我国保险代位求偿困局的破解*——以法律程序构造的改进为中心

武亦文

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

保险代位求偿制度的实施，既要防止被保险人获得超额补偿、避免责任第三人不当脱责，也要有利于保险公司维系经营稳定，保证未来进一步降低保险费，从而惠及多数投保人。权利只有获得有效行使，才能最大限度地实现其价值。然而与保险发达国家相比，我国保险公司行使保险代位权的数量和比例仍处于较低水平，与巨大的赔付金额不相平衡。仅以上海为例，上海各级法院2010年一审受理保险代位求偿权纠纷119件，标的金额为4704.02万元，保险公司向第三人追偿的金额和自身赔付金额的比例仅为0.56:100。1造成这一局面的症结在于，我国保险立法在规范保险代位求偿制度时，较注重在保险代位求偿的法律关系中合理安排各当事人之间的实体权利义务分配，而忽略了对保险代位求偿程序性机制的应有关照。法律并未明确规定保险代位求偿程序应以谁的名义提起，保险人是否可以直接向责任第三人代位追偿即存在疑义，这让责任第三人往往不愿轻易对保险人清偿。法律也回避了保险人在保险赔付之前预追偿的问题，这导致了法院的认知混乱，不少法院动辄以预追偿规避法律为由否定其效力，使得保险人追偿成效不高。更有甚者，法律也并未回答，如果被保险人已先行对责任第三人提起诉讼，保险人在保险赔付之后能否基于行使保险代位权的需要介入其中，又该如何介入？当保险赔付不足以完全弥补被保险人的损失时，对第三人的求偿权在实体上由保险人和被保险人分割行使，这两项求偿权利在法律程序上如何协调而不至相互耗损？程序规范的缺失造成保险人进退失据，虽有保险代位的实体权利，却往往难以实现，或实现过程繁复、成本高企，从而导致保险人频繁地选择放弃此项重要法定权利。如欲破解我国保险代位求偿的困局，应当在汲取域外有益经验的基础上，对相关法律程序的构造进行一定程度的改进。在保险代位求偿的法律程序之中，保险代位求偿应以何者的名义启动，在不同的情形之下（如保险赔付之前与之后、足额补偿和不足额补偿），又需要安排怎样的程序规则来规范保险人的实际求偿，都与保险人代位求偿权益的满足和制度功能的实现息息相关。本文拟分别论述这些问题。

一、保险代位求偿法律程序的提起名义

（一）问题之所在

虽然我国通说认为保险代位求偿应以保险人名义，但是《保险法》第60条并未对此明确表述。我国通说的理论依据在于，保险代位权的性质决定了保险代位求偿的名义。简单而言，如果采纳大陆法系的法定债权移转理论，则保险代位求偿应以保险人自己的名义；如果采纳英美法系的程序代位理论，保险代位求偿一般应以被保险人的名义。2我国在保险取代权的性质上采纳前一种，所以才有通说的判断。

这一逻辑的结论未必错误，但是逻辑的推导却未免失之简单。法定债权移转理论和程序代位理论的实质区分并不在于求偿名义，而在于保险人所拥有的代位权益的构造，例证是采纳程序代位理论的美国仍可要求求偿以保险人自己的名义。法定债权移转理论认为保险人在保险赔付之后当然地、立即地拥有一项独立的代位“权利”，而程序代位理论认为保险人在保险赔付之后仅仅拥有就对第三人追偿所得获取分配的潜在的代位“利益”。也就是说，保险代位的性质认定主要解决的是权益本身的界定问题，而非权益如何实现的问题。即使采纳法定债权移转理论，求偿究竟是应以保险人还是被保险人的名义依然值得进一步探讨。

我国的保险业务操作主要学习英美法国家，格式保险合同中的许多条款都是径行从英美大型保险公司采用的标准合同中翻译过来的。各保险公司往往视具体情况选择以自己的名义或以被保险人名义向第三人求偿。3这样的做法该如何认识？不少学者也主张借鉴英美法传统，在立法上明确应以被保险人名义向第三人求偿，或在解释论上认可这一方式。对此又该如何评价？

（二）美国法经验述评：真实利益当事人规则并不能得出必须以被保险人名义向第三人追偿的结论

美国法关于保险代位的相应制度安排具有显见的“异质性”，与传统英美法系和大陆法系的做法都不尽相同。也正是因为这样，其经验对于权利归属和权利行使之间关系的判定具有指标意义，同时对不同语境下诉讼名义的选择亦有所启示。

