对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪规定的几点思考——以《刑法修正案（八）》第29条为立基点

王瑞祥，王英军

（1.天津市政法管理干部学院 科研处，天津 300382；2.天津市河北区人民检察院 社区监察室，天津 300142）

一、问题的提出

贿赂外国公职人员、国际公共组织官员是当前国际社会面临的一种新型腐败犯罪，也为《联合国反腐败公约》所明确规定。此次《刑法修正案（八）》第29条增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，有着其深刻的国际和国内背景。

第一，从国际因素上看，新修订的《刑法修正案（八）》第29条增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪是我国履行《联合国反腐败公约》相关国际义务的重要体现。2003年12月10日，我国政府签署了《联合国反腐败公约》。2005年10月27日，我国全国人大常委会通过批准加入《联合国反腐败公约》决定。公约已于2005年12月14日生效。截止2006年，已有140个国家签署了这一公约，该公约已得到包括中国在内的80个国家的批准。《联合国反腐败公约》第16条第1款规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”这一规定与我国刑法典所规定的行贿类犯罪不同，不能为我国刑法典所包括。因此，为了履行《联合国反腐败公约》的这一义务，我们有必要在我国的刑事法律规范中将向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为规定为犯罪，予以刑事制裁。《刑法修正案（八）》第29条正是因应《联合国反腐败公约》的要求而进行的修改。

第二，从国内因素上看，《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪是我国加强对国际贿赂犯罪的惩治和维护中国形象的需要。从其犯罪行为的影响来看，向外国公职人员、国际公共组织官员行贿会损害正常的国际商业活动秩序，进而会影响中国的商业利益，同时也会影响中国的国际形象。也正因为此，有人认为，增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，有利于规范人们在国际交往中的行为，树立中国良好的国际形象，同时也表明中国政府同国际贿赂犯罪作斗争的态度和决心[1]。事实上，以力拓案①为代表的跨国贿赂犯罪在一定程度上考验着我国反腐法治，也是我国向跨国贿赂犯罪发出的司法强音，显示出反海外腐败斗争的决心。因此，《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，也是我国加强反腐法治，维护中国国际形象的体现。

二、对相关规定的理解

按照《刑法修正案（八）》第29条第2、3款的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪是指个人或者单位为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。对《刑法修正案（八）》第29条关于对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的规定，我们应重点把握其内涵：

（一）行贿的对象：“外国公职人员”、“国际公共组织官员”

根据《刑法修正案（八）》第29条第2款的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对象是外国公职人员或者国际公共组织官员。

1.关于“外国公职人员”。根据《联合国反腐败公约》第2条（二）项的规定：“外国公职人员”，系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。

然而，公约规定中所出现的“公共机构”、“公营企业”、“公共职能”等术语，没有对应的国内法规范作为判断依据、标准，为了对“外国公职人员”含义的解释具有可操作性，司法机关应作出相应分析。对外国公职人员刑法解释的基础应当是：参考《联合国反腐败公约》规定，结合我国司法实践，根据海外商业贿赂犯罪的特点，对外国公职人员进行准确认定。据此，“外国公职人员”的范围主要包括：一是外国国家机关工作人员，即外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员。二是外国行使公共职能的非国家机关工作人员，即外国包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。

2.关于“国际公共组织官员”。根据《联合国反腐败公约》第2条第（三）项的规定，“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。可见，国际公共组织官员包括两类：一是国际公务员，也称国际职员，是联合国及其他国际组织聘用的工作人员。其职务高低、任职年限等均不影响其国际公务员的身份性质。二是经国际公共组织授权的人。这类人员不是国际公共组织的工作人员，但由于其受国际公共组织授权代表该组织行使职权，因此被视为国际公共组织官员。

国际组织一般是指两个以上的国家的政府、民间团体或个人为特定的国际合作的目的，通过协议形式而创设的常设机构[2]。国际组织既包括政府间的国际组织，也包括非政府间的国际组织。但是，由国际法规范来调整的国际组织是政府间的国际组织②。非政府间国际组织通常是由民间团体或个人组成的，并不必然代表各国政府间达成共识的国际性利益，故笔者认为，国际公共组织不应包括非政府间国际组织，“国际公共组织官员”也不应包括非政府间国际组织中的工作人员或经其授权行事的人员。

