农村集体土地权利“鸡肋”化的解决路径探析*——以进城农民市民化成本障碍及其解决为视角<br/>

农村集体土地权利“鸡肋”化的解决路径探析*——以进城农民市民化成本障碍及其解决为视角

2013-01-30张波

政治与法律 2013年12期

张波

（江苏师范大学法政学院，江苏徐州221116）

在城镇化与农村现代化的直接推动下，进城农民特别是新生代农民工的市民化趋势强烈。但是，这些渴望城市生活的群体却无法承受市民化的成本，其市民化的愿望无法转化为现实。与此同时，与传统农民不同，进城农民特别是新生代农民工不留恋农村土地，已视昔日的“命根子”为“鸡肋”，他们的农村集体土地权利的“鸡肋”化现象越来越明显。1笔者尝试以集体土地权利的“鸡肋”化现象为切入点，以进城农民市民化为背景，探寻当下进城农民的土地失权问题和进城农民市民化问题的一体化解决对策。

一、农村集体土地权利鸡肋化的表现和成因

（一）农村集体土地权利鸡肋化的表现

“土地是农民的命根子。”这句话对传统农民而言，是真理。对“离土不离乡，进厂不进城”的进城打工的农民而言，也是真理。但是，对“离土又离乡，进厂又进城”的进城农民特别是新生代农民工而言，这句话却失去了意义，他们已经“视昔日珍贵的土地资源为‘鸡肋’，‘食之无味，弃之可惜’”。2对这个群体而言，农村集体土地权利已经“鸡肋”化，其主要表现为以下几个方面。

其一，耕地“鸡肋”化：耕地抛荒与耕地维权。耕地抛荒是当下中国农村社会发展过程中的一个现实而又严峻的社会问题。据一些学者统计，2005年，杭州市抛荒面积达4651亩，季节性抛荒25.58万亩。3据河北省易县农业部门提供的数据，2012年秋季，该县约有2万亩土地季节性抛荒，大约占到全县耕地面积的3%左右。4耕地抛荒与“离土又离乡，进厂又进城”的进城农民具有直接联系，这一群体虽然来自农村，但他们自幼不习农活，对土地没有他们父辈那样的感情；相反，这一群体对城市的认同感和归属感却非常高。他们的承包地，通常由其父辈耕种，如果其父辈无力耕种，他们就会抛荒。有意思的是，虽然这一群体对耕地没有感情，但他们又有一定的土地权利意识，不愿意真正放弃自己的承包土地，甚至会因为村集体组织单方收回他们的承包土地而去打官司维权。“食之无味，弃之可惜”，成为了他们对耕地使用权的态度。

其二，空置与维权：宅基地和房屋的“鸡肋”化。“断壁残垣、荒草丛生、大门紧闭、空无一人……这不是戈壁大漠边缘的废城，而是中国东中部农村里真实的一幕。”5村庄“空心化”已成为与农村耕地抛荒相连的另一个农村社会问题。农村的村庄“空心化”也与“离土又离乡，进厂又进城”的进城农民有关，这些进城农民常年在城市生活，早已不习惯农村的生活方式和居住环境，他们宁愿租住在城中村中，也不愿意回到农村居住。但是，他们同样不愿意放弃农村的房屋与宅基地，因为这些不动产虽然不值钱，但却是他们的财产，放弃了又觉得可惜。他们对当下农村村庄“空心化”治理运动的反抗，就表明了他们的态度。为了治理农村的“空心化”现象，一些地方政府开始撤并自然村，拆除进城农民的空置房屋，收回宅基地，这引起了他们的激烈反抗。宅基地的使用权是进城农民依法享有的一种用益物权，建立在宅基地上的房屋也是他们依法享有并受法律保护的财产所有权。但对不愿意回到农村的进城农民而言，这些所谓的“权”都无法转化为现实的“利”，他们的宅基地使用权和房屋所有权正在“鸡肋”化。

