网络环境下我国版权刑法保护面临的挑战与应对*

文/蔡 军

计算机网络技术的快速发展和广泛应用，一方面改变、拓展了传统作品的存在形式和传播空间，极大地促进了知识的普及与应用，另一方面也使得侵犯版权行为出现了新的特点和发展趋势，为版权的刑法保护带来了新的课题。如何理性认识并应对数字网络环境对版权法律保护的冲击和挑战，成为法学理论研究与实践中不可回避的时代命题。在本文中，笔者站在刑法学的视角，对网络环境下我国版权刑法保护体系所面临的挑战进行分析，并进而提出传统刑法应对网络时代侵犯版权犯罪新情况的对策建议。

一、网络环境下侵犯版权犯罪的新特点

在现代网络环境下，版权已经开始从印刷版权向数字版权的转变，这促成传统版权在内涵上的变化和外延上的扩展：其一，版权客体的表现形式更加丰富、多元，涵盖了多媒体作品、计算机软件、网络作品、数据库、集成电路、电子商务等混合版权作品；其二，版权主体的范围权能更加宽泛，法人或法人、组织与自然人混合成为著作权人的情况日益增多，而且网站的管理者成为一个新兴的版权主体；其三，在新的版权形式和内容获得了极大扩张的同时，数字网络技术还催生了一些诸如信息网络传播权、技术保护权、权利标示权等新的内容。

与网络环境下版权内涵与外延的扩展相适应，网络环境下侵犯版权的犯罪呈现出许多与传统版权犯罪不同的新情况、新特征。

首先，犯罪主体具有广泛性。在开放性的网络体系中，一方面信息资源获得了最大限度的共享，任何人都可以成为一个作品的上传者、传递者和最终获得者，传统版权人对作品的“专有性”受到了极大削弱；另一方面，网络的无边界性使得网络上参与实施侵犯版权犯罪的人数远远超过传统的侵犯版权犯罪，便利、快捷的数字化技术使得犯罪成本大为降低。[1]

其次，犯罪客体具有无形性。数字化技术使得作品的表现和固定形式发生了较大改变，传统的文字、美术、摄影、音响、动画、电影、电视等作品被转换成二进制数字编码的表达形式，出现了一些新的作品形式，如计算机软件、数据库、网络上的公共信息等。作品的无形性使得版权人没有能力像传统媒介（如报纸等）那样借助于有体物监控作品的传播内容和情况，侵犯版权的便利性大为提高，而对犯罪对象的认定难度也迅速增加了，网络取证也更加困难。

再次，犯罪行为新型化，危害后果严重。传统意义上，侵犯版权的犯罪行为主要表现为未经权利人许可而对他人的作品、制品进行物质性的复制和发行。但在数字网络环境下，这种传统的侵犯版权的犯罪行为方式发生了改变：其一，随着数字网络技术的发展和普及，绝大多数的作品均可转化为数字形式，行为人利用技术手段就可以轻而易举地对著作权作品进行下载、复制、上传乃至修改、删除和添加。而且，由于网网相连，网络空间中对作品的复制、发行环节不如传统版权那样复杂，信息的数字化大大地简化了犯罪流程，降低了犯罪成本，也极大地刺激了犯罪的蔓延。其二，网络环境还促生了新的版权犯罪行为方式。“网络传播允许公众在线欣赏或下载作品，在客户端形成新的作品复制件，这种传播行为无须经过有形载体所有权的转移”。[2]这种网络传播与传统的发行有了显著不同，属于一种独立的侵犯版权的犯罪行为方式。此外，在数字网络环境下，规避技术措施的行为也时有发生，对版权保护的威胁巨大，这些行为也成为一种在传统侵犯版权的犯罪环境中未曾有过的新的犯罪方式。由于网络传播的无限性，实施侵犯版权犯罪的范围和影响突破了传统地域和空间的限制，犯罪后果难以控制，[3]犯罪的破坏力惊人，“犯罪后果倍增效应明显”。[4]