依据美国法的规定，诉讼应当以对诉讼结果具有真实利害关系的当事人的名义提起，或者说，诉讼的提起须以实体法上的权利拥有者的名义。4这就是所谓的真实利益当事人规则（Real Party in Interest Rule）。尽管美国较早的判例法中就时常会采用类似的表述，但是真实利益当事人规则最早被立法所明确采用无疑是在美国纽约州的《菲尔德法典》之中，5如今美国四分之三以上的州都有关于此的相似立法，更具典型意义的是美国联邦民事诉讼规则第17条第a款的规定。适用第17条所产生的后果之一就是，支付保险金并获得保险代位权之后的保险人是具有真实利害关系的当事人，保险代位之诉应当以保险人的名义提起。这就改变了英美法系沿袭已久的单独以被保险人名义提起保险代位诉讼的做法。真实利益当事人规则的优势在于：其一，调和了普通法与衡平法之间的程序冲突。在美国已不再有普通法院和衡平法院的二元司法体系，却让衡平法上的权利人仍须以普通法上权利人的名义起诉，十分不便。真实利益当事人规则的采用，则有助于突破形式上的限制，使得具有实质利益的当事人可以以自己的名义起诉。6其二，有利于在部分转让的情形下避免被告人的讼累。由于有真实利益当事人参与到诉讼之中，即可在一次诉讼中解决纠纷，无须被告多头应诉。7

然而，真实利益当事人规则从其产生伊始就一直争议颇大。第一，真实利益当事人规则使得保险代位（subrogation）和权利让与（assignment）区别不大，模糊了不同法律制度之间的界限。第二，保险人不希望成为诉讼主体的原因是担心陪审团的偏见和公众形象的影响。真实利益当事人规则一方面让受害人的保险人成为原告，另一方面又令加害人的保险人免于成为被告（加害第三人往往有责任保险保障，尤其是在强制汽车责任保险的情形下），这无疑造成了形式不公平，被告作为相对弱势一方的个人更容易取得陪审团的同情。8第三，真实利益当事人规则混淆了受益权和诉权。在保险代位诉讼中，保险人和被保险人之间形成了拟制信托的关系，被保险人是此信托关系的受托人。依据实体法，诉讼也应由信托关系的受托人提起。9第四，该规则还使得法院出于诉讼效率和避免当事人讼累的考虑，在不足额保险的情形下有强制合并诉讼当事人的倾向，这样做甚至无须援引美国联邦民事诉讼规则第19条关于强制合并诉讼当事人的规定，即可单独得出强制合并诉讼当事人的结论。这令真实利益当事人规则和强制合并诉讼当事人的规范难以区分，造成了法律适用的困境。10第五，保险人和被保险人共同作为诉讼原告的做法还可能导致诉讼管辖（diversity jurisdiction）的复杂化。11基于此，有美国学者提出了三种可供选择的解决方案，其一是以司法裁判的形式确认只有被代位人（被保险人）才是具有真实利害关系的当事人；其二是将真实利益当事人规则定位为任意性规则（许可性规范），而非强制性规范，可以由当事人选择适用；其三是运用借款收据来规避该规则的适用。12

美国的司法实践中，真实利益当事人规则的运用也呈现出相对化、复杂化的特点。特别是在保险赔付仅能部分补偿被保险人的情形下，不同法院采取了不同的规则。有的法院认为这时的保险代位之诉可以（may）仅以被保险人的名义提起，有的法院却认为必须（must）以被保险人的名义提起。还有法院认为应以被保险人和保险人的共同名义提起，或者是保险人和被保险人均可就自己的相应份额分别以自己的名义起诉（被告可以申请强制合并诉讼当事人）。13此外，依据美国劳工补偿法，如明尼苏达州、马萨诸萨州等更多允许雇主或保险人可以选择以自己名义或劳工的名义以进行代位求偿。14

（三）求偿名义的判定

美国法的实践无疑给了我们极大的启示。它在展示传统的巨大惯性和强烈的机体排异性的同时，也让我们看到，虽然真实利益当事人规则自其产生以来就争议不断，且频遭相对化处理，但不容否认的是，真实利益当事人规则事实上已经成为美国法上关于诉讼名义的基础性规则，广泛适用于保险代位求偿等各个领域。它改变了英美法中保险代位求偿皆以被保险人名义的传统，这也让人不禁重新审视我国保险实务试图借鉴英美传统做法的合理性。笔者认为，保险代位求偿应以保险人的名义，而且不得约定以被保险人名义，也不得让保险人自由选择以何者的名义。

