宽严相济刑事政策刑法化之困境与路径选择

王修珏

(吴中区人民检察院，江苏苏州215100)

刑事政策的概念有广义和狭义之分，但其共同点都是指向犯罪的预防和控制。我国的刑事政策从“打防并举，以防为主”到“惩办与宽大相结合”，再到宽严相济，凸显了我国刑事法治的科学发展。宽严相济的刑事政策对于我国现阶段治理和预防犯罪意义重大，本文通过深入阐释宽严相济刑事政策的内涵和刑事政策刑法化的实质，分析宽严相济刑事政策刑法化的必要性以及存在的困境，进而提出相对应的实现路径。

一、宽严相济刑事政策的内涵及定位

(一)宽严相济刑事政策的内涵

宽严相济刑事政策的内涵在学术界逐渐达成了共识，主要包括对“宽”、“严”含义的认识。“宽”有宽缓之意，是指对轻微犯罪行为予以更轻的刑罚或者非刑罚方式的处理;“严”有严格、严厉之意，严格强调严密法网、有罪必罚，严厉强调加重刑罚强度。最后将两者落实到“相济”的精神核心上，济有协调、结合之意，做到对于犯罪有宽有严，而且在“宽”与“严”之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生［1］。宽严相济的刑事政策是我国现代化法治进程中的产物，也是我国刑事法治发展的需求。自该政策出台以来，理论界对其展开了充分的论证，司法界也进行了广泛的实践，并取得了良好的社会效果和法律效果。刑事政策的刑法化是缓解刑事政策与刑法之间矛盾关系的有效手段，也是刑事政策发展的必然趋势，作为我国当前贯彻的刑事政策，宽严相济刑事政策的刑法化有其现实意义。

(二)宽严相济刑事政策的定位

我国刑事政策体系中位阶十分明确，即总的刑事政策、基本刑事政策、具体刑事政策。在宽严相济刑事政策提出伊始，有学者就认为其对刑事司法工作具有直接的指导作用而应定位为刑事司法政策，也即是具体刑事政策的一种。随着理论研究的深入以及司法实践的运用，有学者提倡应当将宽严相济刑事政策定位为基本刑事政策，涉及刑事立法、刑事司法和刑事执行等方面。笔者认为，我们应当以发展的眼光来看待宽严相济的刑事政策，将其定位为基本刑事政策，分析如下。

1.宽严相济的刑事政策在刑事立法、执行领域已得到贯彻

刑事立法层面许多地方都体现出宽严相济的刑事政策。如《刑法修正案(八)》，在有关老年人的权益保障方面的规定体现出刑事政策宽缓之意;而在恶意欠薪的入刑、醉驾飙车的刑法规制、食品安全犯罪条文的修改中体现出国家打击此类犯罪的决心，体现出严格惩罚犯罪的刑事政策。此外，宽严相济与刑事执行也有着密切的关系。如对被判处缓刑的人员在期满后如何减刑、在何种情况下撤销缓刑执行原刑罚，对缓刑假释服刑人员实行社区矫正等，都在宽严相济的刑事政策指导下进行，这将有利于服刑人员的改造和复归社会。由此说来，宽严相济的刑事政策并不局限于刑事司法领域，它贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程，具有全局性、系统性和普遍性的指导意义，同基本刑事政策的定位相吻合。

2.宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展

惩办与宽大相结合刑事政策是我国的一项基本刑事政策。虽然有观点认为宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的回归，前者是后者的替代者，但是主流观点仍认为前者是后者的继承与发展，两者在基本精神上一致，都强调对不同的犯罪区别对待，但同时也具备若干不同。前者“宽”在前，“严”在后，重点体现在以“宽”济“严”，“宽”是基础、是趋势，“严”是“宽”的保证和必要补充，突出非犯罪化、轻刑化和非监禁化，体现了法治国家的特点及政治要求;后者是“惩办”在前，“宽大”在后，“惩办”是基础、“宽大”是“惩办”的必要调节和补充［2］，突出犯罪化、重刑化和监禁化，体现了国家专政的特点及政治要求。所以说宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，有其独立性、科学性。