其三，农地保障权的“鸡肋”化。按照我国城乡二元社会的最初设计，农地的一个重要功能是社会保障。政府将农民完全地交给了农地，农民的生、老、死、葬都依赖他们的农地。因此，农村的承包地对农民而言，具有生存性和保障性。农村的宅基地作为农村居民的住宅用地，具有无偿性和保障性。6现在，随着农村社会保障制度的逐步建立，农地的社会保障功能正在弱化。农地仅仅解决了农村中纯粹以农地为生的村民的就业和温饱问题。对渴望城市生活的进城农民而言，他们不以种地为生，也不愿意居住在农村，农地对他们而言，无所谓生存性或无偿性。但是，和纯粹的农民一样，他们也看到了农地的保障功能，看到了农村的承包地和宅基地作为他们的一种财富的保障价值。据国务院发展研究中心的一项课题研究调查结论，“84%的农民工希望进城定居后能保留承包地，67%的农民工希望能保留宅基地”。7对进城农民而言，尽管农地保障作用已经变弱，甚至没有发挥保障作用，但是，他们仍愿意守着农地不放。8农地保障权的“鸡肋”化正成为进城农民与他们的土地权利关系紧张的一个具体表现。

（二）农村集体土地权利鸡肋化的成因

农村集体土地权利“鸡肋”化与我国现行的农村集体土地法律制度的设置有关。我国现行的农村集体土地法律制度的设计是以农村城市二元体制为基础而建立的，其考虑了土地问题但更强调户口管理、考虑了社会流动但更强调社会稳定、考虑了农民发展但更强调了农民的生存。而在土地问题越来越突出、社会成员流动越来越快、农民自身发展需求越来越强烈的背景下，原初农村集体土地法律制度设定的宗旨失去了应有的社会基础和社会需求，暴露出了两个先天的制度缺陷，使得渴望中的进城农民在农村集体组织中享有的土地权利被“鸡肋”化了。

第一，缺乏土地流转的市场交换机制，致使进城农民土地权利“鸡肋”化。受二元性社会管理制度的影响，农村集体土地的流转被排除出国家土地一级市场之外，这是农村集体土地权利“鸡肋”化的制度成因。根据《土地管理法》的规定，只有国有土地可以进入国家土地一级市场，而农村集体土地的流转则不得进入。尽管现行的《农村土地承包法》第三十六条规定，进城农民可以将其土地承包经营权转包、转让和租赁，可以收取相应的转包费、租金、转让费等。但是，由于他们所拥有的土地是集体土地，而集体土地被排除在国家土地一级市场之外，承包地流转只能在本集体组织内部进行，这就意味着集体土地使用权的流转一般都是无价无市或有价无市。这种制度设计直接导致了进城农民所拥有的耕地、宅基地和建立在宅基地上的农村房屋的财产所有权的“鸡肋”化。

第二，缺乏以土地自身为根据而安排的土地有偿退出制度设计，致使进城农民土地权利“鸡肋”化。我国土地制度建构的时候，就缺乏对土地退出的合理性制度设计。后来虽然允许退出，但制度设计仍不合理。就农村的土地承包权而言，尽管现行的《农村土地承包法》规定，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。但该法同时也规定，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。现在很多地方政府也做出这样的规定。例如重庆市2006年发布的《重庆市人民政府办公厅转发市公安局关于解决进城农民工户籍问题意见的通知》第五条规定：“在主城区入户的农民工，其配偶、子女未随迁的，个人可不退回集体承包地；如全家随迁入主城区（主城区内小城镇除外），登记为城镇居民的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。”显然，这是以户口管理为根据而安排的土地退出制度，而不是以土地权利为根据而安排的土地退出制度，虽有退出而没有补偿。在这种制度影响下，进城农民不敢举家迁出，因为“一迁出就一无所有”。9

二、以农村集体土地权利转换解决进城农民市民化成本障碍的必要性与可行性

农村集体土地权利转换解决进城农民市民化成本障碍具有现实的必要性和可行性。

其一，这是城镇化和农村现代化的现实需要。进城农民市民化的趋势与中国城市化、农村现代化密切相关。从城市化的发展来看，当下中国正处在一个快速发展的城市化进程中，中国共产党第十八次全国代表大会提出的新型城镇化政策更会加速中国的城镇化进程，使越来越多的农民迁入城市。从农村现代化的角度来看，农村的现代化也要求农村人口的城市化，即农民人数大规模减少并实现充分就业。但是，城镇化和农村现代化都涉及农民劳动力和农民土地权利问题。城镇化和农村现代化不仅需要进城农民劳动力的市民化，也需要农村土地权利的转化，二者是不能分开的。城镇化的“核心是人的城镇化”，10而人的城镇化不仅指户籍城镇化、劳动力城镇化，更强调进城农民土地权利的城镇化，且关键是土地权利的城镇化，因为只有土地权利城镇化了，土地权利转化为进城农民的具体财富，进城农民才能真正成为城镇居民。因此，城镇化和农村现代化都需要将进城农民的市民化及其土地权利的城镇化相结合，一体予以解决。