（二）贿赂的范围：财物

贿赂范围的大小，决定着刑法调整范围的大小，也就决定着犯罪圈的大小。对此我国刑法理论存在不同观点：一是财物说，该说将贿赂范围严格限制在“财物”的范围内，包括金钱与物品[3]。二是财物和财产性利益说，该说认为贿赂不仅包括财物还包括财物以外的财产性利益，即可以用金钱计算的物质利益，如提供劳务或者担保，降低贷款利息等[4]。三是利益说，该说认为贿赂不仅包括财物、财产性利益还包括非财产性利益[5]。非财产性利益，即不能用金钱计算的利益，如提拔职务、安排出国留学、迁移户口、甚至提供性服务等。

我国刑法有关贿赂范围的立法规定。我国刑法在有关贿赂犯罪的规定中，没有给“贿赂”一词以确定的法律概念，我们只能从刑法的相关条文中看出，贿赂的范围界定为“财物”。如行贿罪的具体规定：《刑法》第389条第1款是典型的行贿罪的表现形式，其贿赂范围被表述为“财物”；第389条第2款是行贿罪的一种特殊形式，其贿赂范围被表述为回扣、手续费。在这里，回扣、手续费是财物的一种特殊表现形式；《刑法》第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪其贿赂仍是财物、各种名义的回扣、手续费。由此我们可以看出，现行刑法有关行贿犯罪中“贿赂”为“财物”。所谓“财物”是指具有实物形式的金钱和物品，不包括其他财产性利益及非财产性利益。此外，在我国刑法所规定的其他贿赂犯罪③，其犯罪所涉及的贿赂为：财物、各种名义的回扣、手续费。因此，在我国刑法有关贿赂罪的规定中，贿赂的范围为“财物”。

我国司法解释对贿赂范围的相关规定。最高司法机关将贿赂范围扩大解释为财物、财产性利益，具体体现是：第一，2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第7条，规定了涉及股票受贿案件的认定，贿赂范围包括股票的财产性利益。第二，2007年7月“两高”发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见提出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，已明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车的；已明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车的等行为，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该意见还对有关收受干股问题、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题等作出相关规定。在此，可以看到该意见明确将财产性利益囊括在贿赂的范围之内了。第三，2008年11月“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见第7条规定：商业贿赂中的财物，即包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供住房装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。《意见》明确将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。

《联合国反腐败公约》有关贿赂的规定。《联合国反腐败公约》第15条贿赂本国公职人员犯罪、第16条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪、第18条影响力交易犯罪等将贿赂均表述为“不正当好处”，“不正当好处”的含义要大于“财产性利益”，它还应包括“非财产性利益”在内。

我国是《联合国反腐败公约》生效实行的首批国家，我们有义务在国内法将向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为规定为犯罪，予以刑法调整。对于贿赂的范围，《刑法修正案（八）》第29条仍将“贿赂”限定为“财物”显然不符合我国惩治贿赂犯罪的现实需要和《联合国反腐败公约》的要求。对于“贿赂”范围，我国刑法的相关规定有必要与《公约》保持一致，以更好地履行公约义务，开展国际刑事司法协助，打击贿赂犯罪行为。

（三）行贿的目的：为了谋取不正当商业利益

我国刑法规定的行贿类犯罪④，都要求行为人具有“谋取不正当利益”的目的。根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”从司法实践来看，“不正当利益”除发生在商业领域外，还经常出现在人员招录、职务晋升、案件处理等环节。与上述犯罪不同，《刑法修正案（八）》将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的目的设定为“谋取不正当商业利益”。