3.对宽严相济刑事司法政策的表述不能否认其基本刑事政策的定位

国家在提出刑事政策的具体表述中，虽然都是在司法层面予以举例和解释，但并没有明确说明宽严相济的刑事政策就是刑事司法政策，也没有否定这一刑事政策在立法中应当发挥作用，我们不能因此就对这一刑事政策作限制性的解释。“如果一个政策只是一个司法政策，而不是一个立法政策，那又如何司法?立法上根本没体现宽严相济，司法又怎能离开立法判案呢?这是一个根本问题”［3］。同时也不能因为说宽严相济是基本刑事政策，就否认宽严相济是刑事司法政策，宽严相济既能指导刑事司法，又能指导刑事立法和刑事执行，在它指导刑事司法时，也就可以说它是刑事司法政策了。

二、刑事政策刑法化的探析

刑事政策的刑法化是从刑事政策发展的角度而言的，分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现，其实质是刑事政策内容的成文化、规范化。厘清刑法与刑事政策、刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化、刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化这三组概念，有利于加深对刑事政策刑法化的理解，为进一步研究宽严相济刑事政策刑法化奠定理论基础。

(一)刑事政策与刑法

刑事政策与刑法的关系较为复杂，刑事政策对刑法具有指导作用，刑法对刑事政策又产生制约，两者之间既有联系又有明显的差异。在研究范围上，刑事政策不仅研究刑罚而且还研究非刑罚处理方法，而刑法学不研究后者。在基本性质上，刑事政策只是社会政策的一种，与作为法律规范的刑法有着质的差别［4］。在价值追求上，刑事政策的价值追求是功利、效率和效益，刑法价值追求公平、正义和人权。两者最明显的区别在于刑事政策具有灵活性，而刑法具有稳定性。这决定着刑事政策如要保持稳定，就需要对其刑法化。刑事政策刑法化是将刑事政策规范化、具体化，使刑事政策具有一定的稳定性，使贯彻刑事政策具有法律依据，同时刑法化了的刑事政策仍保持其基本精神和灵活性，针对不同犯罪人和不同样态的犯罪行为进行治理。

(二)刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化

刑法的刑事政策化是从刑法的角度出发，关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化。我们在现行许多刑法规范、制度中都能发现刑事政策的影子。刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地接受刑事政策的指导，无论是刑法的制定还是刑法的运行都要纳入刑事政策的框架，在刑事政策的大视野中予以把握。但需要指出的是，刑法的刑事政策化必须有合理的限制，即刑事政策对刑法制定与运行的导向与调节只能在刑法许可的范围内必要、适度地实行，刑事政策绝不能超越甚至替代刑法。从我国刑法立法的进程可以看到刑法刑事政策化的缩影。从现状来看，由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，特别是政策依据的抽象模糊，刑事政策很容易在与刑法的竞争中取得较强地位，使得刑法与刑事政策呈现出一种紧张的矛盾关系。因此，我们要敏锐地察觉到刑事领域内政策与法律的冲突，审慎地看待刑法的刑事政策化，而刑事政策的刑法化是发展的必然趋势，它成为刑事政策与刑法之间矛盾的缓冲地带。

(三)刑事政策的法律化与刑事政策的刑法化

刑事政策法律化是在整个法律体系内刑事政策的具体化，其范围是整个法律体系框架内的，而不是局限于单一的刑事法律，既包含实体性的政策，也包含程序性的政策，既包含犯罪化政策也包含非犯罪化、非刑罚化政策。换言之，刑事政策的刑法化只是刑事政策法律化的一个分支，刑事政策是国家和社会整体对犯罪的有效反映。由于刑法研究的直接对象是犯罪的定罪量刑，刑事政策的法律化首先应当在刑法领域得到体现，在我国法治现代化进程中，宽严相济的刑事政策适用范围广泛，影响深远，实现刑事政策的法律化应先实现宽严相济刑事政策的刑法化。