其二，这是解决市民化成本障碍的需要。进城农民市民化的成本障碍问题是阻挡进城农民市民化的一个最棘手的问题。在中国现有经济发展水平下，进城农民市民化的成本相当高。据有学者估算，“东部沿海地区第一代农民工与第二代农民工市民化的社会成本分别约为10万元与9万元，内陆地区的第一代农民工与第二代农民工市民化的社会成本分别约为6万元与5万元”。11《中国发展报告2010》称：“中国当前农民工市民化的平均成本（财政支出）在10万元左右。”12国务院发展研究中心认为：“农民工市民化成本为8万元。”13人往城里去，钱从哪里来呢？进城农民的户籍市民化容易，待遇市民化如何解决？怎么才能确保进城农民享有与当地市民平等的待遇呢？进城农民市民化的成本应该由谁来负责？解决这些问题，不能仅靠政府，也要靠农民自身，那就是要用农民所拥有的财产进行交换，而在农民的财产中，“土地约占农民财产的80%”。14用土地权利交换社保、用农村宅基地交换住房，已成为解决这个问题的必然选择。

其三，这种转换解决是一个双赢策略。克服进城农民土地权利的“鸡肋”化，需要创新法律制度，变“权”为“利”。而变“权”为“利”，既可以实现和变现进城农民的土地权利，又可以解决进城农民市民化的成本约束问题。15如果通过法律制度的创新，为进城农民的土地权利的变现寻找到适宜的途径，变“权”为“利”，则可以解决进城农民土地权利的“鸡肋”化问题，重现土地权利的价值。更重要的是，通过土地法律制度创新，变“权”为“利”，亦可以为进城农民谋得市民化的资本，解决进城农民市民化的成本约束问题。这是一个双赢的策略。

其四，地方实践的经验证明了这种转换解决的可行性。在城镇化过程中，失地农民越来越多，为了解决失地农民的问题，一些地方开启了进城农民市民化的创新举措。比如，浙江省嘉兴市在1998年就出台了《嘉兴市区土地征用人员分流办法》，而这个办法的核心内容就是土地换社保。其它各地的土地换社保政策基本上与嘉兴市的模式相同。除了土地征用这种被动性模式以外，有些地方政府还创新出了主动性对换模式。比如，浙江省德清县在2002年之前就开始创新土地流转，加快农民城镇化转移。该县在自愿、有偿、合法的基础之上，将农村集体土地的所有权、承包权和经营权予以分离，然后予以流转，解放农村劳动力，并“在统一规划的基础上，鼓励农民进城建房，并允许进城农民利用原有宅基地按一定的折算标准置换城镇住宅用地”。16尽管一些地方的对接实践面临着农地补偿标准低、对农民不公平的问题，但这些地方实践却给了我们一个重要的启示：在城镇化和农村现代化的背景下，将集体土地权利“鸡肋”化与进城农民市民化的成本障碍结合在一起进行一体化解决是可行的。事实上，浙江省德清县的做法已经产生了良好的经济社会效果。2009年8月2日，《人民日报》用大篇幅报道德清土地流转经验，认为正是这种创新精神，解放了农村劳动力，推动了城镇化，更使“‘鸡肋’变‘脆骨’”。17

三、具体对接转换方案的构建

（一）构建适用市民化需求的土地置换保障的对接转换解决方案

当下中国“土地换保障”的制度探索主要是从征地补偿安置的实践中演化而来的，是发生在征地过程中而形成的一种方案。“土地换保障”制度是政府为了解决征地过程中的失地农民的生存和保障问题而形成的。政府用社会保障换取农民的土地，农民则以土地换取保障。通过这个交换机制，政府获得了城市化所需要的土地资源，农民则获得了一定的社会保障资金，将传统的土地保障福利转化为社会性保障福利。

这个被动性的对接转换解决方案，在一定程度上可以适用于解决当下的集体土地权利“鸡肋”化与进城农民市民化的问题。其主要理由是，通过这种置换方案，进城农民的土地权利得到实现，已经变“土地使用权”为“社会保障权”，它在一定程度上一体化地解决了集体土地权利“鸡肋”化和进城农民市民化的成本限制难题。诚然，这种因土地被征用而形成的置换方案也有两点不足之处。第一，这个方案是被动性的置换方案，不能满足那些渴望市民化的进城农民的市民化需求，因为如果这些渴望进城的农民的耕地不被征用，他们就无法市民化。第二，这个方案涉及到置换的公平性问题。上海市是较早开始征地农民的市民化尝试的地方之一，其改革的思路就是土地与保障的对换思路。但是，上海市的这个做法的不足之处在于征地拆迁农民没有完全被纳入城市社会保障体系。18失去土地的农民对此不满意。

