论渎职罪的罪数问题——解读《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》

秦雪娜

（清华大学 法学院，北京 100084）

一、问题的由来

根据最新《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条的规定，国家机关工作人员渎职并收受贿赂的，以渎职罪和受贿罪数罪并罚。笔者认为，该解释存在双重评价之隐患。即将受贿罪和渎职罪并罚后，“索取或收受他人财物”的受贿行为，在渎职罪中可能被作为“徇私”的表现而出现二次评价；渎职行为及其造成的严重后果，在受贿罪中则可能被作为“为他人谋取利益”或受贿行为“情节严重”的表现而被重复认定。因此，虽然司法解释明确了数罪并罚的态度，但如何针对由此可能导致的过度评价之情形，因地制宜地引入禁止重复评价原则，对受贿罪和渎职罪的相关规定做出合理的限制解释，则亟待跟进解决。

解释第4条则针对国家机关工作人员的渎职行为牵涉到其他犯罪的共犯之场合，何时只成立渎职罪一罪、何时同时构成渎职罪和其他犯罪的共犯择一重处罚、何时既构成渎职罪又成立其他犯罪的共犯数罪并罚，分别做出了规定。但笔者以为，要正确理解该条文，尚需将渎职罪专章规定的特殊性与共犯的成立条件、想象竞合的法理结合在一起考虑，并在职务行为和非职务的参与行为之数行为的认定上，应用义务犯之法理。另外，虽然该规定通过区分三种不同情况初步明确了此种场合下渎职罪的罪数问题，然而一旦涉及司法上的具体适用，对其在解释上还需作进一步地限制与展开。

以《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》所引申出的与渎职罪罪数有关的上述两个问题为视角，笔者展开本文论述，期冀对解释第3条和第4条的正确适用有所裨益。

二、受贿罪和渎职罪并罚的潜在问题及解决路径

对于国家机关工作人员实施399条之外的渎职犯罪并收受贿赂的行为，在最新司法解释之前，理论上有少数观点认为其属于受贿罪和渎职罪的法条竞合[1]，有见解认为是想象竞合[2]，另有观点认为是牵连犯[3]，但三者在结论上均主张以一罪处断；多数观点虽然承认此种情形属于牵连犯，但在结论上却主张应作为实质的数罪进行并罚[4]。司法实务对此种情形也是同案不同判，有的以受贿罪判处①、有的以渎职罪判处②，多数则作数罪并罚处理③。正是基于此种“各自为政”的尴尬，最高两院在最新《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中明确表态，此种情形应当以受贿罪和渎职罪并罚。

应当认为，此种处理方式是比较妥当的：首先，数罪并罚具有理论根据。因为就国家机关工作人员的行为个数而言，确实既有受贿行为又有渎职行为，从而可评价为数罪。其次，数罪并罚具有实践根据。因为过去的司法实践表明将此种情形以一罪处断，容易导致处罚不力，从而一方面不利于实现罪责刑相适应原则，另一方面也不适应当前司法实践惩治渎职犯罪的需要。最后，数罪并罚有利于发挥渎职犯罪的预防效果。因为多数情况下受贿罪的宣告刑都比渎职罪的宣告刑重，所以如果以一罪处断，很多案件最后都只能定一个受贿罪，如此一来，不仅打压了反渎机构侦办渎职案件的积极性，更为重要的是，不利于实现渎职犯罪的社会认知。正如黄荣坚教授所言，“法官的审判工作，并不只在于判一个刑就好了，而是也要让行为人知道其错在哪里；让他人知道什么事情是不被允许的”[5]。

但即便如此，由于受贿罪和渎职罪在法条设置上确实具有一定的重叠，因此将二者并罚尚存“隐患”需要解除。

（一）解释第3条将受贿罪和渎职罪并罚的潜在问题

1.“索取或收受他人财物”的受贿行为在渎职罪中可能存在二次评价

我国刑法分则第九章渎职罪中，共有14个条文涉及“徇私情节”，其中除397条将“徇私”作为滥用职权罪、玩忽职守罪法定刑升格的条件、408条之一将“徇私”作为食品监管渎职罪从重处罚的情节外，其余的都是将“徇私”作为犯罪构成要件要素。因此，一旦认定国家机关工作人员的渎职行为具有“徇私情节”，通常来讲，就应当适用397条第2款或408条之一的规定加重其法定刑或从重判处，或成立其他徇私舞弊型的渎职犯罪。

