遗赠先于法定继承。遗嘱更充分地反映了被继承人个人对其财产的处置的意愿，更多地体现出自然人对财产权的支配权，是私有的财产权利人意志至上的典型表现。所以，在《继承法》中规定遗嘱继承或遗赠先于法定继承办理，只有出现下列情形之一时，遗产中的有关部分才可按照法定继承办理：1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；2.遗嘱继承人丧失继承权的；3.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；4.遗嘱无效部分所涉及的遗产；5.遗嘱未处分的遗产。

现行《继承法》中，公民在遗产转移方式上的私法自治理念表现为：1.公民遗嘱自由至上。遗嘱自由是立遗嘱人生前财产所有权自由处分权的延伸，是财产所有权制度的完善和补充。2.遗嘱自由优先，体现市民私法活动中尊重财产权利主体人格独立、利益关系平等、公平的民法思想。3.公民遗嘱自由优先的同时，兼顾社会弱势群体的保护，厉行社会家庭财产关系公平、正义。

（二）在遗产范围和种类上，初步形成对私有财产的保护

世界上大多数国家《继承法》都在积极意义上使用遗产的概念。《德国民法典》第922条规定：“人死亡时他的财产作为一个整体转移于另一人或数人”[2]。《德国民法典》意义上的财产只是一个人对所有的全部权利的综合标志，是权利的综合，并不包括一个人的债务。《德国民法典》此处的财产应理解为和“遗产”同语，显然是在积极意义上的使用的[3]。我国《继承法》将遗产界定为：自然人死亡时遗留下来的个人合法的财产。这一概念给出了三个特点：遗产固有的财产性、专属性和合法性。由此延伸得出我国遗产的范围和种类：即公民个人可支配、处分的财产均写入遗产的范围，如：公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品等；公民的树木、牲畜和家禽；公民的文物；图书资料；法律规定公民所有的生产资料；公民著作权、专利权中的财产权。并写出了兜底条款：即“公民其他合法财产”。1985年《继承法》出台时的立法精神中，就体现出对有名的私有财产应列为遗产；无名、新生成的、合法的私有财产也可以成为遗产，这里渗透着保护公民私有财产继承范围的有限性和无限性高度统一。在《继承法》遗产范围和种类方面“私法自治”的理念表现为：

1.受到当时有计划的商品经济的社会条件制约，遗产的范围和种类只能承担着公民维系，满足家庭日常生活的物质保障，这一点上有鲜明的历史特点。遗产只作为维持家庭成员温饱的生活资料，不具有财富的积累、增值性的特性。

2.遗产与公民生前财产所有权相一致的原则，只要是公民生前合法的个人财产、无论是实体财产、还是虚拟财产都应列入公民遗产范围。现行法中规定：遗产是死者遗留下来的个人生前的合法财产，即主要是生活资料：工资收入、居住的房屋、储蓄等；又包括原系农民个人所有的生产资料，还有农民个人所有的树木、牲畜和家禽；虚拟财产，如公民著作权、专利权中的财产权。

3.遗产是指凡由自己控制、支配的一切合法财产，在公民死亡时都应转化为遗产。财产使用的权利应列入保护的范围，可比照遗产进行承受。遗产的种类采取列举与概括相结合的方式确定，凡不能列举、尚不清楚的财产类别划入兜底条款之中。在《继承法》中第3条规定，公民死亡时遗留的遗产范围和种类，包括公民的收入、房屋、储蓄等等，并在第7款中规定了“公民其他合法财产”的条款。为此后社会经济发展、公民个人物质财产增加，收入提高、扩充遗产的种类作了准备。此后，就出现了股权、证券，资金凭证等归入遗产范围，依照“兜底条款”给予充分的法律保护。