即便是在英美法系的语境中，以保险人名义代位追偿也是可取的。那些对于真实利益当事人规则的质疑并不妥当。第一，真实利益当事人规则并没有模糊不同法律制度之间的界限。在美国，经过长时间的发展，保险代位制度和权利让与制度本身在实体法上已区别不大，这才使得程序法中的真实利益当事人规则有其适用空间，而不是相反。第二，真实利益当事人规则没有造成受害人的保险人和加害人的保险人之间的不平等。不同境遇下的保险人的主体资格能力不尽一致，受害人的保险人拥有对加害人的保险代位求偿权利，自然是真实的利害关系人，可以作为求偿之诉的原告，但是加害人的责任保险人一般只是对加害人负有保险赔付的义务，而与受害人或受害人的保险人之间并无直接的债权债务关系，不能作为求偿之诉的被告。15第三，真实利益当事人规则也没有混淆受益权和诉权。美国联邦民事诉讼规则第17条第a款规定的除外情形中就包括约定信托的受托人（t rustee of an express t rust），如果拟制信托和一般的信托完全一致，那直接依据该条文即可径行推断保险代位不适用真实利益当事人规则，又何来这么多争议呢？拟制信托究竟仅是受益权还是包含诉权，尚须进一步确认。第四，真实利益当事人规则所引申出的强制合并诉讼当事人的倾向，恰恰反映出真实利益当事人规则和强制合并诉讼当事人的规范是协调的。第五，诉讼当事人的认定应依据客观标准，不能为了简化诉讼管辖而排斥诉讼主体的加入。第六，陪审团的偏见实际上并不存在，退一步而言，即使存在，也可以采取一定方式消除这种偏见，比如用程序性手段令陪审团不知保险人涉入诉讼之中，又如对陪审团进行公共教育。16

从另一个角度看，真实利益当事人规则的确立，恰恰说明了英美法的传统做法存在问题。在程序代位理论之下，保险人和被保险人之间权利界分多少有些暧昧不明，拟制信托的关系究竟产生于保险赔付后还是对第三人追偿成功后，存在争议。这种模糊有其产生的历史背景，再加之其他制度的配合，并未导致任何严重后果。然而这仅能说明这一制度安排“不差”，却无法反推出其具有优越性。任何权利首先应由自己行使和处分，而不必强行信托给他人，在被保险人获得完全补偿或者大部分损失的补偿之后，很难想象其还有足够动力去对第三人追偿。有学者提出，虽以被保险人的名义，但仍由保险人来主导程序进程。英美法系的这一传统做法导致了行使名义和程序主导权归属的区分，反而使简单的问题复杂化。一般的约定信托之下，受托人代委托人管理信托权益，如有诉讼，也代为处理。而所谓的拟制信托在将权益信托给他人之后，又将该他人架空，转而由委托人自己主导权益维护过程，本身的逻辑就令人费解。统一以被保险人的名义求偿，也只是暂时回避而非彻底解决求偿协作的问题。也就是说，传统英美法用了一个复杂而不常见的制度设计，最终却只是并不算高明地解决了问题。这可能也是美国法逐渐背离传统做法的一个重要原因。

在前述将保险代位权界定为法定债权移转的见解之下，拥有既存实体权利的保险人更是应当以自己名义代位求偿，至于保险人和被保险人之间的权利行使协调，则属于另一问题。正如有学者所言，从保险实务角度来看，借用被保险人名义诉讼也存在诸多掣肘因素及不便之处，而且会给被保险人增加额外负担。要求保险人必须以被保险人名义行使，保险人失去了独立的请求权和诉讼资格，诉讼过程完全受制于被保险人，有时甚至沦为被保险人的代理人，这样有违保险代位求偿权设立的初衷。尤其是在第三人与被保险人关系密切时，保险代位求偿的目的更难以实现。17《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第65条规定：“保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”这一规定无疑是可取的，可惜却存在适用范围的限制。未来应当在《保险法》或相关的司法解释中借鉴该条，对保险代位求偿的诉讼名义问题予以彻底明确化。

此外，需要特别指出的是，虽然不得约定以被保险人名义行使保险代位权，但是在不违背强行性规范且双方平等协商的前提下，保险人和被保险人仍不妨约定以被保险人的名义向第三人追偿，只是这时并非保险代位求偿而已。

