论附条件不起诉程序的完善——以程序公正的四个层面为视角

金晓慧，马青春

（天津市人民检察院 法律政策研究室，天津 300073）

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）。新刑诉法为加大保护未成年人的保护力度，特别规定了未成年人刑事案件诉讼特别程序，其中附条件不起诉制度是一大亮点。附条件不起诉是指对一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现再决定是否起诉的制度[1]。附条件不起诉制度在新法颁行之前，各地司法机关已有探索，取得了良好的法律效果和社会效果。但此制度在实施中也存在着一些争议问题，如：执法尺度不统一、宽严失当；与不起诉制度混淆，案件处理不合法意；裁量权滥用，影响执法公信；诉讼效率不高，成本高昂且造成诉累；对被害方利益保护忽视，修复社会关系效果不佳等。这些问题值得正视和反思。此次修法予以明确规定，说明立法层面充分肯定了附条件不起诉正面的程序价值,为检察机关对涉罪未成年人落实“慎诉”政策提供了必要的法律依据。但是如何保证附条件不起诉程序在司法实践中得到公正而规范地适用，解决司法实践中存在的问题，避免其实践运作与立法精神相背离，仍然需要高度重视。

“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性”[2]。公正是衡量一项诉讼制度的基本标准，也是诉讼制度在司法实践运行中的最基本的价值取向和追求。因此审视附条件不起诉制度，不可能脱离公正的视角。按照程序正义的内涵要求，一项诉讼制度应保证诉讼各方对等的参与性、程序进行应理性自治、裁判者应客观中立以及程序应及时终结[3]。以此为标准，附条件不起诉制度应当做到：程序的主导者在权力有限的前提下能持客观中立之立场进行案件审查，诉讼参与人的权利能够得到均衡的保护，程序适用高效快捷地进行并能促成罪责刑相适应的实体公正。从这一视角完善附条件不起诉程序，笔者认为可从以下几个层面认识和分析。

一、平等原则下的公正：附条件不起诉与不起诉制度的衔接

平等原则是公正的首要内涵，一项诉讼程序的设计首先应保证法律的平等适用。附条件不起诉程序作为新创制度，需要与原有刑事诉讼程序紧密衔接，作为介于起诉与不起诉之间的一种临时性处理方式尤其要注意与不起诉制度的彼此协调，这样才能保证程序平等和程序公正。

新刑诉法修改之前由于法律尚未明确规定附条件不起诉制度，一些地方为确保办案效果，发挥不起诉对涉罪未成年人教育挽救的效果，采取了暂缓起诉、诉前考察等形式，名为不起诉实为附条件不起诉，无形中将这种制度等同起来，造成了司法实践中的混淆①。新刑诉法修改后对附条件不起诉制度进行了明确规定，但是在法律实施过程中仍然要注意这种倾向。客观比较，附条件不起诉程序与不起诉制度之间是存在着一定衔接漏洞的。根据新刑诉法第271条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪（即侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪），可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，检察机关可以作出附条件不起诉的决定。而不起诉制度包括绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。绝对不起诉是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有刑诉法第15条规定的情形之一的，检察机关应当作出不起诉决定；绝对不起诉没有斟酌裁量的空间。存疑不起诉是指经补充侦查证据仍然不足，检察机关应当作出不起诉决定，其中检察机关仍没有选择余地，是法定义务。绝对不起诉、存疑不起诉与附条件不起诉明显不同，前两者是指对不符合起诉条件的案件依照法律义务而不起诉，而后者则是对符合起诉条件依照法律授权而附条件的不起诉，所以没有交叉，不能交互适用。需要格外注意，附条件不起诉制度是针对未成年人教育保护的一项制度，如果案件没有达到起诉条件，或者证据未达到确实充分的标准，不应适用附条件不起诉，而应直接作出绝对不起诉或者存疑不起诉。附条件不起诉程序不能成为证据瑕疵案件的出口，不能成为绝对不起诉和存疑不起诉的替代品。