近20年以来，围绕着遗产包括不包括财产的使用权日显困惑，实践中处理起来非常棘手。按照遗产不包括财产使用权推理，对于被继承人生前的宅基地使用权，公民只能享有使用权，并无所有权，不能作为遗产去继承；城市居民历史上遗留下来的公有住房的使用权均不包括在遗产中，在使用权人死亡后，由其近亲属继承办理使用权合同变更后，才可以继续使用，这在我们现实的司法实践中造成了手续繁杂，不便操作的后果。一直以来，财产使用权与所有权的分离、折射到遗产范畴时显得十分困惑，迷茫。也使得遗产继承在这一环节上往往争议纠纷不断。

除此之外，被继承人因其死亡所得的抚恤金、慰问金、补助费等是否能划为遗产也因地区、因人不同，差异较大。

《继承法》对遗产的规范仅反映了中国社会改革开放初期，立法对私有财产的一个简单的认可，记录了中国社会历史发展进程中对私有财产保护的一个步骤。

（三）确立了遗嘱自由原则，固守了私法自治的理念

继承自问世以来就归为私法的范畴，私法的实现则依靠个人主张自己的权利。而自己权利的实现依赖于自由。“自由总是指主体不受某种限制去做或不做某事或成为、不成为什么的自由”[4]。成为遗嘱自由，就是立遗嘱人的意志自由和行为自由两个方面相结合的结果。遗嘱自由在各国立法上表现各异，但遗嘱自由古而有之，其功能在于满足财产的所有者于生前支配其死后财产的意愿，最大化实现个人财产利益的私有化，保障财产所有者个人自由及维系理念上之公平。

在我国现行《继承法》中的遗嘱自由原则，源自于建国以后，国家通过颁布一系列的法律法令，彻底废除了封建长子为中心的宗祧继承制度，确立了遗嘱继承的法律地位，1956年司法部在《关于遗嘱继承自治综合批复》和1984年最高人民法院《意见》中都明确指出：公民可依法用遗嘱处分自己的财产，应予以承认和保护，但所立遗嘱不得违反法律、政策的规定，不得取消未成年和无生活来源的法定继承人的应继份额等等。1985年通过的《继承法》又以基本法的形式规定了我国的遗产继承制度，该《继承法》第16条规定：公民可以通过立遗嘱处分自己的财产，将个人所有的合法财产指定由法定继承人的一人或数人继承；或可以通过立遗嘱的方式将个人所有的合法财产赠与给国家、集体或法定继承人以外的人承受。可以通过立遗嘱指定遗嘱执行人。在该法第20条中继续规定遗嘱变化的情势：即立遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，使得立遗嘱人在订立遗嘱后，因主、客观环境、条件的变化时，也能充分反映出立遗嘱人的个人意愿，立法又将立遗嘱的自由延伸至遗嘱变更或撤销的自由。这就使得在遗嘱意思表示的过程中赋予了立遗嘱人各个环节上的充分的自由。民法私法自治的精神和理念体现在行使遗嘱行为的全过程中。但为了保证订立遗嘱、变更、撤销遗嘱的行为，既能反映出遗嘱人的个人意愿，又要维护家庭近亲属关系的稳定和社会遗嘱继承中的良好秩序，《继承法》又对遗嘱行为作出了相应的限制。比如，遗嘱的生效条件；遗嘱的形式、种类；遗嘱的变更、撤销的效力以及设立数份遗嘱内容相抵触的，以最后遗嘱为准的一系列规范。

我国改革开放30多年来，在《继承法》遗嘱继承制度的规范、引导下，以遗嘱的方式继承遗产的继承关系越来越多，遗嘱继承已成为公民生活中的常象。坚持遗嘱继承的同时，必须兼顾不违反法律和社会公德，不违反社会的善良风俗和道德准则，照顾到丧失劳动能力或没有生活来源的法定继承人的应继份额。

《继承法》对公民订立遗嘱、变更和撤销遗嘱上遵循“私法自治”的价值理念的情况下，遗嘱制度又呈现出一些新的情形和法律要求：

1.倡导订立遗嘱形式的多样化，尊重立遗嘱人的自由选择，法律尽量不宜干预或禁止，允许在原遗嘱形式的基础上增加“打印遗嘱”、“电子数据遗嘱”、“录像遗嘱”、“密封遗嘱”的形式。