二、保险赔付前保险代位求偿的法律程序：预追偿的运用

保险代位权产生于保险赔付之后。在保险赔付尚未完毕之前，被保险人对侵害第三人的损害赔偿请求权如不获及时行使，有可能会遭遇时效经过、证据湮灭或第三人转移资财等一系列影响权利实现的不利事件。而此时的被保险人更为关注如何获取保险金的赔付，尤其是在保险保障充分的情形下，并无动力去保全或行使对侵害第三人的损害赔偿请求权。如果保险人僵化地遵循既定的一般程序，先核损理赔，再对第三人进行代位追偿，并且理赔程序又恰好用时不短的话，保险人未来就有可能会陷入权利难以行使的尴尬局面。基于此，保险人在保险赔付前进行预追偿，就有其必要。

（一）预追偿的一般认知

保险代位的预追偿并不是保险代位权利的行使，因为此时保险代位权尚未产生。但是它与保险代位求偿息息相关，其实质是为了实现代位求偿应有效果而在实务中所作的变通之举，而且这种变通不是对法律的规避，不违反公共政策或法律上强制性、禁止性规范，相反，它是对法定救济权利的灵活运用，是有效且值得在保险实务中大力提倡的。在理论上，只要保险人能与被保险人达成合意，不拘泥于特定情形，一般皆可进行预追偿。不过根据有的学者总结，在我国的保险实务中，下列情况下保险人经常会以被保险人名义诉讼追偿。第一，诉前保全。在海上保险业务中，因情况紧急需要扣船或对第三人采取其他诉讼保全措施时，保险人来不及理赔，只能以被保险人名义申请保全。第二，追偿时效即将届满，如被保险人不愿自己先行起诉，保险人为避免错过追偿时效，一般会借用被保险人的名义对第三人提起诉讼。第三，保险人调查事故原因及评估事故损失需要一定时间，难以在短时间内做出赔付，为及时启动对第三人的追偿程序，先以被保险人名义提起诉讼或仲裁。第四，在不足额保险情形下，为了及时足额地从第三人那里获得赔偿，被保险人也愿意与保险人联手提前以被保险人名义对第三人提起诉讼，从而提高追偿效率。第五，为了规避第三人免责条款。比如有的运输合同中规定如果货物损失已经得到保险补偿，承运人可以不承担赔偿责任；再如有的运输合同中规定由托运人负责购买保险，保险赔偿以外的损失才由承运人负责赔偿，这种条款容易被理解成免除第三人赔偿责任，保险人在赔偿之前以被保险人名义直接向第三人追偿就可以规避这些免责条款的效力。18在预追偿中，经当事人双方协商，既可以由保险人控制预追偿进程，也可以由被保险人控制预追偿进程，而保险人辅助之。

不过，上述探讨都是从保险人的立场进行的，未必一定契合被保险人的利益，而所谓的预追偿如果缺乏被保险人的首肯，就几乎无法运作。所以如何提供给被保险人一定的激励机制，以充分调动其积极性，就显得至关重要。

（二）预追偿的激励机制：借款收据制度的镜鉴

在英美法的视域下，真实利益当事人规则一度让人疑虑重重，借款收据（loan receipt）作为规避该规则的工具获得了普遍运用。就历史渊源而言，借款收据最初并非运用于保险代位之中，而是导源于19世纪美国的货物运输人和保险人关于货物损失风险承担的冲突。在19世纪，货物运输人为了减免自己的责任，常常在合同中加入承运人利益条款（carrier benef iciary clause），或是约定“承运人享有该货物上全部的保险利益”。这就使得承运人成为货物运输保险合同的受益人，并进而免于保险人对其代位求偿的可能性。为了反制承运人，货物保险人也开始修改保险合同，约定在承运人对于货物损失具有可归责性时，保险人不承担保险赔偿责任。19承运人和保险人分别利用自身作为格式合同订立者的地位尽可能维护或扩张自己的利益，两相争斗的结果是托运人（被保险人）既得不到应有的保险保障，也难以从承运人或保险人的任何一人处获得损失赔付。这不仅有害于被保险人，也必定会给之后保险人保险经营的开展带来困难。基于此，保险实务中逐步出现了借款收据这一制度工具，保险人在给予被保险人即刻补偿的同时，也确保了最终的损失由承运人来承担。20