三、宽严相济刑事政策刑法化的必要性及其困境

(一)宽严相济刑事政策刑法化的必要性

1.构建和谐社会的法律回应

当前刑事政策的制定应立足于构建和谐社会的语境之下。和谐社会的基本特征就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。宽严相济的刑事政策与构建和谐社会最大的关联点在于坚持以人为本。由此可见，宽严相济刑事政策的内涵、价值与和谐社会的理念、追求是一致的。宽严相济的刑事政策顺应并服务于和谐社会的构建，是我国当前建设社会主义和谐社会的政治理念在刑事法领域贯彻实施的最佳选择。一方面，宽严相济坚持对行为人区别对待，根据对象以及情节的不同执行轻缓或者严厉的刑事政策，体现了民主法治、公平正义的政治理念;另一方面，宽严相济体现了人文关怀的价值底蕴，能够最大限度地增加社会的和谐因素，减少不和谐的因素，从而更好地维护社会的安定有序［5］。因此，将宽严相济刑事政策在刑法法律规范中明确体现是构建社会主义和谐社会的法律回应。

2.寻求法律依据的需要

就效力而言，目前宽严相济刑事政策仅源自中共中央文件和最高司法机关的规范性文件，尚未转化成法律规范。这些规范性文件的权威性在某种程度上远低于法律规范，也缺乏统一性。在贯彻宽严相济刑事政策的实践活动中容易形成标准不一、操作随意的情形。此外，司法机关之间也缺乏密切的配合，使得宽严相济刑事政策的法律效果和社会效果大打折扣。而具有稳定性的刑法作为宽严相济刑事政策的载体可以保证该刑事政策不被任意解释和滥用，这也是刑事政策体现在刑法中的需求之一。具体到宽严相济刑事政策的内容而言，如我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，虽然都被视为以宽济严的有效措施，但它们都面临法律依据不足的问题。因此，要在各个领域全面地贯彻宽严相济的刑事政策，需要充足的法律依据。

3.契合刑事一体化的时代精神

刑事一体化最早由储槐值教授提出，他认为:“基本点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能，实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。”［6］刑事一体化的理念提倡刑法学与相关刑事学科的互动和结合，刑事政策作为一种社会政策，与刑法的关系在刑事一体化的外部协调中得到体现。刑事政策的特点决定了当前宽严相济刑事政策在研究方法上必然是跨学科的、多方位的。这与刑事一体化的精神相契合。而宽严相济刑事政策的刑法化正是一次契机。通过该刑事政策的规范化将两者结合起来，有利于进一步完善刑法机制，能有效地实现宽严相济刑事政策的人本主义价值。

(二)宽严相济刑事政策刑法化的困境

1.与罪刑法定原则部分内容相偏离

前文提到刑事政策对刑法制定与运行的导向与调节作用只能在刑法许可的范围内发挥出来。就宽严相济刑事政策而言，该政策的贯彻和落实也不能脱离或超越刑事法律规范。其中最难逾越的是刑法的罪刑法定原则，宽严相济刑事政策要时刻切合罪刑法定原则，严格依照刑法，做到该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。我们所倡导的刑事政策的刑法化使得宽严相济刑事政策具有较权威的法律效力，如此一来，诸多犯罪的定罪量刑都要在该刑事政策的指导下进行。宽严相济的刑事政策推崇以宽济严，提倡非犯罪化、非刑罚化。然而，从《刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”来看，我国罪刑法定原则将国家权力的保护放在首要位置，而不是着重从后半段限制国家权力的角度来加以规定。正如有的学者所言，“罪刑法定不仅意味着法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，同时还意味着禁止法外开恩或适用无法律规定的处罚方法”［7］。因此，将提倡非犯罪化、非刑罚化的宽严相济刑事政策赋予法律效力，可能与罪刑法定原则“禁止法外开恩”的内容相偏离。

