《涉外民事关系法律适用法》视野下的最密切联系原则

邹淑环

(天津商业大学法学院，天津300134)

最密切联系原则是目前国际私法领域最具国际性影响的一个法律适用原则，它要求法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与系争涉外民事关系具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用与该案件有最密切联系国家(或地区)的法律。我们不仅可以在以往的我国立法中找到它的影子，而且在我国法院和仲裁机构的实践中，最密切联系原则也常被用来寻找涉外民商事案件的准据法。随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，我们应以新的视野重新审视这一原则。

1 最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的地位

最密切联系原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中应具有什么样的地位和作用问题，学者们曾提出过四种观点:一是认为最密切联系原则是冲突法的一项基本原则，可以适用于所有领域;二是认为最密切联系原则只是准据法的确定方法，而不是一项“原则”;三是认为最密切联系原则是合同领域中的一项补充原则，适用于当事人没有选择法律的情形;四是认为最密切联系原则是确定准据法的指导原则。［1］448在学者们多个建议稿基础上形成的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中，最密切联系原则以多面孔的形式出现。

1.1 一般规定:最密切联系原则是具有补缺功能的法律选择原则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条规定:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定(第一款)。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律(第二款)。”从该法规定清晰可见，我国涉外民事关系法律适用的顺序为:其他法律中特别规定的冲突规则——《涉外民事关系法律适用法》——最密切联系原则。这表明最密切联系原则在该法中是一项法律选择的指导原则，即确定准据法的指导原则，这一原则作为兜底条款，具有补缺的功能。

最密切联系原则具有国际私法立法补缺功能的典型代表是1979年奥地利《联邦国际私法法规》，该法第一条定义为“最强联系的原则”，规定:“(1)与外国有联结的事实，在私法上，应以与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这项规定表明最密切联系原则是奥地利国际私法的首要立法原则，所有该法中规定的冲突规则均是该原则的具体体现;而且对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则可以援引，该原则就转化成一个法律选择方法直接决定其法律适用。相比之下，我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第二款中的最密切联系原则的地位不及其在奥地利国际私法中的地位:一方面，虽然我国也认可最密切联系原则具有补缺功能，但是这一作用的发挥受到两方面的限制:一是我国《涉外民事关系法律适用法》没有规定;二是我国其他法律对某一个涉外民事关系法律适用也没有特别规定。只有满足这两个限制条件时，最密切联系原则才能浮出水面，由备用转化成实用。这就注定了最密切联系原则的这一功能发挥作用的空间较小，而且随着我国民商事单行法规的颁布逐渐增多，特殊民商事关系法律适用规则不断健全，其作用领地越来越小;另一方面，最密切联系原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中不是具有统帅地位的基本原则。因为该法并没有像奥地利《联邦国际私法法规》那样宣称自己规定的冲突规则是最密切联系原则的具体体现，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用中具有补缺功能的法律选择原则。

1.2 涉外合同领域:最密切联系地法是系属公式

我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这一规定从立法技术上讲是将最密切联系地法当作系属公式加以适用的。在国际私法中，所谓系属公式是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。最密切联系地法就是一个常见的系属公式而被适用于合同、侵权等领域。我国这一规定体现了国际上的一般做法。

从内容看，《涉外民事关系法律适用法》中涉外合同法律适用规则与我国在《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《海商法》第269条的规定基本精神一致。这几部法律均规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，即意思自治原则为主，最密切联系原则为辅。不同的是:从表面上看，最密切联系作为辅助原则的地位受到了“排挤”，即法律适用的顺序由原来的“当事人选择的法律——最密切联系的国家的法律”，变成了“当事人选择的法律——履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者最密切联系的国家的法律”。但没有本质区别，而是承袭了我国的一贯做法。因为我国曾在2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中就是按照特征性履行理论规定:“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”而《涉外民事关系法律适用法》只是对原有规定进行了整合，直接要求法院在当事人没有选择法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

1.3 某些特殊领域:最密切联系地法是一个普通的系属

从法规条文的表述上看，“最密切联系地法”作为系属还是作为系属公式很难判断出来，但是学理上二者是有区别的。前者和“物之所在地法、国籍法”等一样，作为系属指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，其应用领域可以是随意的;而后者和前者在指令法院处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律这一点上是一致的，但是被用于国际上公认的或为大多数国家所采用的领域，反映了国际上对某类民商事关系法律适用公认的做法，这也反映了特定民商事关系法律适用的发展趋势。