其后，借款收据作为对真实利益当事人规则的规避工具，其运作模式是，保险人以无息贷款而非理赔的方式，给付一笔相当于保险金数额的款项给被保险人，并约定被保险人以对第三人的求偿所得返还于保险人。因为保险人所给付的是“借款”，而非保险给付，所以尚无保险代位权的适用，此时真实利益的当事人为被保险人而非保险人，保险人不须以自己的名义进行诉讼，而是以被保险人名义向第三人求偿。在诉讼进行上，保险人可主导此程序，以其律师为被保险人进行诉讼，并必须负担相关诉讼费用。简单来说，保险人以借款形式给付金钱于被保险人，主要目的与功能就在于避免被认定为理赔，以至于在后续的求偿中被认为属于代位权，而必须以保险人自己的名义为之。如此，除了保险人的名义不致被揭露于诉讼中，也能在实际上履行对被保险人的理赔责任。21借款收据毫无疑义不是一项“借款”，而是一种法律拟制机制。在美国，部分法院支持借款收据计划，部分法院不承认它，并且认为借款收据计划规避了有利益关系的真实当事人规则。22但是美国多数法院仍然认为借款收据并不违反公共政策，而是有效的商业合意。23

借款收据制度无疑是设定预追偿激励机制的一个较好选择。借款收据机制是一项工具性的制度，其本身是中性的，在实践中运用所产生的效力为何，关键在于如何运用及运用的目的。如果是为了规避法律，例如在美国保险实务中保险人想要规避美国联邦民事诉讼规则第17条第a款的真实利益当事人规则，那么该行为无效。如果是用于在正式保险赔付之前尽速补偿被保险人，并使保险代位的预追偿得以启动，则其无疑是有效的。其运作模式是，保险人以无息贷款而非理赔的方式，给付一笔相当于保险金数额的款项给被保险人，并约定被保险人以对第三人的求偿所得返还于保险人。如此保险人就可以避开繁琐的理赔程序，在通过激励手段获得被保险人同意的基础上，提前介入对第三人的追偿程序中，而且其针对追偿所得的利益可依据借款收据中的约定来得到充分保障。

三、保险赔付后保险代位求偿的法律程序：视完全补偿与否而加以区分

在保险赔付之后，保险人即获得保险代位权。根据保险赔付数额与被保险人损失数额之间的关系，又可以进一步区分为两种情形，其一是保险赔付完全补偿被保险人后的代位求偿，其二是保险赔付补偿被保险人不足后的代位求偿。以下分别述之。

（一）保险赔付完全补偿被保险人后的代位求偿

当保险赔付能够完全弥补被保险人的损失时，被保险人对第三人的损害赔偿请求权即依法全部移转于保险人处，保险人自然应以自己的名义单独向第三人代位追偿，只是可能需要被保险人提供必要的协助。此时的代位追偿并不以诉讼为限，和解如果可能，无疑是一种更为迅捷、经济的有效方式。

这是依据实体法所作出的认定，然而在程序法上，又必须依据被保险人是否在保险代位求偿之前已向第三人提起诉讼作出进一步的区分。我国《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条第1款即根据这种区分作出了不同的处理。如果被保险人在保险代位求偿之前未向第三人提起诉讼，保险人无疑应径行以自己的名义向该第三人提起诉讼。理论和实务中存在争议的主要是第二种情形，如果被保险人在保险代位求偿前已向第三人提起诉讼，保险人又该如何代位求偿呢？这是诉讼系属中债的移转所形成的特定诉讼继受的问题。对此的处理模式主要有以德国为代表的当事人恒定主义和以日本为代表的诉讼承受主义。24当事人恒定主义是指，出让人在诉讼系属中仍然是正当当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更，继受人不得以受让诉讼权利义务的地位另行起诉。但经对方当事人同意，继受人可以代替出让人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加诉讼；出让人非经继受人同意不得处分已出让的实体权利义务；继受人即使没有以当事人身份参加诉讼，该案判决的既判力也及于该继受人。诉讼承继主义是指，由实体权利义务继受人代替原当事人（出让人）而成为正当当事人，继续原来的诉讼程序，原当事人已进行的诉讼行为对新的当事人发生效力，判决的既判力及于继受人和出让人。25《海事诉讼特别程序法》第95条第1款显然采纳的是诉讼承继主义。然而这既与诉讼程序的安定目标相悖，也不利于公平地保护双方当事人的利益。在特定诉讼继受时，若必须由继受人替换丧失本案适格的原当事人进行诉讼，使对方当事人必须不断变换地与不同当事人进行诉讼，对对方当事人将是很大的不利，无法保证对方当事人的诉讼成果，也无端增加对方当事人的举证负担，并使法院的审判处于一种不安定状态，增加法院的审判成本。26是故，有关保险立法应采当事人恒定主义。保险人行使代位求偿权利时，被保险人已向造成保险事故的第三人提起诉讼的，经被保险人同意，保险人可以代替被保险人承担诉讼，或者不管被保险人是否同意而作为共同诉讼人参加诉讼（保险人可以在一审、二审、执行等诉讼的任何阶段向法院申请介入）。被保险人非经保险人同意不得为处分行为。

