试论我国监护制度之完善

贾红英

（武汉纺织大学, 湖北 武汉 430073）

我国目前有关监护制度的立法规定既过于原则又带有明显的计划经济时期的色彩，故而在现实生活中不可避免的出现了对未成年人和特殊情况下的成年人的合法权益保护不力的问题。监护制度的立法完善已势在必行，笔者试图在借鉴国外先进的立法理念和立法经验的基础之上，就我国监护制度的完善做粗浅的探讨，力争对我国立法的完善有所裨益。

一、我国现行的监护制度

（一）监护的概念

监护，即监督和保护，指法律为无民事行为能力人和限制民事行为能力人而设立的监督和保护其合法权益的制度。监护有广、狭之分。狭义的监护，仅指不在亲权之下的未成年人和精神病人的监督和保护。 在亲权关系中，父母对未成年人子女享有亲权，未成年子女应服从父母的亲权， 虽然父母对未成年子女亦有监督和保护的权利和义务， 但此种保护和监督不被纳入监护制度，而属于亲权制度。在采取狭义监护的国家，监护和亲权是明确分开的。广义的监护指对未成年人和精神病人的监督和保护， 包括父母对未成年子女的监督和保护。 我国采取的是广义的监护概念。

（二）我国现行监护制度的规定

根据世界各国立法的规定， 监护人有法定监护人、指定监护人、遗嘱监护人。 法定监护人是指由法律直接规定行为能力欠缺者的监护人；指定监护人，是指在没有法定监护人或遗嘱监护人时， 由法院或其他有权指定监护人的机构为无民事行为能力人或限制民事行为能力人指定监护人。 遗嘱监护人是指父母亲通过遗嘱方式为未成年人子女指定监护人。我国《民法通则》仅规定了法定监护和指定监护两种形式，而没有对遗嘱监护进行规定。民法通则第十八条规定；“监护人应当履行监护职责， 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 ”

二、我国现行监护制度中存在的问题

（一）监护与亲权界限不明

根据《民法通则》第十六条所体现出来的立法精神，我国的立法采用英美法系的大监护制度，将父母与子女间因血亲而形成的亲权或父母照顾的内容归于大监护之下。我国现行法律没有确立亲权制度。采取狭义的监护概念时， 监护与亲权属于两种不同的制度，监护仅在未成年人无父母，或父母均不能行使对于未成年子女之亲权时适用。 但亲权中亦包含着父母对未成年子女的人身，财产权益的监督与保护，但具有监护的实质内容。采取广义监护概念时，监护包括父母对未成年子女的监督和保护， 但是对未成年子女的权利和义务并非仅限于对其人身和财产的监督和保护， 还应包括其他亲权的内容， 如抚养权等。通过以上对监护与亲权的对比分析，笔者发现我国目前这种含混不清的立法模式存在弊端：一方面，这种监护与亲权合并处理的立法模式， 忽略了监护与亲权的不同制度价值，缺乏理论支撑，牺牲了立法的科学性。另一方面，这种立法模式不利于被监护人的保护。根据上文所述，亲权是一种权利与义务的统一体，而监护仅仅是一种职责，完全不包含权利的部分。强行将监护与亲权合并，容易造成监护人对监护性质的错误认定，容易导致监护人任意处置“监护权利”，造成被监护人利益受损。同时，把监护看作为亲权，在立法上就会对监护采取放任主义的原则，使监护人行使监护权处于无人监督之下， 使被监护人的合法权益得不到保障。

（二） 监护对象范围狭窄

根据《民法通则》，我国给未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人 （包括痴呆症人）设立了监护人。我国将成年人范围内的无民事行为能力和限制民事行为能力人作了限定， 即只能是精神病人（包括痴呆症人）才可以设立监护人。