关于本罪是否发生在国际商业交易活动中，联合国相关公约的规定也不一致。例如《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员行为公约》第1条规定，“为获得或保持住在国际商业交易中的业务或者不正当利益”而行贿外国公职人员的行为应规定为犯罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条在要求各缔约国考虑采取必要的立法措施和其他措施来规制外国公职人员、国际公务员贿赂犯罪时，并没有将该犯罪行为限定在商业领域中。《联合国反腐败公约》第16条则要求本罪的行贿行为人具有“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的目的，虽明确提出行贿人谋取的“不正当好处”应与国际商务活动有关，但并没有严格限制在国际商务领域。《刑法修正案（八）》把对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的目的限定为“为谋取不正当商业利益”，这一目的也不完全等同于《联合国反腐败公约》第16条第1款规定的“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”。它将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的目的限定为“为谋取不正当商业利益”更具可操作性，但从贯彻公约要求的角度，它仍然不能与《联合国反腐败公约》的规定相协调。事实上，《联合国反腐败公约》第16条第1款关于利益的规定涵盖了两方面的内容：一是它只规定了“商业”利益，而非“不正当商业利益”，《刑法修正案（八）》将商业利益限制成不正当商业利益不合适；二是除了商业利益外，它还规定了“其他不正当好处”，这一点，《刑法修正案（八）》没有体现，因此，《刑法修正案（八）》第29条对行贿目的的限定不完全符合《联合国反腐败公约》的要求[6]。

值得注意的是，相关国际公约和国外立法例区分了所谓“公关费”和贿赂的不同。《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员公约》认为，行为人提供“打通关节”的少量金钱的行为不是行贿行为，在某些国家是为了促使公职人员履行其职责，如发放许可证或执照，将这种行为定罪不具有实际意义[7]。美国《反海外腐败法》明确指出，为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员的某一日常政府行为的履行而支付的推动或者加速费用不属于该法规定的贿赂。一般认为，在司法实践中，不能当然适用国际公约的规定和国外的立法例，还应结合我国关于“不正当利益”的判断标准来认定行为人是否构成本罪：行为人谋取的商业利益违反公平竞争原则，破坏市场竞争秩序或我国法律、法规、规章、政策规定的，应认定为“谋取不正当商业利益”；相反，则不能认定行为人构成本罪。

（四）行贿的行为方式：给予

《联合国反腐败公约》第16条规定本罪的行贿方式有许诺给予、提议给予和实际给予三种，而《刑法修正案（八》》规定本罪的行为方式为“给予”一种，仅指实际给付行为，“即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下[8]，而不包括允诺、提议等行为。行贿行为方式的不同，涉及本罪是否既遂的判断标准问题。公约将行贿犯罪既遂的时间提前，惩处行贿人与受贿人在权钱交易发生之前的行为，体现了严惩行贿犯罪的立法意图。当然，根据我国刑法规定，可以将本罪中的允诺、提议等行为认定为犯罪未遂予以处罚，但根据《联合国反腐败公约》的规定，这些行为实际已经构成犯罪既遂。同时，《联合国反腐败公约》第27条还建议各缔约国将公约确立的各类犯罪的未遂犯、中止犯和预备犯规定为犯罪[9]。《联合国反腐败公约》规定的本罪的既遂行为，在我国刑法中有可能作为犯罪未遂或者犯罪预备处理；公约要求处罚的未遂行为或预备行为，则可能作无罪处理。所以，与《联合国反腐败公约》相比，《刑法修正案（八）》关于本罪“给付”行为的规定，缩小了本罪的犯罪圈，提高了犯罪门槛，这一做法既不利于全面贯彻公约的规定，严密惩治腐败的刑事法网，也不利于纠正司法实践中行贿犯罪打击不力的局面。

三、司法适用

（一）该罪与其他行贿犯罪的界限

从犯罪构成的角度看，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与刑法规定的其他行贿罪相比，主要有以下几点区别：

第一，行贿的对象不同。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对象是外国公职人员、国际公共组织官员，这明显不同于我国刑法典第164条第1款对非国家工作人员行贿罪的对象（非国家工作人员）、第389条行贿罪的对象（国家工作人员）、第391条对单位行贿罪的对象（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）和第393条单位行贿罪的对象（国家工作人员）。行贿对象的不同，使该罪与其他行贿类犯罪有着重大区别。

第二，行贿的目的不同。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的目的是“为谋取不正当商业利益”，而其他行贿罪的目的都是“为谋取不正当利益”。从内涵上看，“不正当利益”的范围要明显大于“不正当商业利益”，因为不正当利益除了商业利益之外，还有其他的诸多政治方面的利益。从目的的角度看，如果行贿人不是为了商业利益，就不能构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，而应考虑是否构成了其他犯罪。