（二）保险赔付补偿被保险人不足后的代位求偿

当保险人的赔付仅补偿了被保险人部分损失时，保险人和被保险人各自拥有部分对第三人的损害赔偿权利，保险人和被保险人都可以以其自己的名义追偿。然而此时如果让保险人和被保险人分头追偿，则可能未必妥当。首先，分别追偿将导致多重诉讼（mul tiple l itigation）。保险代位权完全是被保险人对第三人损害赔偿请求权的衍生物，其与被保险人权利的区别仅在于它的名称是“保险代位权”。保险人和被保险人的请求基于同样的事实，两人承担同样的表面证据证明责任（prima facie burdens of proof），将受到的被请求人的抗辩也是一致的。27假如第三人先后受到被保险人和保险人就其应有部分所作出的追偿，事实上其就将作为被告针对同一请求事实作两次辩护。28这无疑造成了第三人不必要的讼累，也不当地增加了司法机关的案件受理压力。其次，若分别诉讼，一方权利的行使就有可能对他方造成不利影响。保险代位权的行使对于被保险人而言未必有利，被保险人有可能在保险代位求偿之后因“一事不再理”的拘束而无法就未获满足部分的损害向第三人求偿，而且保险人基于同一事实而对第三人所提起的代位求偿之诉若遭败诉判决，对被保险人的求偿必然产生不利影响。29再次，保险代位权和被保险人损害赔偿请求权的协调问题也需要在同一诉讼中一并解决。由于不足额保险及第三人资力不足等情形的存在，保险代位权的权利范围不一定与保险赔付的数额完全一致，甚至对第三人的追偿所得在补偿保险人之前，必须先行给付被保险人，并致其获得完全满足。而且由于保险代位权的存在，被保险人原本正常的权利处分行为也极易因沦为代位妨碍行为而影响其实际效力。也正因为此，在保险人没有参与的情形下，第三人不能随意地与被保险人达成和解。最后，保险代位权和被保险人损害赔偿请求权之间存在着事实上的牵连关系，如不在同一诉讼中一并解决，则很可能引发矛盾判决，又或者是在分别提起的两次诉讼之外，还要再有一个处理保险人和被保险人就权利数额分配所引发争议的诉讼，令当事人各方不堪其扰，徒增追偿成本。

正是由于分别诉讼可能引发的种种问题，实现诉的合并似乎是一种更好的选择。我国的立法机关和最高司法机关也意识到了这一问题，并尝试着作出相应规范。30那么诉的合并的理由何在？又该如何实现诉的合并呢？

在大陆法系国家，共同诉讼的类型可以区分为固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼。31所谓必要共同诉讼，是指诉讼标的的法律关系，对共同诉讼的各人必须合一确定者。合一确定乃指共同诉讼的各人视为一体，法院就诉讼标的对共同诉讼的法律关系与对共同诉讼各人的裁判，必须同时为之，不得分别裁判，且其内容对共同诉讼的各人，必须一致不得有所歧义者而言。32必要共同诉讼又可以细分为实体法上的必要共同诉讼（固有必要共同诉讼）和程序法上的必要共同诉讼（类似必要共同诉讼）。前者是指该共同诉讼既有裁判结果合一确定的必要，又有程序进行合一确定的必要的情形，在此类共同诉讼中，如果有共同诉讼人未参与诉讼，则诉讼将不能进行。后者是指共同诉讼只有裁判结果合一确定的必要，而没有程序进行合一确定的必要的情形，当可以成为共同诉讼人的纠纷当事人没有参与诉讼，诉讼仍然可以继续进行。在程序法上的必要共同诉讼中，合一确定仅意味着法律规定的既判力延伸，即如果前后相继的诉讼中可能出现既判力的延伸，出于诉讼上的原因，该共同诉讼就是必要的。33普通共同诉讼是指各共同诉讼人与相对人之间有个别之请求存在，且就此所为之判决效力互相无关，即诉讼标的对于共同诉讼之各人不必合一确定的选择性合并。34在这样的一种类型认知下，部分代位的案型就既不是固有必要诉讼，也不是类似必要共同诉讼的类型，而只能归于普通共同诉讼的范畴。35如此则分别追偿难以避免，而法定诉的合并无法落实。