相对不起诉是指检察机关对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。所谓“相对”，是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定[4]。这与附条件不起诉存在共性。《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》曾专门就不起诉工作做出规范，就相对不起诉禁止适用、不起诉错误、不起诉质量不高等情形作出了明确界定。在实践中相对不起诉以过失犯罪、轻微侵财案件、轻微伤害案件三类案件为主，通常而言可能判处一年以下有期徒刑是可以适用相对不起诉的。这也就存在着一个法律适用不平等的问题。在非未成年犯的普通刑事案件鉴于情节轻微，依刑法可不判处刑罚或免除刑罚的，可以适用相对不起诉，不起诉即意味着诉讼程序终结，不必再承担责任，不需要再行考察；而未成年犯的可能判处一年以下有期徒刑的案件却需要附条件才能不起诉，具有考察期，具有附属义务；两相比较这两类案件，显然前者社会危害性较之于后者要大，但法律责任后者明显重于前者，这与罪责刑相适应原则违背，不符合刑法平等保护的精神。而且附条件不起诉目的在于保护未成年人，出于教育挽救而给予未成年犯重新返回社会机会，是一种特殊保护，可是如上所讲，可能不仅没有给予特殊保护而相反还加重了负担，显然违背立法初衷。

此外，附条件不起诉仅适用于涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，而不包括之外的过失犯罪[5]，如交通肇事罪、危险驾驶罪等。适用范围狭窄，也会造成刑法适用的不平等。过失犯罪通常主观恶性低于故意犯罪，但未成年人交通肇事等这类犯罪却不在附条件不起诉适用范围，而较其社会危害性更大的罪名却可以适用，罪责刑失衡有违法律的平等公正精神。再如，新刑诉法规定了刑事和解特别程序，适用于“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，刑事和解的适用范围显然较附条件不起诉适用范围要广，而刑事和解成功也可适用相对不起诉，这也会形成成年人犯罪轻微案件可以适用相对不起诉不必再附有考察期，而未成年人犯罪却适用附条件不起诉的不公平格局。

因此，为有效衔接其他诉讼程序，尤其是为顺利衔接不起诉程序，真正落实保护社会与保护未成年人有机结合的原则，未成年人附条件不起诉制度有必要重新设定适用范围。笔者认为要明确附条件不起诉制度的适用上限与原则，包括：犯罪集团的首要分子、累犯以及在缓刑、假释期间、附条件不起诉考察期间又犯罪的不应当适用附条件不起诉;附条件不起诉必须有利于犯罪预防和有助于化解矛盾促进和谐;附条件不起诉要与刑事政策和检察官的司法裁量相统一。在此基础上可适当扩大其适用范围②，即对于可能判处三年以上的轻罪案件，包括过失犯罪，也应可以适用附条件不起诉。

二、诉讼效率下的公正：程序适用如何保证效率

为了兼顾打击犯罪与保障人权的功能，在资源有限的前提下诉讼程序的设置不得不奉行诉讼经济原则，以达到最小的投入换取最大的产出。所以，在立法设计和司法实践中，附条件不起诉程序既要充分考虑公平正义的价值追求——法律最为基本的价值追求，也要兼顾刑事诉讼过程的经济合理性，充分考虑程序理性、司法效率以及诉讼资源科学配置，促使程序适用达到公正与效率的最佳平衡。

附条件不起诉程序设置的初衷之一即是为在起诉与不起诉之间打造过渡空间，以充分体现宽严相济刑事政策，避免有限的司法资源浪费在大量本可以非犯罪化处理的案件上。附条件不起诉在检察环节作出，保证了诉讼程序的及时终止，这也有利于案件的繁简分流，减轻审判压力[6]。如何将附条件不起诉程序的正面价值充分发挥，还有赖于实践中程序能够高效运作。

一是附条件不起诉的适用程序可相对简化。附条件不起诉程序可以由主诉检察官决定做出，不必完全由检察长或检委会决定。减少层级决策，简化决定程序，可以提高效率；而且这种“放权”也可以促进检察官职业化程度，权责更加分明，检察长作为领导者更好地中立地行使监督职能，而不必事事躬亲。而检委会讨论决定的程序相对繁琐，这样的程序一方面影响检察官办理不起诉案件的积极性,另一方面繁琐的程序无端的拖延了诉讼,不利于诉讼成本的节省和诉讼效率的提高。如果未成年人附条件不起诉也启动检委会决定程序，势必在一定程度上阻碍了附条件不起诉的适用。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）此次修改也简化了相对不起诉和存疑不起诉的适用程序，不再如之前规定都须经检委会决定，程序适用更加便捷。因此简化附条件不起诉适用程序也符合这种立法精神。