2.与刑法谦抑性原则部分内容相违背

刑法的谦抑性最高度的概括即是只有在必要之时才可以动用刑法，其基本内涵是从保障人权的角度要求限制国家刑罚权的发动，能用其他制裁措施解决问题的尽量不用刑罚措施，能用轻刑解决的问题尽量不用重刑。这在一定程度上与宽严相济刑事政策的基本精神是相吻合的。但是，在刑事政策的视域中，犯罪是一个宽泛的概念，不仅包括刑法意义上的犯罪行为，而且包括犯罪学意义上的犯罪概念［8］，因而刑事政策研究的对象不仅包括刑法学意义上的犯罪行为，而且包括一般违法行为。宽严相济刑事政策刑法化的结果是将某些一般违法行为纳入到刑法中作为犯罪处理，从而导致犯罪圈不断扩张，这与刑法谦抑原则相违背。

3.刑法对刑事政策固有的制约作用

刑法制约着刑事政策的制定及其社会效果。刑事政策作为国家和社会整体对犯罪的反应，具有政治色彩，宽严相济的刑事政策亦是如此，但是刑事政策的制定必须受刑法的限制，不能与刑法相矛盾。刑事政策追求刑罚的社会效果，但对这一刑罚效果的追求又不能滥用刑罚，不能为了达到打击犯罪的目的而以违反刑法为代价［9］。随着宽严相济刑事政策逐渐刑法化，该刑事政策的内容会逐渐转化为刑法的内容，规范性、明确性增强，但灵活性、指导性减弱，部分刑法化了的宽严相济刑事政策又会成为制约部分未刑法化的宽严相济刑事政策以及其他刑事政策的新因素，制约着后者的制定和社会效果，形成连锁效应。

四、宽严相济刑事政策刑法化的实现路径

探讨宽严相济刑事政策的刑法化最为现实的问题是通过怎样的路径实现规范化、制度化。法律的多种表现形式也给我们提供了足够的空间加以取舍。宽严相济刑事政策的刑法化是一项长期而又复杂的任务，也是一个循序渐进的过程，我们在其实现路径方面做出以下尝试，以求抛砖引玉。

(一)路径一:依托立法解释加以阐明

宽严相济的刑事政策具有相当的灵活性，为了满足一定的社会发展目标与任务，需要将刑事政策部分内容中蕴含的法律精神和具有时代特征的思想贯彻实现。针对这部分刑事政策的刑法化，我们提倡依托刑法立法解释制定相关规范内容，从而使一定时期内的宽严相济刑事政策的思想内容得以体现。立法解释是指立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明，其作用在于使法律含义明确化、具体化，完善、补充法律漏洞。通过立法解释这种法律形式使之刑法化是我们对该部分宽严相济刑事政策内容的即时反应。依照《立法法》规定，刑法的立法解释与被解释的刑法规定具有同等效力，这也是宽严相济刑事政策刑法化的有力保障。

虽然司法解释本身具有很强的可操作性，但是排除以它为依托来实现宽严相济刑事政策的刑法化最主要的原因在于司法解释不是法律。虽然在我国的司法实践中，司法解释确实具有法律的效力，能够作为具体案件判决的依据，但到目前为止，我国宪法和有关组织法并没有明确赋予最高人民法院、最高人民检察院立法的权限，其解释活动只是法律适用活动，不具有立法性。司法解释本身不属于我国的法律渊源。所以宽严相济的刑事政策司法解释化不能作为刑事政策刑法化的一条途径，它只是刑事政策司法化的一种表现。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期的过程，我们先力争通过刑法立法解释加以体现，再进一步寻求契机写入刑法典当中。