最后，犯罪的主观目的具有不明确性。在传统的侵犯版权的犯罪中，大部分的版权犯罪行为确以“谋取利益”为目的。但在数字网络环境下，实施侵犯版权犯罪的成本大大降低，甚至是零成本，犯罪行为的实施异常便利，这就造成了行为人侵犯版权并非仅仅出于贪利，其目的和动机呈现多样化趋势。这些不以营利为目的的版权犯罪，借助网络的快速便捷、宏量传播，其社会危害相较于传统意义上侵犯版权的犯罪甚至更大。

二、网络环境下侵犯版权犯罪对我国版权刑法保护的挑战

1.犯罪对象规定的明显滞后造成了司法认定的困难

一般来说，侵犯版权犯罪的对象是“作品”。所谓作品，是指文学、艺术和科技领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。依照刑法第217条规定，作为版权刑法保护对象的作品包括文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。然而，在网络环境下，许多新的作品形式应运而生，典型的有数据库、多媒体、网络作品、网络上的公共信息等。同时，为了保护和管理自己的网络版权，人们又设计出用于阻止侵犯版权的版权技术保护措施和权利保护信息，它们不属于版权法上的“作品”。对于新的作品形式，现行立法特别是刑法并没有予以明确确认；而对于版权技术保护措施和权利信息保护信息，它们是数字网络环境的产物，本来就不属于传统版权刑法保护的范围，但在网络环境下，它们都有可能成为版权侵权的对象。[5]

犯罪对象载体的变更，使得在司法实践中司法人员对犯罪对象的认定难度增加了，同时对避开或破坏权利保护措施等行为的刑法定性也成为了一个难题。例如，在我国，无论是著作权法还是刑法，均没有关于数据库保护范围的规定，因此，如何认定数据库的保护范围、保护方式以及侵犯数据库行为的刑法性质，就成为刑事立法亟待解决的问题。除此之外，网络上的公共信息、版权技术保护措施以及权利管理信息等也面临着同样的问题。诸如，某人在博客上发表的文章，他人是否擅自、随意和无限制地转载？是否将技术保护措施和权利管理信息纳入刑法保护的对象范围？等等。这些立法和司法问题，都是在网络环境下催生出来的新的作品形式对我国传统版权刑法保护制度的挑战。

2.犯罪主体的多元化造成刑事责任认定和追究困难

在网络环境下，版权侵权行为的参加者十分广泛，他们在侵权行为过程中的角色、分工及作用也各有不同。例如，一件作品的版权在网络上被侵犯，一般经历上传、储存、检索和下载的过程；在这一过程中，涉及网络内容的提供者（侵权作品的上传者）、网络连接服务和网络内容服务的提供者（网络服务商）、网络内容的消费者（侵权作品的下载、使用者）等。对于上述网络服务的提供者、网络内容的提供者和网络内容的消费者，究竟哪个角色可以被认定为侵犯版权犯罪的主体？间接侵权行为的网络服务提供者能否承担刑事责任？上述所有的侵权参与者能否被认定为共同犯罪？如被认定为共同犯罪，其刑事责任如何分担？等等。

3.刑法对新型犯罪行为的回应迟钝导致司法对危害后果的判断更加复杂

现行刑法对于侵犯版权的犯罪规定了五种行为方式。[6]虽然这五种行为均可以在网络上实施，但是会出现前文所述的新变化。从当前刑事立法来看，现行刑法对犯罪行为方式的新型化并未做出及时回应，刑法规定并不明确，这就导致了对相关犯罪构成要件理解上的偏差和司法实践中对犯罪行为认定上的困难。另外，除了新型化的五种传统侵犯版权行为方式，还出现了网络世界中所独有的版权侵权行为，如将作品数字化的行为，暂时复制行为，网游开设“私服”、“外挂”行为，规避版权技术措施，破坏或更改权利管理信息的行为等。这些网络环境下出现的新的版权侵犯行为并非传统的侵犯版权犯罪的法定形式，它们能否构成犯罪，是我国刑法立法和刑事司法面临的新问题。