此外应当注意附条件不起诉程序的启动模式是检察机关依职权启动。诉讼当事人可以依程序申请，但该申请并不是启动附条件不起诉程序的必要条件和必经程序。检察官在审查案件过程中如发现具备附条件不起诉情形，经法定程序便可以启动。司法实践中，有地方采取依当事人申请模式启动附条件不起诉程序，书面告知当事人的申请权利，如其不申请则不启动程序。这种做法违背了附条件不起诉作为公权力的性质，也降低了诉讼效率。是否符合法定情形须由专业的检察官进行判断，如果把这种义务与责任转嫁给当事人是一种权力的自行让渡，不合法律精神；而权利告知、申请答复的环节也增加了检察工作的负担，无形中会延长审查周期。因此，无论从法理角度还是从实践效率讲，附条件不起诉程序的启动模式都应当是检察机关依职权进行，这更有益于保护未成年人。

二是切实推进未检工作的专业化。从某种意义上说，未成年人刑事检察工作不仅在于案件的办理，还在于对涉罪未成年犯罪嫌疑人的持续帮教，帮助他们及时重归社会。实践已经证明，凡是专业化建设比较好的地方，未成年人刑事检察工作开展的就好，成效就显著。2011年11月，高检院在公诉厅设立了未成年人刑事检察指导处，专门承担全国未成年人刑事检察工作的宏观指导。“截至2012年2月底，全国成立了298个专门的、有独立编制的未成年人刑事检察工作机构。其中，上海市三级检察机关，河北省院及11个地级院、64个基层院、甘肃省院都成立了独立的未成年人刑事检察处（科）。此外，各地共成立没有独立编制的未成年人刑事检察工作机构303个、专门办案组1434个”[7]。成立专门部门或者由专人办理未成年人案件可以保证办案力量集中优化，而且有利于分案处理。未成年附条件不起诉程序不仅需要做出不起诉决定，还需要设置一定的考察期限，需要检察官持续跟踪监督考察，这样就特别需要科学的办案模式来保障。如果依然采用当下通行的不分类的轮案制，可能会导致附条件不起诉适用的标准不统一和后续考察跟踪不到位的问题。因此可以尝试推行捕、诉、监、防一体化的办案模式，由未检部门同一案件承办人负责未成年人刑事案件的批准逮捕、提起公诉、诉讼监督（对看守所、监狱等地的监管活动除外）和预防帮教工作。未检工作专业办案模式可以提高附条件不起诉程序的适用效率，避免交接环节过多，可以全面掌握未成年人案件情况、思想状况，有针对性地开展考察和帮教，从而提高工作质量和水平。

三是要注意考验期与强制措施的解除与变更问题。附条件不起诉需要设置一定的考察期限③，附条件不起诉决定作出后，犯罪嫌疑人之前被采取的强制措施是否解除？学界存在不同认识。笔者认为附条件不起诉也是终止诉讼的一种方式，尽管是附条件的不完全的，但其类似于不起诉程序。刑诉法第173条、174条规定“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。”“如果被不起诉人在押，应当立即释放。”可见不起诉决定作出后，侦查阶段采取的强制措施和强制性侦查措施应当解除。附条件不起诉也应当参照这一规定，决定作出后，犯罪嫌疑人之前被采取的强制措施应当然解除。考验期的设置实质上是司法机关对未成年犯附加的法定义务，具有一定的司法裁决性质，其显然不同于侦查阶段为保障诉讼进行而采取的强制措施。考验期内已对未成年犯规定了相关限制，如果考验期内仍然沿用强制措施是对未成年犯的双重剥夺，既不合理也无必要。因此在作出附条件不起诉决定时，要及时解除未成年犯的强制措施。在考察期限结束后，检察机关应及时作出处理决定，不能拖延办案期间，防止办案期限人为扩大，以充分保障未成年人的合法权益。

三、权力规制下的公正：如何保证权力不被滥用

“一部刑事诉讼法不仅是赋予国家机关一定权力的法律，也是限制国家权力以防止公民个人权利受到侵害的法律。”[8]诉讼程序的设定主要目的即在于规范公权力，避免权力恣意。创设附条件不起诉的实质是检察自由裁量权的扩大，是检察官权能的扩充。赋予检察机关更大自由裁量权④，目的是促进诉讼经济，更便捷地保护未成年人。但是这种权力同样需要设定边界，需要规制。无制约即腐败，附条件不起诉必须辅以严格的制约制度，才能保障新制度的顺利运行。