2.通过遗嘱确立“后位继承”制度，更好地保证遗产在身份最近的亲属之间转移，实现遗产转移的私人化、身份化。

3.为保证遗嘱的有效执行，完善遗嘱人对遗嘱执行人的立法要求。

4.在注重遗嘱自由权利的大前提下，也应兼顾立遗嘱人对“必留份”的义务，创设“特留份”制度。

（四）在遗产继承份额上有限度的自由

我国《继承法》除在遗嘱中，赋予了立遗嘱人对遗产份额分配的自由支配权、决定权。遗嘱继承人继承的份额多与少，遗产的种类的分配均由立遗嘱人决定，充分体现了财产所有人生前对该财产享有完全、充分的自主决定权，彰显着财产所有权人的权利本质。除此之外，《继承法》在法定继承一节中，在法定继承人对遗产继承的过程中，法律规定体现出法定继承人遗产继承的自治性，而非干预性。该法第13条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额、一般应当均等。”“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商一致的，也可以不均等。”这一立法思想中体现出以下特点：

1.在法定继承人之间分割遗产时，继承人彼此之间的意思自治优先，在继承人范围内遗产的分配意思自治，法律无权直接、硬性的作出分配。非法定继承人也无权干涉。

2.在继承人之间遵循“意思自治”的精神分割遗产时，法律也给出了应考虑的因素和条件，如：尽义务多的多分、尽义务少或不尽义务的人少分或者不分，以体现出法律上“权利与义务相一致”的精神。同时兼顾了对社会弱势群体的关照，如：生活有特殊困难，缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产时应予以照顾，实现社会的法律价值观——公平与公正。

3.协商分配不成的，按照均等原则进行分配。既以强制手段代替意思自治的私法原则。

二、《继承法》修改中坚守“私法自治”而前行（或称条文设计）

私法自治从某种意义上说就是私人自治。即私人的事务按照自己的意志作出安排，从事一定的行为，追求预期的法律后果。在现代法律的框架下，《继承法》就是在私法自治理念下，按照私人意志所从事遗产继承的事务，完成公民死亡后遗产处理的自治活动。在《继承法》的修改中，坚守“私法自治”的理念而前行，主要表现在以下几个方面：

（一）扩充法定继承人的范围

继承制度确立的依据，主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家，中国人非常注重家庭成员之间的亲情，重视血缘关系。从历史传统上看，四亲等以内的亲属关系相当密切，甚至在一些家庭（尤其农村）抚养和赡养义务主要靠四亲等以内的旁系亲属（叔、伯、舅、姨、侄子女、外甥子女）承担。但是，我国现行《继承法》规定继承人仅限于子女、配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。孙子女和外孙子女只能作为代位人参加继承。四亲等亲属不能以独立主体资格进入法定继承人的范畴，享有遗产继承的份额，这与我国传统观念和现实社会生活实际发生错位。《继承法》在修改中应扩大法定继承人的范围，将叔、伯、姨、舅、侄子女，外甥子女；孙子女，外孙子女列入法定继承的范围。理由有三：

1.长期以来，我国大陆实行的独生子女政策。现在，一对夫妻基本上只有一个子女来承担父母遗产继承，一旦出现夫妻无子女，或子女早年夭折，无再生育子女，使得子女位上的继承人空缺。被继承人遗产归直系晚辈血亲的继承链条中断，如将孙子女或外孙子女扩充进来，就可以保证遗产继承在晚辈直系血亲中延续。

2.在涉外继承法律适用时，由于国内法定继承人范围的狭窄，会影响我国公民域外接受遗产继承的机率，也大大地限制了国内公民涉外继承权资格的享有。

3.增加侄子女和外甥子女的继承人资格，可能减少被继承人死亡后，法定的继承人已无或表示放弃继承或不便继承的情况下，遗产被收归国家或集体所有，出现私有财产的公有化转移。扩大法定继承人的范围，遗产会更有把握地转移给被继承人的晚辈直系或两代以内近亲属，更能体现出被继承人对遗产处置的近亲属化的愿望，体现出了私权保护的合理、宽泛化。在《继承法》修改的草案中，就应将孙子女、外孙子女列为第一顺序的继承人，将侄子女和外甥子女列为第三顺序的继承人。法律条文的设计为：继承按照下列顺序进行：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲、子女中有先于被继承人死亡的或丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承，其余以此类推。第二顺序：父母；第三顺序：兄弟姐妹及其子女。兄弟姐妹中有先于被继承人死亡者，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承。第四顺序：祖父母、外祖父母。