问题出在国家机关工作人员实施渎职行为并收受贿赂的场合。因为从事实本身来讲，国家机关工作人员“索取或收受他人财物”而实施渎职行为，恰恰反映出其“徇私利”的事实。如果此时将受贿罪和渎职罪并罚，可能导致“索取或收受他人财物”的行为在受贿罪被评价一次；在徇私舞弊型的渎职犯罪以及397条第2款、408条之一第2款的适用中，又被变相评价一次，从而存在二重评价的嫌疑。这也是诸多学者主张此种情形应作为法条竞合从一重罪处断的原因所在[6]。但既然司法解释已明确规定数罪并罚，且有其合理性，就不宜再认定其为法条竞合，而应从法律解释及司法适用的角度排除此种二重评价的可能，对此下文将会论及。

2.“为他人谋取利益”的渎职行为在受贿罪中可能被重复认定

根据我国刑法385条的规定，收受他人财物的行为构成受贿罪的，以“为他人谋取利益”为要件。而实践中，国家机关工作人员通常就是通过违法行使职权来为他人谋取利益的。虽然2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件，但该纪要并未排除“实现利益的行为”。因此，将受贿罪和渎职罪并罚后，“为他人谋取利益的渎职行为”在受贿罪中仍存在被重复评价的可能④。所以，以最新司法解释为契机，就385条中的“为他人谋取利益”与渎职犯罪行为之间的关系，尚需做出明确、合理的说明。

此外，根据385条和383条的规定，受贿罪定罪量刑的标准取决于两个因素，一是受贿数额，二是其他情节。前者自然比较好认定，但对于何为“情节严重”、“情节特别严重”，则并不明朗。司法实务上，有将国家机关工作人员受贿后渎职，致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失、或特别重大损失的后果，作为受贿行为情节严重的表现而予以认定之趋势；学界也有观点主张，滥用职权行为造成的重大损失后果，可以作为受贿罪中的“情节特别严重”[7]。应当说，如果受贿罪和渎职罪以一罪处断，该观点是合适的；但在新的司法解释明确规定二者应当并罚的情况下，这种做法便会导致本来作为渎职罪情节严重的依据，再次作为受贿罪中的“情节严重”或“情节特别严重”而被重复认定。因此，对该问题应一并澄清。

（二）禁止重复评价原则的引入及应用

笔者认为，针对将受贿罪和渎职罪并罚，在特殊情况下可能导致的双重评价之现象，应视情况引入禁止重复评价原则，即对渎职罪中的“徇私”和受贿罪中的“为他人谋取利益”在适用上各自做出限制。

1.385条的受贿行为不得作为渎职罪存在“徇私”情节的依据

首先，国家机关工作人员实施397条或408条之一的渎职犯罪并收受贿赂的，如果后者构成受贿罪，就不能再据此认定前者具有“徇私”情节加重或从重处罚，而应在基本法定刑的范围内或比照没有徇私情节的一般情形量刑。笔者认为，既然最新司法解释已经规定将受贿罪和渎职罪并罚，那么根据“禁止重复评价原则”的要求，在国家机关工作人员实施397条的滥用职权罪、玩忽职守罪或408条之一的食品监管渎职罪并收受贿赂的场合，由于“索取或收受他人财物”的行为在受贿罪中已被评价，所以不能再据此认定其渎职罪具有“徇私情节”从重或加重处罚。此时，对滥用职权罪、玩忽职守罪应在397条第1款的基本法定刑的范围内量刑；对食品监管渎职罪则应根据408条之一第1款的规定，比照没有徇私情节的一般情形量刑。