在美国法中，与联邦民事诉讼规则第17条第a款真实利益当事人规则相配套的是其第19条关于强制合并诉讼当事人的规定。也就是说，美国法在改变英美法传统做法而使得保险人可以以自己的名义代位求偿的同时，仍要求部分代位之下保险人和被保险人共同诉讼追偿，这就避免了分别追偿（或言诉因分割）。这一模式值得我国借鉴，问题是如何借鉴，是否能在我国既有的理论框架中找到适当定位。德、日等国民事诉讼法和我国台湾地区有关规定上的诉讼标的观偏于对私权保护，但有时不免僵化，只要诉讼标的不是共同的，即使在事实上或者法律上存在其他牵连，也不放在一次诉讼程序中解决，这就减损了民事诉讼解决纠纷的功能，甚至可能产生相互冲突的裁判。而美国的诉讼标的观是在解决纠纷和恢复和平的目的论下展开的，在这种诉讼标的观下确立的共同诉讼制度，强调纠纷的一次性解决。其认为，凡基于一个大的争议事实所产生的各种请求，无论其涉及多少实体上的法律关系，也不论其所涉及的实体法律关系是否相同，均通过一个诉讼程序解决。36我国有学者认为，应在必要共同诉讼和普通共同诉讼之外，确立准必要共同诉讼的类型，37即因牵连关系而形成的必要共同诉讼。借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度，我国可增设我国司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度。此种必要共同诉讼的特点是虽然诉讼标的不是单一的，但由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判。38由此可见，当保险人的赔付仅补偿了被保险人部分损失时，保险人和被保险人对第三人的追偿应作为准必要共同诉讼的类型。

仍须注意的是，正如美国联邦最高法院在United States v.Aetna Casual ty&Surety Co.案39中所宣称的，在部分代位的情形下，保险人和被保险人是“必要”的当事人（necessary par ties），而确定不是“必不可少”（indispensable）的当事人。40也就是说，部分代位求偿不是不可分之诉，若保险人或被保险人有一方不能或不参与诉讼，诉讼仍可继续进行，只是诉讼的既判力效力扩张，对案外的保险人或被保险人同样具有法律约束力。

四、结语

依据《保险法》，保险代位权的取得以保险人“先行赔付”为前提，在赔付保险金之后，被保险人的保险公司就有权向责任第三人或者责任第三人的保险公司进行索赔。但在实际操作中，由于保险代位求偿没有一个规范的标准和流程，索偿十分不畅。这一现状又是引发保险服务诸多问题的根源。例如近些年引发社会极大关注的“无责免赔”条款，事实上就是保险公司变相放弃代位求偿权，以减轻其应当承担的保险保障责任的一种手段。只有合理地设计保险代位求偿的法律程序和行使规范，才能使得保险代位求偿对于保险公司而言更具可操作性，并最终从根源上解决我国保险业中实际存在的诸多问题。未来保险代位求偿法律程序的改进应以三个方面为重点。首先，明确保险人作为保险代位求偿主体的唯一性。其次，允许保险代位的预追偿以解决追偿时机错失的问题。最后，根据保险赔付数额与被保险人损失数额之间的关系，可以将保险代位求偿的常规法律程序进一步区分为两种情形，一是保险赔付完全补偿被保险人后的代位求偿，二是保险赔付补偿被保险人不足后的代位求偿。基于此，再作出不同的制度安排。

注：

1参见王国军、董庶：《2010年度上海法院保险纠纷案件审判调研报告》，载谢宪主编：《保险法评论》（第四卷），法律出版社2012年版，第305-306页。

2有关法定债权移转理论和程序代位理论，参见温世扬、武亦文：《论保险代位权的法理基础及其适用范围》，《清华法学》2010年第4期。

3如中国平安保险公司《赔款收据及权益转让书》中规定：“立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼。”参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国保险法〉（保险合同章）条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第389页。

4、7 See Theodore L.Kessner,Federal Court Interpretations of the Real Party in Interest Rule in Cases of Subrogation,39 Neb.L.Rev.453(1960).