这一规定与现实的情况严重不符。 我国目前因家族遗传、社会现实、个人心理等复杂因素的影响而导致意识能力薄弱， 辨认和控制自己行为能力欠缺的成年自然人占有相当大的比例且不仅仅限于精神上的障碍。此外还存在着其他各种障碍者，如身体障碍者（植物人、危重病人及生理功能残缺者如盲、聋、哑）、智力障碍者（智商低下、弱智）、高龄者（老年痴呆症者）等这些群体有的存在轻度的智力上的障碍，有的存在身体上的限制， 若实施其有限行为之外的法律行为，仅有《合同法》中的委任制度可以利用，即委托他人代理民事行为。 但受限于本人的种种身体或精神障碍， 这些障碍者常常无力有效的监督代理人的行为， 从而不能确保本人的意思能力的充分贯彻，导致其人身、财产权益缺乏有效的保护。 对于这些群体人，都应该被纳入监护的保护之下。

（三）监护种类规定不合理

我国立法对未成年人的委托监护规定比较模糊。 《民法通则》 仅规定了法定监护和指定监护。《民通意见》第二十二条规定，监护人可以将监护职责的部分或全部委托给他人。 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委任人确有过错的，负连带责任。 虽然司法解释明确提出了委托监护，但是关于委托监护人， 民法通则及其单行法迄今为止无明法规定。 司法解释虽然提出了委托监护，但就委托监护的内容缺乏具体的规定，实践中很难操作，无法发挥积极的作用。

（四）对监护资格规定不合理

根据前文所述，我国《民法通则》第十六条规定，在没有自然人充当监护人的情况下， 由未成年人父母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、或民政部门担任监护人。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力， 确没有具体说明何谓“有监护能力”。 最高人民法院的《民通意见》第十一条也主要从监护人的身体健康状况、 经济条件， 以及与被监护人在生活上的联系等因素加以考虑。 监护的目的与功能是弥补行为人行为能力的欠缺，保护行为能力欠缺者的合法权益。照顾行为能力欠缺者，是一个复杂而漫长的过程，具有艰巨性。 任务的艰巨性要求对监护人的选任更应符合实际。 而由单位、居委会、村委会、民政部门担任监护人缺乏可行性与合理性，存在很多弊端。同时对于监护人具体的资格要求也不尽完善与合理。

（五） 监护种类简单、层次单一

我国《民法通则》主要规定了法定监护和指定监护两种形式，并且在法律中将监护人的范围、顺序都做了强制性的规定，但是，纵观各国有关监护种类的改革趋势都十分尊重当事人的意思自治， 不同程度的承认遗嘱监护和任意监护的效力。 但是我国监护制度对种类的设计没有尊重当事人的意思自治且未对不同的监护对象采取不同层次的监护制度。

（六）对监护缺乏监督机制

我国的《民法通则》及其司法解释中没有明确的规定监护监督机构和监护监督人。但从相关的法律规定上看，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，必须经未成年人父、母所在的单位、精神病人所在的单位或者未成年人住所地、精神病人住所地的居民委员会或村民委员会的同意，并且在对担任监护人有争议的时候上述机构还可以指定监护。 由此，我们可以视这些机构为我国的监护监督机构。 但我国法律对监护监督机构的规定是不直接且不完备的。

（七）监护人的权利义务设置不平衡

我国民法只规定了监护人的责任却没有规定监护人的权利。 虽然《民法通则》第十八条第二款提到了“权利”，但是我们不能据此认为法律规定了监护人的行为自由。此处的“权利”与“履行”搭配，可以表明立法者立法的意图是保障监护人更好的履行监护的职责。从法理学的角度上分析，权利与义务具有对等性，没有无义务的权利也没有无权利的义务。目前的监护制度的权利义务的不平等配置， 片面强调了监护人应承担的责任， 打击了监护人认真履行监护职责的积极性，进而很难保护被监护人的合法权益。

三、 我国监护制度的完善

（一） 设立独立的亲权制度

在未来的民法典中设立“婚姻家庭篇”，将分散规定与《民法通则》、《婚姻法》等法律中的亲权内容作统一的整理， 从而改变亲权的零散规定为统一完整的亲属制度。设立独立的亲权制度，从而在亲权制度之外设立监护制度， 这样可以保证对未成年人的监护是亲权的延伸和补充。 当未成年人没有父母亲权的照顾、 父母没有或丧失照顾未成年子女的能力及因法定事由剥夺父母亲权的照顾时， 通过一定的方式或程序为未成年人设置监护人， 使得未成年人在没有亲权照顾的情况下， 可以获得监护的照顾和保护。