为保证检察机关正确、规范行使附条件不起诉裁量权，《规则》设定了几个层面监督制约措施：一是听取各方意见。《规则》第492条第二款规定人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的意见，并制作笔录附卷。二是公安机关可以复议复核。对附条件不起诉的决定,公安机关可以要求复议、提请复核。公安机关的复议复核权可以形成对检察机关附条件不起诉裁量权的权力制约。三是被害人不服不起诉决定可以向检察机关或者法院申诉。四是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人可向检察机关提出异议。《规则》第494条第3款规定“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定。”本条规定不仅规定了犯罪嫌疑人及其法定代理人异议权，而且明确规定了异议提出后的法律效果，即检察机关应当作出不起诉决定。“应当”是硬性的法定义务，检察机关必须履行，此项规定可以有效防止实践中可能存在的检察机关为规避压力而以附条件不起诉替代绝对不起诉或存疑不诉现象。此情况下多是犯罪嫌疑人自认无罪，自愿接受法庭的审判，要求法院对其罪行予以判决，检察机关不能剥夺其正当的诉讼权利。

附条件不起诉程序设有较长时间的考察期限，只有在考察期满后经再次评价才会作出终结性的不起诉或者起诉决定，所以这也就意味着犯罪嫌疑人权利将有一段时间处于不确定状态。因为考验期的设置，附条件不起诉诉讼周期明显长于普通程序，因此需要特别注意附条件不起诉的办案效率。周期越长意味着犯罪嫌疑人的负担越重，检察机关应当根据案情与犯罪嫌疑人个体条件科学合理地设置考验期限，包括期间的矫治与教育也应当有边界，不能超越法律规定的手段侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。考验期满，检察机关经评价应及时作出起诉与否的决定。此不起诉决定是终局性的决定，诉讼程序至此终结，犯罪嫌疑人权利状态至此确定，公安机关不能再要求复议复核，被害人也不能再申诉，检察机关更不能随意撤销或者另行起诉。

另外，检察机关附条件不起诉自由裁量权主要体现在如何认定悔罪表现。悔罪表现是考察犯罪嫌疑人人身危险性的重要因素，也是决定能否启动附条件不起诉制度的关键因素。目前在制度层面对于悔罪表现没有全面和可操作的规定，立法上应当对此进行明确，以免司法认定尺度不一，为权力滥用留下空间。

四、价值衡平下的公正：被害方权利保护不能被忽视

一项诉讼程序的合理设置取决于其对各基本价值的协调平衡[9]，附条件不起诉程序同样兼顾着多层面的价值保护。附条件不起诉制度作为保护未成年人的特别程序也承担着打击犯罪和保护社会的任务。法律之所以特别设立该程序是因为这一犯罪群体是未成年人，其关系着社会未来需要优先保护；但不意味着未成年犯罪案件没有或较少具有社会危害性，不能因对未成年的特别保护而造成刑法打击犯罪功能的削弱，不能因过度保护一个群体而造成社会整体正义的失衡。在刑事诉讼中，被害人是犯罪行为的直接作用对象和伤害结果承担者，是重要的诉讼参与人，是法律首先要保护的对象。“尊重和保障人权”并不是仅指学者们总是强调的犯罪嫌疑人、被告人的权利，同样包括保护被害人的权利。如果一部刑事法律或者一项刑事诉讼程序不能充分保护被害人的合法权利，那么其还有什么资格讲公平正义？因此，附条件不起诉程序在适用中不能忽视被害人权利的保护，否则其程序价值将失之偏颇。

附条件不起诉程序在适用中保护被害人权利表现在：

一是被害人被侵害的合法权益得到法律的及时维护，犯罪嫌疑人应当及时受到刑法的否定评价。检察机关在办理未成年人犯罪案件中，应当注意尊重和维护被害人权益，保护被害人隐私，尽可能将其损失降低到最小，减少办案过程中“二次伤害”现象。尤其是未成年人犯罪案件中，被害人往往也是未成年人，身心脆弱，需要更多的照顾。附条件不起诉程序适用应当建立在充分彰显法律对被害人合法权益保障的基础上。

二是附条件不起诉程序的适用应充分考量被害人利益和意愿。附条件不起诉适用的条件之一就是未成年犯罪嫌疑人有悔罪表现。而评判悔罪表现，是否具有犯罪中止、停止侵害被害人情节、是否具有积极救助被害人的行为、是否积极赔偿被害人损失、是否积极向被害人悔罪、是否取得被害人的谅解等是重要标准。此外，《规则》规定适用附条件不起诉前必须听取被害人意见，被害人同意与否将是适用附条件不起诉的重要条件之一，这也是附条件不起诉制度取得良好社会效果的基础。