（二）不应设立共同遗嘱的形式

何为共同遗嘱呢？它是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱。在《继承法》修改的进程中，对保留遗嘱单方行为的私有性是否有必要以及在《继承法》修改中增设共同遗嘱的问题争论不休。对共同遗嘱的争论大致有两种观点：肯定说和否定说。前者认为：在我国《民法典·继承篇》中应对共同遗嘱给予肯定。共同遗嘱填补了我国立法空白，结束了夫妻共同意愿处理财产的需要，符合了外国婚姻家庭法中的夫妻财产共有制。后者认为：两人以上者不得订立同一遗嘱，这有违遗嘱单方独立所为的法律行为之属性。在《俄联邦民法典》规定：“在一份遗嘱中，只允许有一个公民支配财产内容，不得由两个或两个以上的公民同时订立遗嘱，遗嘱是在继承开始以后具有权利和义务的单方法律行为”[5]。坚持遗嘱的个体性、独立性是私权制度在继承法立法上的体现，能更充分地保护个人私有财产处分行为的实现，也符合遗嘱为单方法律行为的法律属性。在我国《遗嘱公证细则》明确规定：尽量采取个人独立遗嘱形式，该细则第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱、遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确变更、撤销及生效的条件。”立遗嘱的行为即是典型的民事单方行为，是由个人意志所决定的，是公民生前民事行为的意思自治的方式之一，是法律对公民个人所有财产处分私权利的保护。《继承法》修改中应继续坚持遗嘱的单独性，个人意志的决定性。至于在民众生活中所担忧的夫妻二人年迈时，一方先于另一方死亡，不能依赖共同遗嘱的方式解决，而应当通过完善共同继承中共有物的优先特权或父母使用权的方式解决。比如，《继承法》中可以规定：夫妻一方死亡后，配偶对遗产中供自己使用的住房和日常用品有优先特权。先取特权不受清偿债务的影响。再如：因家庭成员一方死亡，父母因顺序在后未参加继承时，对遗产中供其个人日常生活使用的房屋和其他物品有终身使用权[6]。共同遗嘱的否定说，既坚持了遗嘱的个人意志说，同时又借用了配偶先取特权和父母使用权的制度，保证了夫妻一方先于另一方死亡或者家庭成员中某一成员死亡，所带来的共同共有财产分割的公平、合理性，照顾到了中国社会家庭生活习惯和民众观念的认可度。

（三）建立“后续继承”制度

私法自治的核心就是行为人按照个人意愿为一定的民事法律行为，追求期望发生的法律后果。遗嘱人在立遗嘱时，对可能出现的情况作出预测，将自己遗产在其死后按照自己的意愿流转到预定的继承人手中，这样就产生了继承人所做的后续继承的遗嘱安排，这一制度在我国鲜为提及，在我们对继承法“私法自治”理念的研究中，从遗嘱的个人主观性、独立性的角度出发推导出后续继承制度，这一制度设立，将大大的提升继承法私法自治的价值理念。

后续继承又称为次位继承。是指遗嘱所规定的某种条件的成就，由某继承人所继承的遗产转移给其他继承人的制度。在后续继承关系中：被指定首先承受遗产的人为前位继承人；从前位继承人处取得遗产的人叫后位继承人或称为次位继承人。后续继承制度的特点：1.按照立遗嘱人的意愿在遗嘱中指定前位继承人、后续继承人，并规定某种条件的成就，因此，后续继承中，必须具备三个要素，前位继承人；条件的成就的规定；后续继承人。2.后续继承人是继承人的继承人，并由立遗嘱人指定。3.后续继承中规定的条件成就是发生后续继承的必备要件，条件成就后续继承即发生；不同于代位继承权限于法定继承当中，且是被代位人死亡才能发生的条件限制，后续继承与代位继承发生的条件也不同。4.后续继承制度是立遗嘱人个人意志优先化的价值理念，充分体现出私法秩序由市民个人自由支配和安排，以显示出公民个体的自由性和民事活动的个人本位特性，这是民法“私法自治”理念在继承制度中的延伸。