要弥补上述被动性方案的不足，就需要再建立一种主动性的土地换社保对接转换模式。在这种主动性的模式中，政府可以根据城镇化和农村现代化的需要，主动有序接纳进城农民，让有能力成为城里人的新生代农民工首先成为市民。其具体做法就是进一步改革农地制度，主动推动和实现“土地承包权与市民身份的置换”。19这是一种政府推动下的具有主动性和针对性的土地置换保障模式，它可以让那些不涉及土地征用但又有市民化愿望的进城农民实现市民化。从当下中国的实践情况来看，这种模式已经在一些地方出现，如浙江省德清县已经开始建立城乡土地流转置换机制，重庆市2010年户籍制度改革中也实行了“宅基地换住房，承包地换社保”的做法。

无论是因征用而发生的被动性的土地对换保障模式，还是为满足进城农民市民化需求的主动性土地置换保障模式，都需要解决置换方案的公平性问题。现行的法律规定不足以确保地方政府能够公平置换。2007年生效的《物权法》第四十二条体现了土地换保障的立法思路。但该条款存在的问题仍然很多，该条第二款规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用。但问题在于，安排被征地农民的社会保障费用时，是按照农村社会保障标准来操作，还是套用城镇社会保障模式呢？从文意解释来看，是适用农村养老保险标准。如适用农村社会保障标准，显然违反了进城农民在城市生活的平等对待原则，不利于进城农民的市民化。该条第三款规定征收个人住宅的，应当保障被征收人的居住条件。这实际上体现了以居住换居住、以土地使用权换土地使用权的思路，这个思路总体上是可行的。但同样的问题在于，是在农村安排、城镇安排还是在城市安排失地农民的居住呢？显然，只有按照市民的标准，才能保障进城农民的市民化需求。现行《物权法》在建构土地换保障、土地使用权换土地使用权的过程中，对进城农民的利益保护的规定过于笼统，需要通过法律解释等手段进行完善，笔者认为可将其解释为：在安排被征地农民的社会保障问题时，明确适用城市社会保障标准；在以居住换居住的过程中，则以行政区划为根据，安排就近城市居住。

（二）构建土地市场化交易对接转换解决方案，并辅以保护性交易为保障

在非市场化的制度安排方案之外，还可以构建一种市场化的对接解决方案，即以市场化为原则对进城农民的土地权利“鸡肋”化与进城农民市民化的对接转换方案进行设计。

构建以集体土地市场化为基础的对接解决方案，需要理顺围绕着土地这个客体而发生的一系列法律关系。这些法律关系包括以村集体组织为所有权主体的土地所有权法律关系，以进城农民为使用权主体的土地承包法律关系和宅基地法律关系，以及由其他主体参与而形成的土地使用权转让、抵押等法律关系。让这些法律关系条理清晰，其核心问题就是推动土地承包经营权的物权化和市场化。所谓的物权化，就是通过法律修改，让进城农民真正成为用益物权主体，并“以权利变动为中心”20，发挥物权的各项权能。所谓的市场化，就是在农地一级市场之外，完善农地流转二级市场，21通过城乡统一的土地使用权交易市场进行土地使用权的抵押、入股、委托经营、转让，实现进城农民土地承包权、宅基地使用权的有偿退出，将土地权利转化为现实利益。

这种方案的可行性和必要性在于中国的市场经济发展已经从城镇逐渐深入到农村，农村集体土地的市场化已经成为了农村现代化发展的现实选择。这种方案的好处在于，通过土地市场交易，充分地尊重进城农民的契约意愿，实现了进城农民的土地权利，最大限度的变“权”为“利”。当然，这种方案推行的难度在于，必须遵循市场化的原则对现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》进行适当的修改，平等地对待两大土地所有权主体，抛弃农村的集体建设用地必须转化为国有建设用地后方可进入土地一级市场的不公平的制度安排。