案例1：2006年，赖某在担任某县户籍民警期间，违规办理了227人在该县空挂落户的虚假户籍，并在此过程中收取他人好处费21万余元。法院最后根据397条第1款的规定，判决赖某犯滥用职权罪，处有期徒刑3年；另根据385条判决其犯受贿罪，处有期徒刑12年，并处没收个人财产10万元。并罚后决定执行有期徒刑13年，并处没收部分财产⑤。本案中，赖某为收取他人钱财而滥用职权，原本属于典型的“徇私利”型渎职，理应根据397条第2款在5年以上10年以下的范围内量刑。但如前所述，因为其收取他人好处费的行为已被受贿罪评价，根据禁止重复评价原则，就不能再据此认定其滥用职权罪存在徇私情节而适用升格的法定刑，所以法院在对其滥用职权罪量刑时仅仅适用了397条第1款的基本法定性，是正确的⑥。

其次，国家机关工作人员实施将徇私作为犯罪构成要件要素的渎职犯罪并收受贿赂的，在并罚时，对其实施的渎职犯罪在处刑上应相应从轻。如前所述，在14个涉及“徇私情节”的渎职条文中，除397条第2款将其作为法定刑升格的条件、408条之一作为从重处罚的情节外，其余的都是作为犯罪构成要件要素，如徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等。因此，在国家机关工作人员实施这类渎职犯罪并收受贿赂的场合，如果以受贿罪和徇私型渎职犯罪并罚，对于“徇私”这一要素，不免有犯罪构成上的双重评价之嫌。笔者认为，针对此问题，只有将徇私型渎职犯罪中的“徇私”在量刑上虚化，才是妥当的，即如果国家机关工作人员收受贿赂的行为已经构成受贿罪，则对其实施的徇私舞弊型渎职犯罪在量刑上就要从轻，至少比出于徇私情、私利却尚未构成受贿罪的情形要轻缓。

案例2：2002年，某市出入境检验检疫局工作人员王某伙同吴某，在明知报检的出境货物不符合手续的情况下，擅自签发出境货物通关单，致使126票未经检验检疫的货物得以报检通关。事后王某独自收受他人好处费16万元。法院最后判决王某犯受贿罪，处有期徒刑10年；犯商检徇私舞弊罪，处有期徒刑一年，并罚后决定执行有期徒刑十年六个月。判决吴某犯商检徇私舞弊罪，处有期徒刑四年[8]。本案中，单就徇私舞弊罪而言，王某和吴某在违法性和有责性上其实并无太大差别，但法院最后却判了王某一年，判了吴某四年。笔者认为，究其原因：王某和吴某分别是出于私利和私情而实施渎职行为，但王某徇私利的事实已被并罚的受贿罪评价，而吴某徇私情的事实却尚未做出任何刑法评价，因此在商检徇私舞弊罪的量刑上，较吴某而言，只有将王某作从轻处理，才能防止对其徇私事实的双重认定⑦。

上述两个判决虽然发生在最新司法解释之前，但都是将受贿罪和渎职罪并罚，并且为了防止并罚时对“索取或收受他人财物”的行为双重评价，都对渎职罪中“徇私”情节的适用作了限制，因而是妥当的，应引以为鉴。

2.第九章的渎职行为及其严重后果不得作为385条中“为他人谋取利益”或“情节严重”之表现

首先，将受贿罪和渎职罪并罚后，受贿罪中为他人谋取利益的行为，在解释上不应再包括构成渎职犯罪的行为。在《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》发布之前，理论上有观点认为，受贿罪中为他人谋取利益的行为包括构成渎职犯罪的行为，故受贿罪与渎职罪中的20多种故意犯罪都会产生法条竞合关系，应以一罪处断[9]；实务中，对渎职并收受贿赂的行为仅认定为受贿罪一罪的判例⑧，也是将渎职犯罪行为作为受贿罪中为他人谋取利益的表现看待。如前所述，从受贿罪的罪状表述而言，行为人因收受贿赂而实施渎职犯罪的，后者确实可以评价为为他人谋取利益的行为，据此，受贿罪和渎职罪存在法条竞合关系，以一罪处断是合适的。但这次两高出台司法解释明确规定二者应当并罚，此时如果还对385条中的“为他人谋取利益”作形式化地解读，必然导致对行为人不利的双重评价。与此相配套的、妥当的处理方案是对385条中的“为他人谋取利益”作出限制解释，即排除以构成渎职罪的方式为他人谋取利益的行为⑨。换言之，在国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的场合，385条中的“为他人谋取利益”只表现为一种允诺；在国家机关工作人员以不构成犯罪的其它方式为他人谋取利益的，385条中的“为他人谋取利益”才能包括开始实施或实现利益的行为。