（四）扩大遗产的范围，增加遗产的种类

遗产是一个历史范畴。人类社会随着母系民族向父系民族的转化，随着公有向私有的转化，产生了遗产制度的萌芽。列宁指出：“遗产制度以私有制为前提，而私有制是随着交换的出现而产生的……无论私有制或遗产，都是单独的小家庭已经形成和交换已经开始发展的那个社会制度的结果”[7]。可见，遗产不是从来就有的，而是随着生产力的提高、交换的发展、私有制和家庭的出现的结果。在市场经济的社会环境里，私有财富的增多所面临的法律保护，不仅反映在私有者个人的生前财产权利的保护，也应反映在对死者遗产的扩大化和穷尽化方面，在原《继承法》遗产的范围基础上，我国社会经济体例接轨、社会主义市场经济得到迅速发展，社会民众拥有私有财产的领域也在不断扩大，种类数量也在不断增加。依照现代继承法的理念，继承人对被继承人遗留下的财产或财产性的权利享有继承权。而财产性权利“通常谓以有金钱之上权利为标的的权利”[8]。简单地说，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利[9]。由此可以得出，《物权法》、《公司法》、《合同法》等现行法律所规定、认可的公民的财产权利，如土地承包经营权、建设用地使用权、抵押权、质权、占有、股权、知识产权、履行标的为财物的债权、尚未取得的承包收益、承包投入的资金及增值与孳息等等，都应列入遗产的范围。此外，还应包括在司法实务中一直存有争议的，自然人因死亡而获得的未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金以及其他基于该自然人生前行为而应获得的财产利益，一并列入遗产的范畴。

三、《继承法》修改中“私法自治”理念的沉思

“私法自治”作为私法领域中的一项原则，它产生于19世纪自由主义价值观的基础之上，对排除当时的封建身份关系和各种法律对个人的束缚，废除法人设立中公司的特许主义，保护私有财产在处分上的自由权，维护财产所有者的个人自由和人格尊严，促进当时社会朝着繁荣的商品经济社会发展，发挥了极其重要的作用。但是，自由又要相对地受到限制，而非绝对的自由。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此，为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验[10]。遗嘱自由即是私法自治的典型表现形式，对遗嘱自由的限制，使人们陷入了对《继承法》“私法自治”理念的沉思。

（一）国外立法上特留份对遗嘱自由的限制

公元528年，优士丁尼进一步指出：“凡是遗嘱人在遗嘱中以一定的财产遗留给享有特留份的继承人的，无论数额多少，均推定遗嘱人的遗嘱包含有补充特留份数额的附款”[11]。《法国民法典》在第3编第3章的“可以处分的财产及其扣减”中也规定了限制遗嘱自由的特留份制度。该法第913条规定：“当被继承人只有一子女时，特留份额为其财产的1/2，有两个子女时，特留份额为其财产的2/3，有三个以上子女的，特留份数额是其财产的3/4。”又根据该法第913条相关的规定，直系卑血亲，不论属何亲等，均包括上述所指子女中，但子女的直系卑血亲只能继承其代位的份额[12]。该法还进一步规定：“如果被继承人无子女，而在父亲或母亲都有直系尊亲属一人或数人时，直系尊亲属的特留份额为其所有财产的1/2，如果只在一亲系中有直系尊亲属时，特留份为1/4”[13]。与此同时，法国民法典还规定被继承人既无尊亲属，又无卑亲属时，被继承人的配偶享有被继承人遗产1/4的特留份。《法国民法典》对被继承人因生前赠与或遗嘱处分后遗产数额导致特留份不足时，享有特留份的权利人，有权对不足的遗产份额，主张行使扣除特留份的权利。法国民法典的特留份制度对立遗嘱人的遗嘱自由行为采取直接限制的办法，在我国现行的《继承法》中并没有此规定，而我国《继承法》第19条和第28条的必要份额的制度与《法国民法典》有所区别。