(二)路径二:通过刑法修正案写入刑法典

目前我国已确定了刑法修正案在修改刑法中的基础地位。因此将宽严相济的刑事政策以刑法修正案的形式写入刑法典，将是刑事政策刑法化的发展趋势。我国宽严相济刑事政策在当前以及今后相当长的一段时间内都将得到贯彻与落实，并长期对刑法的适用产生指导作用。因此，使宽严相济刑事政策内容刑法典化，形成一项规范内容，有利于其在刑法方面的政策精神得以全面实现。

宽严相济刑事政策的刑法典化看来可能只是某个法律条文表述的变动，但实际上宽严相济刑事政策的立法规范化则意味着刑法理念、刑罚体系乃至刑事诉讼法有关规定的调整。具体到如何刑法典化，从我国刑法的历史发展已然可以看到相关规定。作为新中国刑事政策法典化的开端，1979年《刑法》第1条规定:“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”［10］我们不妨沿用这种模式对刑法条文进行调整，将现行刑法典的第1条修改为，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，依照宽严相济的刑事政策，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。至于在刑法典其他条文中如何实现宽严相济的刑事政策规范化，这其实是根据宽严相济刑事政策贯彻的程度而定，我们只需在总则中开宗明义地指出该刑事政策的指导意义、领会其基本精神，具体落实到各犯罪与刑罚，只需要视情况而定，以刑法修正案的形式对条文作出相应的修改。

五、余论

综上所述，宽严相济的刑事政策具有系统性、普适性的特征，将其定位为基本刑事政策较为合理。宽严相济刑事政策的刑法化是一个长期而又复杂的过程，我们不能一味地强调将该刑事政策的所有内容都转化为刑法规定，因为这可能会导致刑法变动过于频繁，从而失去其稳定性的特征，成为刑事政策的附庸。有学者就对刑事政策的刑法化提出了几点限制:(1)对于社会预防性的刑事政策不能刑法化;(2)对于含义模糊难以规范明确表达的刑事政策不能刑法化;(3)对于与刑法价值目标相冲突的刑事政策不能刑法化［11］。也有学者提出这样的条件:(1)成熟性的刑事政策可以转化为刑法;(2)稳定性的刑事政策可以转化为刑法;(3)对于预防犯罪、控制犯罪以及人权保障有重大影响的刑事政策可以转化为刑法;(4)对于规范性的刑事政策内容可以直接转化为刑法，而对于指导性的刑事政策则需要间接地转化为刑法［12］。这些限制和条件值得我们在宽严相济刑事政策刑法化的构建中去思考。总之，我们在探讨宽严相济刑事政策刑法化的同时，要保持谨慎的态度，应该在充分论证该政策内容的合理性和科学性之后，经过一段时间的实践检验，再将已成熟的、较为完备的宽严相济刑事政策刑法化。

［1］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［J］.法学杂志，2006，(1).

［2］张远煌.宽严相济刑事政策时代精神之解读［J］.犯罪学论丛，2008，(1).

［3］刘仁文.宽严相济的刑事政策研究［J］.当代法学，2008，(1).

［4］时延安，薛双喜.中国刑事政策专题整理［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2010.33.

［5］［10］卢建平，翁小平.论宽严相济刑事政策的法典化［J］.人民检察，2010，(17).

［6］储槐植.再论刑事一体化［J］.法学，2004，(3).

［7］游伟，赵运锋.宽严相济刑事政策及其困境突破［J］.法治论丛，2009，(3).

［8］柳忠卫.刑事政策刑法化的一般考察［J］.法学论坛，2010，(3).

［9］卢建平.刑事政策与刑法关系的应然追求［J］.法学论坛，2007，(3).

［11］柳忠卫.刑事政策刑法化的一般考察［J］.法学论坛，2010，(3).

［12］严励，孙晶.刑事政策刑法化的理性思考［J］.政治与法律，2005，(4).