网络环境下侵犯版权犯罪行为的新型化对版权的刑法保护带来的更为严重的冲击是，司法实践中对版权侵权行为危害后果的判断更为复杂多样。然而，我国的刑事立法不顾网络环境下侵犯版权犯罪的特殊性，仍将“违法所得数额”作为标准划定犯罪的界限，就更显不恰当：一方面，网络版权侵权行为并非均为“贪利”动机，侵权行为人违法经营所得较少乃至没有，但其行为造成的社会危害巨大，按照现有认定犯罪的标准将此类行为排除于犯罪圈之外，有失公正；另一方面，网络空间中版权作品是以数字化的形式进行传播的，它本身并没有物质性媒介作为载体，这样仍将侵权复制品的数量作为认定犯罪的标准，在实践中既不具有经济性，也不具有可操作性，法律效果并不理想。

4.“以营利为目的”的规定严重限制了版权刑法保护制度的适用

根据我国刑法第217 条规定，侵犯著作权罪是目的犯，即该罪的成立必须以“营利”为目的。随着网络版权侵权的增加，这一犯罪构成要件已经成为限制刑法在网络环境下适用的严重障碍。行为人在网络环境下侵权目的多元化，但是在无任何贪利目的时将侵权作品在网络上大面积地传播和扩散，其危害后果却同样不容忽视。从实践来看，传统环境下侵犯版权犯罪“以营利为目的”的主观要件过于严格，一方面会将那些已经达到甚至超过传统的侵犯版权犯罪危害程度的侵权行为置于刑法调整、惩治范围之外，不利于保护权利人的合法权益和严密法网；另一方面也会提高司法机关惩处犯罪的证明难度，无法满足打击侵犯版权犯罪的需要。

三、侵犯版权犯罪法律的调整与应对策略

1.刑事观念应对：确立版权人“权利优位”的刑法理念

“在版权的刑法保护上，历来存在着社会整体与个人私权之间的冲突与平衡”。[7]各国会根据国情确立本国的版权刑法保护理念，刑事立法和司法时在整体利益与个人权利间偏重其一。长期以来，我国是将版权作为一种社会化的权利看待的，在保护版权的刑法立法和司法时更多地强调了“公共利益优先”的价值观，淡化版权人的私权保障。[8]正是在“公共利益优先”刑法观念的指导下，我国在版权刑事保护制度的设计上偏向于“弱保护”的方向。例如，在侵犯版权犯罪构成要件的规定上，将刑罚惩处的范围限定于“以营利为目的”的版权侵权行为，而且辅之以“非法所得数额”或“复制品的数量”等较为苛刻的定罪标准，尽量提高版权刑事责任的“门槛”，缩小刑法的打击面。

随着经济全球化、国际市场一体化趋势的发展，以及网络环境对我国版权保护的冲击和挑战，都需要我国尽快转变版权刑法保护的理念，确立版权人“权利优位”的价值观。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）在其前言中明确指出，知识产权具有私权属性，侵犯版权的犯罪首先侵犯的是版权人的私权，而非社会经济利益。因此，版权的刑法保护只有立足于版权人权利本位的立场，才能在倡扬私权的同时兼顾秩序，构建真正科学、有效的版权市场体系和机制。[9]确立版权人“权利优位”的刑法理念有利于优化保护版权刑法的罪刑规范，为有效应对网络环境对版权刑法保护制度的冲击扫平了观念障碍。

2. 刑事法律应对：适当扩展侵犯版权行为的犯罪圈，完善犯罪构成要件

为了应对网络技术对传统版权刑法保护制度的冲击，世界各国乃至国际公约纷纷加强了对版权侵权的刑事打击力度，积极扩展版权的刑法保护范围。在我国学术界，许多学者也主张扩大刑事法网，将更多的网络版权侵权主体、对象和行为方式纳入刑法规制的范围。[10]近几年来，我国在司法适用中也在逐步降低入罪标准。[11]笔者认为，犯罪圈的划定必须综合考虑两个因素：一方面，只有在道德制裁、纪律制裁、民事制裁、行政制裁等调控失效的情况下才可以考虑动用刑罚；另一方面，刑罚的适用必须是经济的、可操作的和有效果的。[12]有鉴于此，笔者认为刑法立法在应对网络环境的冲击和挑战时须注意以下问题。