5 See Thomas E.Atkinson,The Real Party in Interest Rule:A Plea for Its Abolition,32 N.Y.U.L.Rev.927(1957).

6 See Char les E.Clark&Rober t M.Hutchins,The Real Par ty in Interest,34 Yale L.J.259(1925).

8、12 See Thomas E.Atkinson,The Real Par ty in Interest Rule:A Plea for Its Abolition,32 N.Y.U.L.Rev.943-944,944-945(1957).

9 See June F.Entman,More Reasons for Abolishing Federal Rule of Civi l Procedure 17 (a):The Problem of the Proper Plaintif f and Insurance Subrogation,68 N.C.L.Rev.917-918(1990).

10 See June F.Entman,More Reasons for Abol ishing Federal Rule of Civil Procedure 17 (a):The Problem of the Proper Plaintif f and Insurance Subrogation,68 N.C.L.Rev.933-935(1990).

11 See John E.Kennedy,Federal Rule 17 (a):Wi l l the Real Par ty in Interest Please Stand?,51 Minn.L.Rev.701-702(1967).

13、20 See S.R.Derham,Subrogation in insurance law,Sydney:Law Book Co.,1985,p.74,p.96.

14、21、35参见陈俊元：《我国保险代位理论与法制之再建构》，台北“国立”政治大学法律学系博士论文，2009年7月，第88页，第110-111页，第99-100页。

15不过如果在强制责任保险中允许受害人对加害人的责任保险人拥有直接求偿权的话，加害人的保险人自然也应当成为诉讼的被告之一。

16、23 See Theodore L.Kessner,Federal Court Interpretations of the Real Par ty in Interest Rule in Cases of Subrogation,39 Neb.L.Rev.463,463-464(1960).

17、18许良根：《保险代位求偿制度研究》，法律出版社2008年版，第149-150页，第161页。

19 See J.Thomas Ray,Jr.,The Loan Receipt and Insurers’Subrogation-How to Become the Real Par ty in Interest without Real ly Lying,50 Tul.L.Rev.115-117(1975).

22[美]约翰·F·道宾：《美国保险法》（第四版），梁鹏译，法律出版社2008年版，第264页。

24[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第216页。

25赵钢、占善刚、刘学在：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第112-113页。

26杜睿哲：《诉讼系属中债的移转所引发的法律问题》，《重庆大学学报（社会科学版）》2004年第3期。

27 See Edwards,Inc.v.Ar len Real ty&Dev.Corp.,466 F.Supp.505,513(D.S.C.1978).

28、40 See June F.Entman,Compulsory Joinder of Compensating Insurers:Federal Rule of Civi l Procedure 19 and the Role of Substantive Law,45 Case W.Res.L.Rev.56,27(1994).

29参见施文森：《试析江苏省高级人民法院关于新保险法之问卷》，载谢宪主编：《保险法评论》（第三卷），法律出版社2011年版，第37页。

30《海事诉讼特别程序法》第95条第2款：“被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。”《保险法司法解释（二）》（征求意见稿）第17条（保险人代位求偿权的行使）：“保险人行使代位求偿权向第三者提起的诉讼与被保险人就保险人给付的保险金范围之外未取得赔偿的部分向第三者提起的诉讼，人民法院可以合并审理。第三者财产不足以赔偿被保险人和保险人的，应当优先赔偿被保险人的损失。”《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第27条（代位权诉讼）：“保险人因行使代位权向人民法院提起诉讼的，保险人为原告，第三者为被告，被保险人可以作为第三人参加。被保险人取得的保险赔款不能弥补第三者造成的全部损失的，被保险人可以向第三者请求赔偿；保险人同时起诉的，作为共同原告。根据保险法第四十五条第三款的规定，被保险人的损失优先赔偿。”31陈荣宗：《共同诉讼》，《月旦法学教室》第4期，2003年2月。

32陈计男：《民事诉讼法论（上）》（第四版），台北三民书局2007年版，第176页。

33胡震远：《共同诉讼制度研究》，上海交通大学出版社2010年版，第13页。

34王甲乙：《共同诉讼》，载陈荣宗主编：《民事诉讼法论文选辑》，台北五南图书出版公司1984年版，第212页。

36、38参见章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，《法律科学》2007年第1期。

37参见胡震远：《共同诉讼制度研究》，上海交通大学出版社2010年版，第98-99页。

39 338 U.S.366(1949).