诚然，这种方案的短处在于不能满足内地或偏僻的农村地区的进城农民的市民化需求。弥补这个短处，需要在土地市场化交易基础之上辅之以土地的保护性交易机制，实现土地市场化交易和土地保护性交易相结合的对接转换解决方案。受中国的经济发展不平衡性的制约，特别是受土地所在区域位置的影响，有的地方的土地使用权的市场转让价会很高，而有的地方的土地使用权的转让的价格就会很低，甚至有价无市或无价无市。但这并不意味着这个地区就没有进城农民，没有新生代农民工，也并不意味着这些群体没有市民化的需求。推动这些地区的进城农民的市民化，一并解决他们的土地权利“鸡肋”化问题，就需要在土地市场化交易的基础之上构建一种保护性交易方案，与之相配套。目前重庆市所实行的“地票”制度就是这样的方案。这是一种针对宅基地的解决方案。这种交易方式的具体内容是：进城农民可以向土地管理部门申请退出宅基地，村集体将其复垦为耕地，形成建设用地指标，土地管理部门向申请人颁发“地票”，进城农民的土地权利就以“地票”的形式在重庆市农村土地交易所公开拍卖，由价高者得。“地票”制度可以实现城乡建设用地的交换，解决偏远地区的进城农民的土地权利变现问题，是一种带有保护性质的“工业反哺农业、城市反哺农村、发达地区支持落后地区的市场化路径”。22

四、结语

目前，农业部正在对《农村土地承包法》的实施情况展开调研，拟准备针对进城农民的市民化需求，建立进城农民承包地有偿退出机制。一些地方政府如上海市政府也正在探索构建宅基地退出机制。这些退出机制的构建无疑都考虑到了进城农民土地权利的“鸡肋”化与进城农民市民化的成本障碍问题，是将二者对接转换解决的新思路。但是，这种对接转换解决模式是一种政府主导模式还是一种市场支配模式呢？如果是政府主导模式，那是一种主动机制还是一种被动机制？如果是市场化对接转换模式，那是单一的市场化机制还是一种以保护性交易为补充的市场化机制？这都是构建二者对接解决路径时不能忽视而又必须进行选择的问题。对这些问题，目前学界尚缺乏全面的概括和评价。笔者对这两种方案进行具体的分析和评价，是力图建构起适应进城农民市民化需求的多元化的公平对接转换方案，为中国解决集体土地“鸡肋”化与进城农民市民化问题提供可供选择的一体化解决方案。

注：

1关于如何保护进城农民在农村的集体土地权利，学界有四种思路：一是从宪法或物权的角度强调进城农民土地财产的法律保护，反对将农民由农村赶到政府人为打造的城镇；二是从权利流动角度强调物权的变动，探讨农地承包权的退出机制；三是从城乡统筹发展的角度对土地换社保进行分析；四是从市民化角度分析土地换社保问题。以上观点可分别参见刘松山：《征收农民房屋和土地的宪法法律问题》，《政治与法律》2012年第1期；楚德江：《我国农地承包权退出机制的困境与政策选择》，《农村经济》2011年第2期；郑雄飞：《完善土地流转制度研究：国内“土地换保障”的研究述评》，《中国土地科学》2010年第2期；姚婷、傅晨：《农村土地制度改革与农民工市民化—兼论广东农村集体建设用地流转立法的积极意义》，《广西农业科学》2013年第8期。本文是从第四个角度，并以城镇化、农村现代化、市场化为背景，对进城农民的土地权利保护问题进行探讨。

2徐永林：《我国农民社会保障研究》，《经济问题探索》2003年第7期。

3李昌平：《取消农业税将引发一系列深刻变革》，《读书》2004年第6期。

4李铁兵：《给抛荒的耕地找条出路》，《河北经济日报》2012年10月27日，第2版。

5邓卫华、田建军：《空心化之痛》，《经济参考报》2012年9月10日，第A05版。

6参见董万程：《农村宅基地使用权的建设和完善》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

7《农民工不愿“双放弃”换取城镇户口》，《工人日报》2011年6月13日，第4版。

8汤云龙：《农民工市民化：现实困境与权益实现》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。

9傅瑜：《农村土地流转法律规制的宪法学思考》，《中南大学学报（社会科学版）》2011年第5期。

10《李克强论城镇化》，《21世纪经济报道》2013年3月4日，第14版。

11张国胜：《基于社会成本考虑的农民工市民化：一个转轨中发展大国的视角与政策选择》，人民出版社2008年版，第243页。

12中国发展研究基金会：《中国发展报告2010：促进人的发展的中国新型城市化战略》，人民出版社2010年版，第40页。

13《国务院发展研究中心：农民工市民化成本为8万元》，《新京报》2013年3月30日，第B04版。