（1）“知识产权的基本属性决定了知识产权的法律保护应该是多元的，必须综合运用民事、行政和刑事等法律手段。这种保护必须以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为保障”。[13]因此，在完善保护版权的刑法规定时，切记勿迷信刑法的惩罚、威慑功用，而应首先完善作为版权刑法“前置法”的《著作权法》等相关法律规定，力争做到民事法、行政法与刑法在调整版权侵犯行为上的合理衔接。只有在用民事、行政法律手段无法有效调整，并且如果不用刑法调整，相关的民事、行政法律制度就可能崩溃的情况下，国家才有权规定刑事制裁。这是我国在应对网络技术对版权刑法保护的挑战时必须要坚持的基本原则。

（2）将严重侵犯他人信息传播权的行为犯罪化，规定为一种独立的犯罪行为。网络环境下侵犯版权犯罪的主要形式是上传侵权的版权作品并有偿提供给他人下载或阅读，这在性质上属于侵犯网络信息传播权。网络信息传播权是互联网时代的产物，它与传统版权法和刑法中所规定的复制权、发行权有着显著不同，其内涵和外延不能被后者所包容，因此在2001年修订《著作权法》时将网络信息传播权与复制权、发行权相并列，成为版权法具体包含的十六项权能之一。然而，1997 年刑法典所规定的侵犯版权的行为方式只有两个，即复制和发行两种，因而侵犯网络传播权的行为必然被排斥于版权的刑法规制范围，这与当前网络环境下侵犯版权犯罪的特点严重不符。虽然在2004 年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2011 年最高人民法院、最高人民检察院与公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将信息网络传播行为视为复制发行，试图将传统的版权刑法保护框架扩展到网络领域，但是网络传播行为终究与传统的复制、发行行为不一致，这种解释有违罪刑法定原则，同时也与作为前置法的著作权法的规定不相衔接。实践表明，通过刑法解释解决这一矛盾已经显属不可能，唯一能做的是对刑法进行完善，将严重侵犯他人信息网络传播权的行为纳入犯罪圈，作为与复制、发行相并列的第三种行为类型予以刑法规制。

（3）对网络环境下版权的间接侵权行为不应积极入罪。在我国学界，许多学者主张将故意侵犯技术保护措施和权利管理信息的行为规定为犯罪。[14]对此，笔者并不敢苟同。知识产权的特殊性决定了在侵犯知识产权及其相关制度的行为中，只有下列行为才应归属于刑法的调整范围：第一，以直接危害社会公众利益的方式侵犯知识产权的行为；第二，以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权的行为；第三，以极端蔑视国家权威的方式侵犯知识产权的行为。[15]然而，在网络环境下，规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为只是其他直接侵权行为的手段，属于间接的版权侵权行为，因此对其入罪应当理性、慎重考虑。笔者主张，在当前我国仍处于发展中国家、自主创新能力仍然较弱的情况下，对于版权的刑法保护标准不宜过于严苛，依然要坚持以民事、行政责任追究版权侵权行为为主的保护策略，对于规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为，应当主要追究民事责任和行政责任；对于因故意实施规避技术保护措施或破坏权利管理信息的行为造成了严重的危害后果的，可以在司法实践中以直接侵权犯罪的共同犯罪追究行为人的刑事责任。同理，对于网络服务商的版权侵权行为应否纳入刑法的调整范围，也应分清情况予以区别对待：如若网络服务商实施了直接侵权行为，如未经版权人许可将侵权作品上传于网络，供他人下载或者在线阅读，从而造成版权人重大损失的，可以认定为侵犯著作权罪；如若网络服务商仅仅提供了盗版链接行为，该行为仍属于间接侵权，不应入罪，司法实践中可视具体情况以侵犯版权犯罪的共犯处理。