其次，将受贿罪和渎职罪并罚后，渎职犯罪给公共财产、国家和人民利益造成的重大损失，不能再作为认定受贿罪“情节严重”的依据。笔者认为，在司法解释明确规定将受贿罪和渎职罪并罚的情形下，渎职罪造成的严重后果或认定渎职罪情节严重的事实，不能再作为认定受贿罪“情节严重”或“情节特别严重”的依据而适用升格的法定刑，否则会导致双重评价。

案例3：1998年，刘甲因涉嫌走私、贩卖毒品罪被关押于杨某任管教队队长的某市看守所。关押期间，杨某收受刘甲的亲属刘乙贿送的人民币3万余元后，先后6次为刘乙传递纸条、信件及捎话给同案嫌疑人城某，指使城某翻供，让其明讲不认识刘甲及所贩卖的毒品不是向刘甲购买等事实。法院最后判决杨某犯受贿罪，处有期徒刑三年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，且情节严重，处有期徒刑四年，并罚后决定执行有期徒刑六年六个月⑩。本案在起诉和审理的过程中，对被告人受贿和帮助犯罪分子逃避处罚的行为是否均属情节严重，曾展开过争论。就帮助犯罪分子逃避处罚罪来说，杨某多次为罪行严重的犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚，已属情节严重，理应适用升格法定刑，此点并无疑问。就受贿罪而言，根据383条第3项的规定，个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。对于其中的情节严重之认定，有见解认为，受贿3万元以上，为他人谋取较大、巨大非法利益；为他人谋取利益导致国家利益、集体利益或公私合法权益遭受重大损害；造成恶劣社会影响，引起公众严重不满情绪；采取暴力、威胁手段阻碍证人作证、指使证人作伪证，对抗侦查、审判等，均属受贿行为情节严重，应适用升格法定刑[10]。据此，曾有司法人员认为，杨某受贿3万余元后指使证人作伪证，为他人谋取较大非法利益，损害国家利益，其受贿行为已属情节严重，应在7年以上10年以下的幅度内量刑⑪。笔者认为，这一观点在受贿罪和渎职罪以一罪处断（通常会定受贿罪）的情况下是妥当的；但在司法解释明确规定二者应当并罚的新前提之下，根据禁止重复评价原则，渎职罪造成的严重后果及认定渎职罪情节严重的事实，都不能再作为认定受贿罪“情节严重”或“情节特别严重”的依据。所以法院最后认定杨某犯受贿罪，但并未认定其情节严重，是可资借鉴的。

三、渎职罪牵涉到其他犯罪的共犯时罪数问题的认定

《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中的第4条就渎职行为牵涉到其他犯罪的共犯时，何时成立一罪、何时成立数罪做出了规定，即“国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”

以下将结合相关刑法理论及具体案例，分别针对该条三款规定，在解释和适用上作具体地限制与展开。

（一）仅以渎职罪一罪论处应限定在没有形成共谋的场合

在我国刑法分则第九章中，放纵他人犯罪或帮助他人逃避处罚型的渎职犯罪有徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国边境人员罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等罪名。笔者认为，结合共犯的成立条件及渎职罪专章规定的特殊性考虑，国家机关工作人员实施这类渎职行为，适用解释第4条第1款以渎职罪一罪论的，应限定在其与他人没有共谋的场合。具体来讲，包括以下两种情形。