《德国民法典》在遗产继承中，对特留份做出专门规定，该法第2305条规定：“特留份权人所得的应继份少于法定应继份的一半时，得按其不足一半的部分的作价额作为特留份向共同继承人请求之”[14]。各特留份权利人的权利并不相容，当有与被继承人血缘关系更近的直系血亲存在，并要求特留份额或接受遗产时，关系较远的卑血亲和父母就不享有特留份。在德国法中，被继承人的子女（子女于继承开始时已死亡的，则该子女的最近的晚辈直系血亲）为第一顺序特留份权利人，父母为第二顺序特留份权利人，而配偶则仍为特留份的权利人[15]。配偶丧失继承权时亦丧失其特留份的权利。除此之外，《意大利民法典》将限制遗嘱继承的特留份制度在第二编《继承编》的第一章第十节中做出专门规定，共设计了29个条款。规定了特留份权利人的范围；份额；扣减权等多项制度。《瑞士民法典》在第三编继承法第十四章“遗嘱处分”中规定了特留份制度。其中包括：特留份的权利主体；特留份的份额；特留份的剥夺；扣减之诉等等。《日本民法典》在第五编继承篇第八章专章规定了特留份制度。其中包括：特留份权利人及其特留份；特留份算定的基础财产；扣减的顺序；扣减请求权的消灭时效；特留份的放弃等等。

除大陆法系对遗嘱限制上有特留份制度，在英美法系上虽然没有统一的民法典，但往往将继承法作为民事单行法单独制定。遗嘱限制性条款常散见于各种单行法律之中。英国1975年《继承法》就规定了“适当抚养费制度”，此后的1995年英国的《继承法改革法》中规定了六类人员适用扶养费的请求权。美国1969年制定的《美国统一继承法典》在遗产继承中，赋予了配偶和符合一定条件的子女住宅特留份，豁免财产和家庭特留份等权利。

纵观大陆法系和英美法系在遗嘱继承制度中，都规范了对遗嘱自由的限制，较详细规定了“特留份”制度。并将享有特留份的继承人限定在法定继承人的范围内，而在英美法系中国家除有身份条件以外，还要满足一些特定的条件的限制。

比较而言，我国的《继承法》颁布实施于中国社会改革开放的初期，长期以来我国居民的财产收入状况处于社会主义初级阶段，在对遗嘱限制、充分保护继承人方面，除了要坚守私法自治的理念和精神，同时，也要兼顾对复杂多样化家庭关系中法定继承人的应继份额的保护。在我国《继承法》已有的必留份制度的同时，应设计“遗嘱继承”中的特留份，吸收和借鉴国外立法与司法实践中的经验，及时反映我国社会中的新问题、新要求，规划和设计出我国《继承法》中的“特留份”制度。

（二）外国法上遗产的“特留份”与我国《继承法》上“必留份”的比较与再认识

我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对这两个条款的规定，学界一般称之为我国《继承法》中的“必留份”制度。这一制度是建立在继承人最低生活的保障的基础上设计出来的。与外国立法上的“特留份”制度具有鲜明的不同：必留份是为了维护“双缺人”和“胎儿”的继承权利；特留份的出发点是基于家庭的道德伦理观念，法律予以近亲属之间关爱的认可；适用的范围不同：必留份的权利人仅为“双缺人”和“胎儿”，其范围较小，继承开始时，这类人员非常少，对保护法定继承人的作用也很有限；特留份的权利人范围较广泛，一般包括子女、父母、配偶、兄弟姐妹以及晚辈直系血亲等等，从某种意义上讲特留份才真正起到对遗嘱的有效限制。在我国已有的“必留份”制度的基础上，增加“特留份”制度，使其二者并行存在，其价值在于：