（4）取消侵犯版权犯罪的目的要件和结果要件，完善犯罪的情节要件。对于侵犯版权的犯罪，我国刑法规定了较为严格的入罪条件，即要求行为人的行为必须“以营利为目的”且“违法所得数额较大或其他严重情节”。“以营利为目的”的入罪要求既不符合TRIPS 协议的规定，也与世界各国对版权严格保护的立法趋势不相适应。尽管相关司法解释对该目的要件进行了扩大解释，[16]但这一解释仍不能根本解决网络环境下对侵犯版权犯罪刑法规制无力的局面，因而学者们几乎一致主张取消此目的要件。笔者赞同这一观点，但认为在取消该主观要件的同时，可以将“以营利为目的”实施的版权侵权行为作为侵犯版权犯罪的加重情节，以平衡罪刑关系。同样，“违法所得数额较大”的成立要件不但与版权人“权利优位”的立法观念相悖，而且还无法适应网络环境下侵犯版权犯罪的新特点，[17]会使得大量严重侵犯版权的行为游离于刑罚制裁之外，应当予以取消。在取消“违法所得数额较大”结果要件后，可增设行为人侵犯作品的数量（规模）、非法经营数额或者版权人的损失程度等情节，作为衡量行为社会危害性程度、判断是否入罪的标准。

注释：

[1]有学者称，全球各地大约有6 千万人是网络盗版者。参见[美]约翰·冈茨、杰克·罗切斯特著：《数字时代 盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社， 2008：3

[2]雷山漫.网络环境下著作权刑法保护研究[J].法学评论,2010,(6)

[3]在网络中，同一条信息可能在极短时间内无限制复制和传播，并被无限人分享，瞬间释放出意想不到的能量。参见李怀胜：《技术过失行为的法理省思——基于网络背景的刑事法考察》，载《刑法论丛》第3 卷，法律出版社，2010：94

[4]于志强.网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思[J].中国刑事法杂志,2012,(5)

[5]版权侵权人为了侵犯著作权人版权，会故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，或者删除或改变权利管理信息

[6]参见《刑法》第217 条、218 条的规定

[7]周国强，胡良荣.中国版权刑法的构建[J].内蒙古社会科学,2011,(2)

[8]刘秀，蒋廷瑶.论著作权刑法保护之重构[J]//江必新.审判监督指导（第24 辑）.北京：人民法院出版社,2008:199

[9]田宏杰.论我国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003,(3)

[10]具体内容请参见袁立：《关于著作权犯罪立法完善的构想》，载《法学杂志》2010 年S1 期；陶月娥：《论网络著作权的刑法保护》，载《社会科学辑刊》2006 年第6 期；刘芳：《数字化环境下的著作权刑法保护》，载《宜宾学院学报》2006，（10）

[11]1998 年司法解释中规定，侵犯著作权罪的定罪标准为个人或者单位违法所得数额在5 万元以上或者 20 万元以上， 个人或者单位非法经营数额在20 万元以上或者 100 万元以上。2004 年司法解释降低了侵犯著作权罪的入罪门槛，规定：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在 1000 张（份）以上的，构成侵犯著作权罪。2007 年司法解释再次降低了入罪标准，规定了以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500 张（份）以上的属刑法 217 条中的“其他严重情节”，复制品数量在 2500 张（份）以上的属刑法217 条中的“有其他特别严重情节”

[12]蔡军.侵犯个人信息犯罪立法的理性分析——兼论对该罪立法的反思与展望[J].现代法学,2010,(4)

[13][15]陈忠林，陈可倩.关于知识产权刑法保护的几个问题[J].中国刑事法杂志,2007,(3)

[14]具体内容请参见袁立：《关于著作权犯罪立法完善的构想》，载《法学杂志》2010 年S1 期；张建：《论数字版权的刑法保护》，载《攀登》2011 年第4 期；刘芳：《数字化环境下的著作权刑法保护》，载《宜宾学院学报》2006，（10）

[16]《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10 条对侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定进行了扩大解释

[17]网络环境中侵犯版权的犯罪，往往会出现侵权作品在网络上大面积传播和扩散，造成极其严重后果，但是行为人却获得较少收益甚至没有任何收益的情况