最密切联系地法作为一个普通的系属，在我国《涉外民事关系法律适用法》中被应用于多法域国家准据法的确定和当事人国籍的确定，这些规定体现了我国一贯做法。有所改变的是该系属不再继续适用于扶养、当事人住所和营业地的确定。

2 最密切联系地的确定

根据《涉外民事关系法律适用法》，最密切联系原则被用于涉外合同、多法域国家准据法的确定、当事人国籍的确定和该法及其他特别法规未涉及到的民商事关系的法律适用。无论它在哪个领域里适用，法官都无法回避的问题是最密切联系地如何考量，即在一个具体案件中，法官要判断何地是与案件有最密切联系地，而这偏偏又是我国《涉外民事关系法律适用法》的空白。

虽然希腊在1946年《希腊民法典》中就吸收最密切联系理论，但是美国《第二次冲突法重述》对最密切联系原则的规定往往被认为具有划时代意义，该重述以最密切联系原则为核心。关于最密切联系地的确定，美国《第二次冲突法重述》规定要考虑以下因素:

2.1 事实性连结因素的计算

美国《第二次冲突法重述》第145条第2款关于在侵权领域判断最密切联系地时，规定应考虑的联系包括:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。而且进一步规定上述联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。［2］457第188条第2款对合同领域适用该原则也采取了同样的做法。［2］462

2.2 基本政策的考量

根据美国《第二次冲突法重述》第6条第2款的规定，需考虑的重要政策包括:州际和国际体制的需要;法院地的相关政策;其他利害关系州的相关政策;对正当期待的保护;特定领域法律所依据的政策;结果的确定性、可预知性和一致性以及将适用法律易于确定和适用。［2］444

2.3 重要利益的分析

美国《第二次冲突法重述》采用了柯里的政府利益分析理论，在判断最密切联系地时可采用政府利益分析方法。

美国的上述做法较为系统，给法官以明确的指引。我国立法的一贯做法是不规定最密切联系原则在适用时必须考虑的相关因素，实践之中只能由法官自由裁量。根据肖永平教授的调查，我国法院一般通过计算连结点的数量确定最密切联系地。实践中，中国法院一般只列出与中国的连结因素，看中国是否与案件有最密切联系，鲜有人进行利益分析和政策分析。［1］466我国虽然在2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中以特征性履行理论作为最密切联系地的判断标准，对17种合同的最密切联系地做出了规定，但是如上所述，《涉外民事关系法律适用法》也只是对此进行了整合，在肯定特征性履行理论的同时又规定了最密切联系理论，这两种理论体现为并列关系，最密切联系地的确定问题即使在合同领域也是存在的。

3 完善与实施《涉外民事关系法律适用法》相关规定的三点建议

《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定，总结了我国以往的立法和司法实践，一定程度上吸收了国际私法学界的研究成果。但是笔者认为，仍然留下了缺憾，需要在以下方面进行弥补。

3.1 增加例外规定:加强最密切联系原则在一般规定中的地位

本文认为应该进一步提升最密切联系原则在一般规定中的地位。建议在第2条中加上一个例外条款，规定:如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，而与另一法律的联系明显地更为密切，作为例外，可以适用该具有更密切联系的法律。

加入这一例外条款并没有使最密切联系原则作为补充原则的地位得以提升，也没有改变该法的立法原则，但是最密切联系原则地位却得到了加强，使其不仅仅是在某一涉外民商事关系缺乏法律适用规则时适用，而是扩展到即使某一涉外民商事关系有法律适用规则，但作为例外情况也可能适用。如此设计的理由是:(1)虽然这部法律是刚刚颁布，但随着时间的推移，法律本身固有的滞后性会越来越明显，加入这样一例外条款，立法上就有了预留余地。瑞士联邦《国际私法》第15条就采取了这样的做法。［2］411(2)更加体现了《涉外民事关系法律适用法》开放的态度，弥补了硬性规则的缺陷，增加了法律选择的灵活性，从而避免不公正结果的出现。(3)最密切联系原则的地位更加明朗。实际上，《涉外民事关系法律适用法》许多其他条文中也渗透着最密切联系原则的精神。加入例外条款使该法的立法原则更加明确，有一条主线指引法律选择过程。(4)符合我国司法实践的现实状况。有统计数据显示，最密切联系原则是我国法院在涉外民商事案件审判中用得最多的法律选择方法，有超三分之一的案件通过最密切联系原则确定准据法。［4］129加入例外条款是立法反映实践的需求。