首先，国家机关工作人员与他人不存在意思联络的，当然只成立渎职罪一罪。国家机关工作人员的渎职行为，很多情况下客观上都会对他人实施犯罪起到帮助效果，如放纵制售伪劣商品的行为之于生产、销售伪劣商品罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童的行为之于拐卖妇女、儿童罪、绑架罪等。但应当认为，如果国家机关工作人员并未就“利用职务行为帮助他人实施犯罪”而与他人形成意思联络，基于共同犯罪的成立应有共同犯罪意思的要求⑫，国家机关工作人员当然不成立该其他犯罪的共犯。此时应对二者分别定罪，即国家机关工作人员只成立相应的渎职犯罪。

其次，国家机关工作人员只是消极同意而未与他人积极共谋的，同样只应认定为渎职罪一罪。笔者认为，即便国家机关工作人员与他人接触，但如果其只是就利用职务放纵他人犯罪或帮助他人逃避刑事处罚作出消极同意之表示，而未与他人积极共谋，则其同样只成立渎职罪，而不能认为此时国家机关工作人员的渎职行为另构成其他犯罪的共犯。前面提到，很多渎职行为对他人实施、完成其他犯罪客观上都能起到帮助效果，如果此时仅仅根据国家机关工作人员对其他犯罪行为主观上有认识、并做出消极同意之表示，就肯定其渎职行为同时构成其它犯罪的共犯择一重处罚的话，基于渎职罪较低的法定刑，这类渎职行为最后多数会以他犯罪的共犯论处。如此一来，渎职罪在第9章的“正犯化”就失去了特殊规定的意义。所以认定渎职行为同时构成其他犯罪的共犯，国家机关工作人员必须就“利用职务行为帮助他人实施其他犯罪”而与他人积极共谋，即其主观上认识、意欲的内容、客观上与他人商议的表现，都呈现出更深入、更紧密的共同性，更积极、更主动的参与性，而不能是比较松散、随意的仅具有消极性、被动性的“附合、同意”，这也是英美法上历来将“联合性”、“共同的计划、协议”作为共谋罪核心构成要素的原因所在[11]。因而如果国家机关工作人员只是消极地、附随地实施放纵他人犯罪或帮助他人逃避刑事处罚的行为，即所谓“睁一只眼闭一只眼”，则与第一种情况相同，只应成立渎职罪一罪。

案例4：2003年，某县公安局干警达某押解三名已决犯至某监狱服刑，因其中两名罪犯患有疾病，监狱拒收，达某便决定将二人押回。返回A县后，两罪犯提出回家，达某索性将二人放走。法院最后以私放在押人员罪判处达某拘役6个月，缓刑一年⑬。本案中，虽然达某明知将两名罪犯放走不符合法定程序，但其是在两名罪犯自己提出请求，又考虑到看出所条件有限的情况下，才被动、附和性同意私放犯人，此种情形无法评价为“当事人在共同犯意的支配下联合起来”⑭，即当事之间不存在就脱逃行为所进行的积极策划、共谋，因而根据上文分析，对此种情形以渎职罪一罪论是妥当的。

（二）择一重处罚应限定在只实施了一个职务行为但就此积极共谋之情形

笔者认为，对国家机关工作人员适用解释第4条第2款，以渎职罪和其他犯罪的共犯择一重罪处罚的，基于想象竞合之法理，应限定在以下情形：

首先，国家机关工作人员必须只实施了一个职务行为。这一点使其区别于司法解释第3条及第4条第3款所规定之情形，而应以一罪处断。解释第3条之所以规定数罪并罚，是因为存在受贿和渎职两个行为；解释第4条第3款之所以规定数罪并罚，是因为在职务行为之外，还存在非职务的参与行为。因而，要适用该款规定从一重罪判处，前提必须是只有一个职务行为。

其次，国家机关工作人员必须就利用职务行为帮助他人犯罪，而与他人共谋。正因为国家机关工作人员与他人存在共谋，所以其利用职务行为为该其他犯罪的实施、完成提供了更积极、更紧密的帮助，与解释第1款所规定的情形相比，这种情形在违法性和有责性上都更深重，理应适用想象竞合的法理，以渎职罪和其他犯罪的共犯择一重罪处罚。