第三，行贿的主体不同。向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主体是一般主体，既包括自然人也包括单位，单位行贿罪的主体是特殊主体，仅限于单位。对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪的主体只限于一般的自然人，而不包括单位，这也与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪存在一定的差异。

总之，行贿的对象、目的和主体的差异是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与其他行贿类犯罪的主要区别，也体现了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主要特征，在司法适用中应当尤其注意。

（二）刑事处罚

根据《刑法修正案（八）》第29条第1款、第2款的规定，给予外国公职人员、国际公共组织官员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。应注意的是，向外国公职人员、国际公共组织官员行贿数额较大的，应处3年以下有期徒刑或者拘役的量刑档次中，没有并处或者单处罚金的规定，这是一个缺憾。

四、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的完善建议

《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪体现了我国积极开展国际合作，坚决惩治腐败的态度和决心。但综观修正案关于本罪的规定，还存在“外国公职人员”、“国际公共组织官员”含义不明确，犯罪圈划定较窄，法定刑设置不完善等问题。因此，笔者提出如下立法完善建议：

（一）立法明确“外国公职人员”、“国际公共组织官员”、“贿赂”、“给予”等的含义

《刑法修正案（八）》所增设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中所涉及的“外国公职人员”、“国际公共组织官员”等概念，在我国并未形成统一、权威的意见，因此为避免司法适用混乱，应专条予以界定以明确其含义，并对相关“公共机构”、“公营企业”、“贿赂”范围“给予”等含义予以明确解释。

（二）完善自然人犯罪的罚金刑、增设单位犯罪的资格刑

根据《刑法修正案（八）》第29条的规定，自然人给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。在此我们注意到，自然人实施本罪数额较大的情节时，刑罚没有单处或并处罚金的规定。贿赂犯罪为贪利性犯罪，对行为人处以罚金刑，剥夺其犯罪收益，可以取得较好的效果；同时，考虑到刑罚轻缓化的趋势，对行贿数额较大的行为人，可视情节对其并处或单处罚金。另外，为维护我国企业在国际商业活动中的良好形象，可以考虑增设单位犯本罪的资格刑，剥夺犯罪单位在一定期限内参与国际贸易、投资和投标等商业活动的资格，以促其公平合法地参与国际竞争。

注 释：

①力拓案：2009年7月5日，澳大利亚力拓公司胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁等四名员工，被上海市国家安全局刑事拘留。2010年2月10日，上海市人民检察院第一分院对胡士泰等四人涉嫌非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密罪一案，向上海市第一中级人民法院提起公诉。2010年3月29日，上海市第一中级人民法院对该案作出一审判决，认定胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁四人犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，判处胡士泰有期徒刑10年，并处没收财产和罚金100万元；其余三人分别被判处有期徒刑7--14年，并处没收财产70万至520万元不等。2010年4月7日，《每日经济新闻》披露了涉嫌向胡士泰等四人行贿的20家钢铁企业名单。

②1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款（壬）及1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第2条第1款（I）都规定：“国际组织”指政府间组织。

③我国刑法所规定的其他贿赂犯罪有：《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪、第164条对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第388条之一利用影响力受贿罪、第392条介绍贿赂罪等。

④行贿类犯罪主要有：行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。

[1]万克夫.贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪的国内立法思考[J].甘肃社会科学,2005,（3）.

[2]邵津.国际法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2005.257.

[3]高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,1989.604.

[4]肖扬.贿赂犯罪研究[M].北京：法律出版社,1994.173.

[5]姜代镜.关于贿赂罪几个问题的探讨[J].法学研究,1985，（5）.

[6]袁彬，帅美琴.论《刑法修正案（八）》第29条的立法内涵及其缺陷[C].社会管理创新与刑法变革[M],北京：中国人民公安大学出版社，2011.1650.

[7]赵秉志，王志祥，郭理.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料 [M].北京：中国人民公安大学出版社2004.344.

[8]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法修正案（八）》解读与思考[M],北京：中国人民大学出版社,2011.96.

[9]赵秉志，王志祥，郭理蓉.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料[M].北京：中国人民公安大学出版社,2004.15.