我国也有学者认为，在《涉外民事关系法律适用法》一般规定中加入上述例外条款，使得法官有权对于冲突规则指引的准据法都可以推翻，而找到一个所谓的更密切联系地法律来代替，使得所有冲突规则的法律效力失去稳定的基础从而飘浮不定。这是一种消极想法，是将最密切联系原则运用到极端程度所产生的后果，而这种担心是可以避免的。因为:(1)在设计这一例外条款时，我们强调的是案件与另一项法律的联系“明显地”更为密切，这是对联系的“度”的要求，达不到这一要求，例外条款是不起作用的。(2)我国法制建设经过几十年的努力，已经非常见成效，法官的素质普遍得到了提升，严格执法的理念贯彻到了办案过程之中，法官能处理好具体的冲突规则和例外条款的关系。

3.2 限制法官自由裁量:确立最密切联系地的判断标准

目前按照我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，最密切联系原则在司法实践中的规定仍然坚持我国的一贯做法:由法官自由裁量。法官在行使这一权利时存在的问题是:(1)依据某一国家(地区)与涉外民商事纠纷连结点数量的多少来判断最密切联系地，忽略了对连结点质量的考虑，即缺乏对各种连结因素相对重要程度的分析。(2)只考虑案件中与中国的连结因素而忽视与外国的联系。究其原因主要是因为法律本身对此没有要求、法官为了减少权衡国内外连结因素的麻烦、回避外国法查明的繁琐程序、刻意追求法院地法即中国法的适用等。这在一定程度上是对最密切联系原则的一种扭曲，是自由裁量权这把双刃剑，在增加法律选择的灵活性以适应复杂多变的涉外民商事关系的需要的同时，产生的负效应。

解决上述问题的基本思路，就是规定法官在确定最密切联系地时应适当考虑的因素。包括:(1)我国基本政策。这里的政策主要是法院地的相关政策、对正当期待的保护;特定领域法律所依据的政策;结果的确定性、可预知性和一致性以及将适用法律易于确定和适用等。(2)连结因素的空间范围。在已明确适用最密切联系地法的具体民商事领域，限定连结因素的空间范围。以涉外合同领域为例，可以限定的客观因素包括合同签订地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人住所和国籍及营业地等。在限定范围之内由法官自由裁量，法官行使的是受限制的自由权。

3.3 对法官如何运用最密切联系原则提出明确要求

除立法上进一步加以完善之外，在实施《涉外民事关系法律适用法》的过程中还应该对法官如何运用最密切联系原则提出明确要求:(1)要求法官说明推理过程，阐述其选择的法律为何是与案件和当事人有最密切联系地法的理由，即在制作的司法裁判文书中必须有明证。(2)要求法官全面考察连结因素，从质和量两个方面综合分析最密切联系地。“质的分析”要求法官在选择适用法律时，应当根据各种连结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。而“量的分析”要求法官将与所涉案件有关的各种连结因素列举出来，然后与质的分析相互结合判断哪个国家或地区为最密切联系地。需要强调的是:连结因素的收集既包括与我国的连结因素，也包括与外国的连结因素。

目前，最密切联系原则的理论价值和实用价值已经得到认可，运用最密切联系方法进行法律选择已经成为当代国际私法发展的一大趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》界定了最密切联系原则的地位，明确了其适用的范围，它将在我国涉外民商事司法实践中起到重要的作用。

［1］肖永平.法理学视野下的冲突法［M］.北京:高等教育出版社，2008.

［2］李双元，欧福永、熊之才.国际私法教学参考资料选编:上册［M］.北京:北京大学出版社，2002.

［3］徐冬根.国际私法趋势论［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［4］郭玉军，徐锦堂.从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展［J］//中国国际私法和比较法年刊:第十一卷.北京:北京大学出版社，2008.

［5］马志强.国际私法中的最密切联系原则研究［M］.北京:人民出版社，2010.