案例5：1997年至2000年期间，某市铁路公安乘警安某等五人与盗窃分子丁某等人预谋，由后者上车行窃，前者以故意不在现场的方式对其盗窃犯罪提供便利，条件是安某等人要参与盗窃所得的分赃。法院最后对安某等五人均以徇私枉法罪判处⑮。本案中，一方面，安某等人只实施了一个职务行为，即对他人的盗窃犯罪故意包庇、不进行追诉，而并没有在现场另外参与实施盗窃行为；另一方面，安某等人事先与盗窃分子共谋、部署分工，因而其不作为的职务行为对他人盗窃犯罪的实施、完成起到了积极的帮助效果。所以根据上文分析，这种情形如果发生于新的司法解释实施之后或虽发生于之前但尚未处理或正在处理的，就应适用解释第4条第2款的规定，以徇私枉法罪和盗窃罪（共犯）从一重罪处罚，而非一律认定为徇私枉法罪。

（三）数罪并罚应限定在职务行为之外还存在非职务的参与行为之场合

笔者认为，对国家机关工作人员适用司法解释第4条第3款，以渎职罪和其他犯罪的共犯数罪并罚的，根据数罪的认定原理，必须能够确定其既实施了符合渎职罪构成要件的职务行为，又实施了符合其他犯罪构成要件的非职务的参与行为。以下结合义务犯的相关理论，分别就这两种行为的认定进行探讨。

首先，职务行为的认定应适用义务犯的法理，即以国家机关工作人员负有特定义务，并违反该项义务为核心。笔者认为，由于渎职罪是以国家机关工作人员为主体的纯正身份犯，所以对其实行行为的认定，应适用不同于支配犯的义务犯之法理。支配犯和义务犯的概念是由德国学者R ox in教授于1963年提出，目前该理论已得到了德国刑法领域的普遍承认，在其他大陆法系国家发展劲头也越发强势。该理论的核心要义在于：就支配犯来说，其正犯性的判断应以行为人是否实际支配了犯罪事实为标准；而在义务犯的场合，犯罪事实支配理论则无法适用，对其正犯性的判断应以行为人是否具有特殊身份、并因此而承担了特定义务为标准[12]。我国也有学者指出，“每一个身份对应一项义务，义务具有一身专属性，在义务犯的原理下，义务违反是惟一的违法要素。[13]”笔者赞同这种立场，基于此，符合渎职罪构成要件的职务行为之认定，应以行为主体是否具有国家机关工作人员的身份、并因此而负有法律法规上的特定义务为关键。换言之，只要立于国家机关工作人员的身份，违反其职务上的特定要求，不需要再有其他行为，就可以认定其实施了渎职行为。

其次，非职务的参与行为则是职务行为之外另外实施的、与特定义务没有关联的、独立的他罪行为，不仅包括就其他犯罪所实施的物理上的有形行为，还包括就其他犯罪的参与所进行的共谋。笔者认为，这种并非基于职务的对他罪的参与行为包括两种情况：一是另外教唆、帮助或与他人共同实行该其他犯罪行为；二是曾就其他犯罪的共同实行而与他人共谋，但其并未实际参与实行。前一种情况属于他罪行为自无争议。后一种情况属于大陆法系所探讨的共谋共同正犯的问题⑯，之所以特别指出，是为了区别于解释第4条第2款中的“共谋”：解释第4条第2款中“共谋”的内容仅限于利用自身的职务行为帮助他人实施其他犯罪，所以仍属于义务违反的范畴，理应适用一行为触犯数罪名的想象竞合之法理；而此处共谋的内容是与他人共同实行其他犯罪行为，是职务行为之外另外实施的，与其职责义务无关的他罪行为，因为存在两个行为，所以理应适用解释第4条第3款的规定数罪并罚。

案例6：2007年，在某市烟草专卖局从事烟草稽查工作的袁某发现王某经营的烟酒店有销售假冒伪劣卷烟的行为，但其徇私舞弊，不对王某进行查处，此后还表达出有机会一起合作的意图。后经王某提议，二人各出资1万元，从外地购进假冒伪劣烟草两千余条（货值金额17万余元），但二人到存储仓库搬运上述假冒伪劣香烟时，即被该市烟草专卖局当场查获。最后法院以袁某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年三个月⑰。