三是附条件不起诉程序应充分保障被害人的救济权⑤。《规则》第494条规定被害人不服附条件不起诉决定的,依照第415条至420条不起诉中的被害人申诉程序进行。这里存在着一个问题。在不起诉程序中被害人不服不起诉决定，7日内申诉的，是由上一级检察机关刑事申诉检察部门立案复查，而7日之后再申诉的则是由作出不起诉决定的检察机关刑事申诉检察部门决定是否立案复查。而对于附条件不起诉程序中的被害人申诉，《规则》规定由公诉部门或者未成年人犯罪检察工作机构办理。既然如此，是否还有必要设立7日之限？附条件不起诉决定尚未完全终结诉讼程序，不同于不起诉是诉讼终止程序，所以不必由刑事申诉部门复查[10]；但如果仍由公诉部门或者未成年人犯罪检察工作机构办理被害人七日之后的申诉，那么也就意味着由同一部门处理同一案件的申诉，有先入为主之虞，难以再起到检察机关内部分权制约的效果。笔者认为，关于被害人不服附条件不起诉决定，不必有7日之限，其可以直接向上一级检察机关申诉，也可以向作出决定的检察机关申诉，作出决定的检察机关应当将申诉材料连同案卷一并报送上一级检察机关。由上级检察机关公诉部门或者未成年人犯罪检察工作机构处理，可以保证相对客观中立的立场，也可保证办理未成年案件专业化办理以有利执法标准统一。简化被害人申诉程序，相对扩张其救济权利，与附条件不起诉程序对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护形成平衡，不至于厚此薄彼，从而实现程序的整体公正。

“天下之事不难于立法，而难于法之必行”。附条件不起诉程序立法价值最大化还需要在司法实践中得到实现。从刑事诉讼的整体布局与效益以及近现代世界主流刑事诉讼理念看，附条件不起诉制度所带来的良好法律效果和社会效果是值得充分肯定的[11]。相信在实施新刑诉法的过程中，在和谐社会和宽严相济的刑事政策背景下，附条件不起诉制度在保护未成年人和化解社会矛盾、修复社会关系方面将扮演更为积极的角色。

注 释：

①最高人民检察院朱孝清副检察长在全国未见工作会议上就曾指出要对照附条件不起诉的法定标准，反思在办案实践中对相对不起诉标准把握宽松的问题，正确区分两者关系；要防止为减轻工作负担把本应附条件不起诉的案件直接作相对不起诉处理，也要防止为追求考核数据，把本应相对不起诉的案件作附条件不起诉，徒增“监督考察”环节，浪费司法资源，造成当事人诉累。

②有学者主张将扩大附条件不起诉适用主体的范围，如可推广适用于在校学生、盲聋哑人或者怀孕、哺乳期间的妇女、严重疾病患者及其他老弱病残等群体。笔者认为制度初创，实施效果尚待观察，改革步骤不宜过大，适用主体应当局限在未成年人，这样更有利于法律稳定。

③当前附条件不起诉考验期内的检察监督还存在着许多问题，例如实施细则缺乏、具体监督制度有待建立、检察资源配置不到位、实现有效监督难度较大等。如何解决这些问题，如何使考验期内的监督不流于形式，还需有效应对，如合理配置检察资源、建立与其他机关的协同配合机制、建立案件回访机制等等。

④事实上学界存在着对不起诉裁量权滥用的担忧。主要因为刑诉法对附条件不起诉的规定过于笼统，不够明确；而附条件不起诉涉及刑罚裁量问题，量刑判断和不起诉裁量权集中会增加权力的不可控。检察机关尤其是基层检察机关办案压力繁重，检察机关会否因迫于压力而随意作出决定，也值得关注。

⑤附条件不起诉制度中被害人是否存在自诉权，存在不同看法。笔者认为被害人自诉权和申诉权是被害人救济权体系的重要组成，均不能缺少；从新刑诉法条文看被害人也享有自诉权，附条件不起诉程序中，被害人在申诉不成功后可以提起自诉或者不经申诉直接提起自诉。需要注意的是应尽可能避免因被害人提起自诉对未成年人保护、检察机关公信力的不利影响。

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