1.建立“特留份”制度兼顾了对法定继承人正当继承权益的保护，避免和减少了立遗嘱人在遗产处置上的个人偏爱、任性、不合情理的推断给法定继承人应继权益带来的损失，体现出遗嘱继承在遗产份额分配上的公平与公正性。

2.有利于继承法与现行婚姻法的协调，避免法律制度上的冲突。建立“特留份”制度给予配偶特留份的继承权，就可以有效遏制在我国当今社会转型时期，各种价值观念，伦理观念的冲撞，解决了一部分人缺乏家庭观念、不尽夫妻忠实义务、任意以遗嘱处分个人财产的行为。在允许遗嘱处分个人财产的自由权时，以“特留份”方式给受到离婚伤害的配偶以一定份额遗产的继承权，也是弘扬社会文明道德风尚，阻却婚姻不当行为的有力措施。类似泸州“二奶”遗赠案件从一个侧面反映了我国因缺少“特留份”制度，在司法审判中引用公序良俗原则作出判决，引发学理上的争议。有了“特留份”制度，处理此案时就会达到较好的法律效果，藉此以伸法律之正义。

3.更有利于家庭养老育幼功能的实现。近年来，虽然我国政府已经采取了一系列社会保障措施，满足家庭生、老、病、扶的需要，但由于我国人口多，底子薄，起步晚，社会保障水平偏低。公民自身养老育幼的职责仍由家庭来承担。“特留份”制度就是保证在遗嘱继承中留给法定继承人一定的遗产份额，让遗产承担起家庭物质生活保障的功能。

（三）遗嘱自由应受到公序良俗原则的限制

何为公序良俗？学者郑玉波认为：“良俗之尊重，仍亦符合国家社会之一般利益；而公序之维持，仍亦不背乎社会的一般道德之观念，因而斯二者，不仅在范围上大致相同，即在理论上，亦无多大差异[16]。公序良俗原则是现代各国民法上的一项基本原则。它是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。这一原则担负着维护国家社会一般利益和一般道德观念的重要功能。遗嘱自由作为民事继承法律的一项具体制度，固然就受到公序良俗原则的制约和限制。公民有订立、变更、撤销遗嘱的自由，同时也应受到公序良俗原则的限制。在国内一谈到遗嘱自由与公序良俗关系时，四川泸州的“二奶”遗赠案被首推出来，举此例论证。其实质而论，此案在审理上的困惑、难解，正反映了我国现行的《继承法》中没有特留份制度，对遗嘱人配偶的合法继承法无法保护，现行《继承法》的“必留份”制度又不适用此种情形。

在我国修改《继承法》时，借鉴和引进外国立法中的“特留份”制度，就可以避免“二奶案“的发生，防止遗嘱人通过遗嘱方式，将遗产全部转移给合法婚姻关系以外的“第三人”。在“特留份”制度之外来讨论“遗嘱如何禁止违反公序良俗”的问题，就是将继承关系中的道德、伦理、风俗化的问题，上升为法律原则的调整，通过立法规定的原则性条款，赋予审案法官针对具体案件进行有价值补充，以求获得判决结果的社会妥当性，公允性和正义性。因此，公序良俗的原则运用到遗嘱自由中去，就是相对于法律已有的强制性或禁止性的法律而言，具有补充规范的作用，弥补《继承法》上强制性与禁止性规范的不足，达到对现行法上未能禁止行为的限制或制止。

公序良俗原则在继承法律关系中的应用，就是把权利义务从“私有状态”重新置于“公共领域”[17]，再由法官依照其认为的正确标准分配给当事人，平衡继承人与被继承人之间的权利与义务关系，反映出当代继承法对私权关系的制衡。

随着我们社会的更进一步的繁荣和发展，私权主体的利益需求会越来越多，一方面强调私权自由、主体独立性和自由性，另一方面，更要呼吁社会公序良俗的坚守和维护，才能构建起民主、自由、和谐的美好社会。

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