根据上文分析，笔者认为，本案中袁某存在两个犯罪行为，一是立于烟草稽查工作人员的身份，对制售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责之不作为；二是与其职责义务没有任何关联的参与实施销售伪劣产品犯罪（未遂）之作为。所以如果类似案件发生于新的司法解释实施之后或虽发生于之前但尚未处理或正在处理的，理应以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和销售伪劣产品罪（未遂）数罪并罚⑱。

四、结 语

《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2013年1月9日起正式开始实施。其中第3条明确规定国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，应以受贿罪和渎职罪数罪并罚。笔者认为，为了防止并罚时出现对行为人不利的双重评价，应特别注意以下问题：“索取或收受他人财物”的受贿行为，在渎职罪中不得作为国家机关工作人员“徇私”的表现，在量刑上从重或加重判处；受贿罪中“为他人谋取利益”的行为，在解释上不应再包括构成渎职犯罪的行为，且受贿行为“情节严重”或“情节特别严重”的认定，不能再考虑渎职犯罪所造成的重大损失。解释第4条针对国家机关工作人员的渎职行为牵涉到其他犯罪的共犯之场合，何时成立渎职罪一罪、何时构成渎职罪和其他犯罪的共犯择一重处罚、何时既构成渎职罪，又成立其他犯罪的共犯数罪并罚，做出了规定。笔者认为，要正确理解和适用该条3款规定，需将渎职罪专章规定的特殊性与共犯的成立条件、想象竞合的法理结合在一起考虑，并在职务行为和非职务的参与行为之数行为的判断中应用义务犯之法理。

注 释：

①（2001）黄浦刑初字第33号判决书.

②（2004）朝刑初字第2542号判决书.

③（2010）穗中法刑二终字第462号裁定书；（2001）沪二中刑终字第191号判决书.

④这也是有学者主张此种情形属于受贿罪与渎职罪的法条竞合之原因所在，参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪的竞合问题》，载于《法学研究》2000年第1期。

⑤（2009）赣中刑二初字第13号判决书.

⑥同理，对于国家机关工作人员实施408条之一的食品监管渎职罪并收受贿赂的，如果后者构成受贿罪，就不能适用408条之一第2款的规定对其渎职罪从重处罚。

⑦这种处理方案同样适用于同是收受贿赂而实施徇私舞弊型的渎职犯罪，但一人构成受贿罪、另一人不构成受贿罪的场合。

⑧（2001）黄浦刑初字第33号判决书.

⑨学界亦有相似见解，参见于志刚《受贿后滥用职权的罪数》，载于《国家检察官学院学报》2009年第5期。

⑩（2002）鲤刑初字第192号判决书；（2002）泉刑终字第760号裁定书.

⑪（2002）鲤刑初字第 192 号判决书；（2002）泉刑终字第760号裁定书.

⑫虽然犯罪共同说和行为共同说对成立共同犯罪之主观要件要求不同，但即便是行为共同说也认为，成立共同犯罪各个共犯人必须具有共同行为的意思，即知道自己在和别人一起行动（参见黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第271页），因而从此立场来说，上述情况同样很难评价为是共同犯罪。

⑬（2003）河刑初字第 10 号判决书.

⑭英美法上将“当事人在共同犯意的支配下联合起来”作为认定共谋的依据，See James W. Bryan. The development of the English law of conspiracy. Baltimore and London: the Johns Hopkins Press,1909,pp.92,94.）

⑮（2001）京铁刑初字第 86—1 号判决书.

⑯对“共谋而未实行”的共犯性质之认定，虽然在我国尚存争议，但多数观点都赞成如果共谋而未实行具有相当于自身实行的效果，则可以评价我国刑法上的主犯而受到刑事处罚，参见林亚刚，《论“共谋”的法律性质和刑事责任》，载于《浙江社会科学》2002年第3期。

⑰2008）锡法刑初字第 338 号判决书.

⑱同理，如果案例5中，列车乘警除了对他人实施的盗窃犯罪故意包庇、不进行追诉外，另外在火车车厢内参与实施了盗窃行为，则对其也应以徇私枉法罪和盗窃罪数罪并罚。

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