（二）扩大被监护的范围

我国现行监护制度的对象仅限于未成年人和精神病人（包括痴呆者），范围过分狭窄。我国应在立法中扩大被监护人的范围，将智力障碍者、高龄者、身体障碍者等也纳入监护制度的保护中来， 建立完善的成年人监护制度。

（三）监护类型的改革

首先，应完善委托监护制，我国对委托监护的规定过粗，国家应完善立法，借鉴德国以及我国台湾地区的立法，就委托监护的适用范围、受托人的条件、委托的事项、委托监护中的报酬即费用，委托监护的责任承担予以明确规定。 其次，引入任意监护制度，借鉴日本的成年人监护制度， 充分尊重本人的决定权，导入任意监护制度，即本人在具有完全的判断能力时， 依自己的意思能力预先选择信赖的人作为监护人（并不限于法定的监护人），并与之订立委托监护合同， 由本人将有关自己的监护事务部分或者全部代理权授予监护人，在本人因为年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，经本人、近亲属等法定人员的申请， 由国家公权力部门确定任意监护监督人时，合同生效。再次，设立遗嘱监护制度，父母以遗嘱的形式为未成年子女指定监护人在两大法系中已经是比较成熟的监护类型了，德国、法国及英美都有类似的规定。

（四）明确具体的监护资格

监护资格的有无、 监护能力的大小直接影响监护事务履行的效果， 因此必须在监护制度中明确监护人的资格、监护能力。考察监护人的资格条件应当包括：监护人的生理状况（年龄与健康状况）、心理状况（包括有无精神病等）、性格、教育程度、感情成熟度等因素。

（五）设立更富弹性的多级监护制度

监护和照顾应该根据被监护人的年龄、 精神状况、 智力条件、 意思能力等因素做出更为详尽的划分，针对不同程度的能力欠缺者，采取不同的保护方式。笔者认为我国可以采取日本的做法，根据本人的事理辨识能力状况规定了三种状态并分别为其设立了监护人、保佐人、辅助人，对处于精神丧失状态之人，采取监护；对处于精神耗弱之人，采取保佐；对轻微精神损耗及生活态度不良之人，采取辅佐。这一分类基本上符合社会生活的现实， 对被监护人行为能力限制的种类也大致与其主观意思能力相适应。

（六） 建立完善的监护监督制度

首先，创新监护登记制度。我国可以借鉴日本的经验，创立监护登记制度，考虑我国的实际情况，可由民政部门作为登记部门办理登记工作， 无论通过何种方式设立监护制度， 均应在当地的民政部门进行监护登记。 民政部门在对被监护人的与监护人的财产、精神状况、身份证明等进行详细登记后，向监护人颁发监护人资格证书。其次，建立专门的监护监督机构。我国可以采取德国的立法经验，设立专门的监护监督机构。根据我国的实际情况，设立人民法院为专门的监督机构，专门履行监督职责，规定监督机构的主要职责是监督监护人善意精心地履行监护义务， 定期或不定期检查监护人对被监护人的财产进行管理以及人身进行照护的情况。

（七） 赋予监护人权利

我国现阶段确立监护人的报酬请求权， 应该借鉴德国、日本的经验，以补偿为原则。 以补偿为原则的理由：第一，鉴于监护人付出监护劳动的艰辛，监护人理应获得报酬。第二，监护从性质上而言是一种职责，带有浓厚的道德伦理的性质，不适用民法上的等价有偿原则。

明确监护人设立时的辞任权或拒任权。 监护制度是一项重要的民事制度， 选任或指认监护人是一项民事行为。 所有的民事活动都必须遵循自愿平等的原则，因此，被选任或指认的监护人都有权拒绝担任监护人。监护人的辞任权或拒任权也应受到一定条件的限制。第一，监护人的拒绝权或辞任权只在监护设定前适用，监护一旦设定，监护人不可随意拒绝承担监护职责；第二，只有在遗嘱监护、任意监护情况下，被监护人才有拒绝权，监护人不能拒绝法定监护职责。

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