条约主权论与占有主权论的适用及其发展*——国际判例镜像下的钓鱼岛争端法理分析

李杰豪

（湖南商学院法学院，湖南长沙410205）

2012年9月10日，日本不顾中国严正交涉，擅自将中国领土钓鱼岛“收归国有”，企图从事实上、法律上正式吞并钓鱼岛。中国已经不再是任列强宰割的“东亚病狮”，对该严重侵犯中国领土主权、挑战战后国际秩序的行为，当然强烈反对。日本的明抢暗偷行径在国际法理面前难堪一击，其虽自编理由，玩弄外交技巧，却明显法律依据不足。我国在对外交涉中要重视国际法的准据和量尺作用，使我国处于法理与道义的制高点，既防止被人渲染“中国威胁论”，又能有理有据地开展维权斗争。

一、国际岛屿争端判例的法理内涵

众所周知，在国家主权的国际社会，国际法主要是调整国与国之间的法律，以国家之间的条约或习惯表现之。国际社会这种“无政府”的现实决定了国际法的“软法”属性，这种软法属性不仅表现为与国内法相比较国际法的法律效力相对较弱，而且表现为国际法律制度自身规定的宽泛笼统。从而在面对某些法律争端时，人们只能以法律的原则规定为准据，以国际司法机构的裁判为参照，通过探寻争端背后的法理，在兼顾历史与现实的基础上寻找解决问题的适当办法。1

在著名的美国与荷兰之间的帕尔玛斯岛仲裁案中（1928年），美国主张，西班牙因最先发现帕尔玛斯岛而取得对它的所有权，作为其“继承者”，美国根据1898年美西战争后签订的《巴黎和约》而享有该岛的主权。荷兰则坚称其对帕尔玛斯岛的主权已通过和平和有效的占领而取得。海牙常设仲裁院独任仲裁员马克斯·休伯法官从国际法的角度审理认定，西班牙虽然于16世纪首先发现了位于菲律宾与荷兰属地东印度群岛（印尼）之间的帕尔玛斯岛，并于1666年明示保留对该岛的主权，但根据19世纪以来的习惯国际法，国家对无主土地的发现仅只产生一种初步的不完全的权利，由于此后西班牙未对帕尔玛斯岛实行有效占有（行使明确的权力形式），这种所有权处于不完整状态，特别是荷兰东印度公司自1700年将帕尔玛斯岛变成东印度群岛的组成部分后，直到争议发生前长达200多年的时间里，西班牙对荷兰在该岛的统治从未提出过反对，也未采取过任何行动，这就说明荷兰的统治已属正常。据此，休伯法官裁决确认了荷兰对帕尔玛斯岛的主权，而美国作为西班牙的继承者因“不能取得比被继承者更多的权利”而不能主张对该岛的主权。在该案中，马克斯·休伯法官对19世纪以来习惯国际法上的先占规则的阐释是，作为取得无主地主权的先占必须具备两个条件：其一，国家对其发现的无主地有取得和行使主权的意思；其二，国家对其发现的无主地实行平稳的连续有效的占有（ef fective possession），即国家平稳地行使或表现其主权。2

在最近国际法院审理的印尼与马来西亚之间的利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中（2002年），3申诉方印度尼西亚主张根据英国和荷兰签订的1891年条约，该两岛的主权先后从英国转移给荷兰，再转移给作为继承国的印度尼西亚。答辩方马来西亚则认为1891年条约只是确定了博奈奥和塞巴提克岛周围的区域，而该区域与诉争岛屿并无关系。为此，国际法院首先根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条所体现的习惯国际法有关条约解释之规则，审查1891年条约的用语、上下文，条约的目的、宗旨及有关准备材料，认定英荷1891年条约因其非相关性而不能作为印度尼西亚主张对该两岛主权的依据。此后国际法院又从继承的角度分别审查了争议双方对该两岛的主权。国际法院未能接受印度尼西亚基于附属合同从荷兰处继承获得了两岛主权的主张；法院也不能得出马来西亚从其前任英国等处继承了以条约为基础的权利的结论，因为法院不能肯定地确认利吉丹岛和西巴丹岛属于苏禄苏丹的属地和任何马来西亚所宣称继承的其后权利持有者对该两岛享有基于条约权利的事实。

其后，国际法院开始审查双方能否依其主张的有效管理行为而获得对该两岛的主权。法院首先否定了印尼提出的1921年英荷海军在相关水域的联合反海盗行为和1960年印尼颁布的确立其群岛基线的法令（未以利吉丹岛和西巴丹岛作为相应的基点）具有立法或管理性质。而针对印尼提出的两岛周边水域传统上一直由印尼渔民加以利用的事实，法院认为个人行为，如果不是基于正式的规章制度或以政府权力的名义加以进行，就不能视为有效管理行为。相反，法院肯定马来西亚前任1917年颁布的海龟保护法令和1933年宣布西巴丹岛为鸟类保护区的事实是具有立法与行政性质的主权宣示行为，法院也肯定马来西亚前任1962年、1963年分别在两岛建立灯塔的事实具有支持其主张的法律意义。法院因此指出，马来西亚的相关管理行为在数量上虽然是不多的，但性质上多种多样，包括立法、行政和准司法行为，显示了较长时期对这两个岛屿行使国家权力的意图，特别是，在这些行为发生时，印尼及其前任荷兰均未表示过异议或抗议。据此，法院于2002年12月以16票对1票判决利吉丹岛和西巴丹岛的主权属于马来西亚所有。

既决判例表明，就领土主权与占有而言，国际司法机构较为一贯的裁判思路是，首先依历史居住或国际协议或有效继承能够确定争议土地合法所有者的，则不管现在归谁所控制，争议土地判归合法所有者，因为非法行为不产生合法权利。4只有当争议土地根据上述途径无法确定合法所有者的，才依有效占有原则界定土地的归属（实际上也就是确定土地的合法所有者），因为先占的对象原本就只能是无主地，而不能是已有合法所有者的有主地。具体到钓鱼岛争端，如果能证明钓鱼岛自古属于中国的领土，中国依历史传承或条约取得了该领土的主权，则日本无论如何不能再依据所谓“先占”去强行占取别国的领土。这既是国际法理发展的正当逻辑，也是维持国际秩序的必然要求。

二、钓鱼岛争端的法律与法理分析

钓鱼岛属于中国的固有领土，这无论从历史、地理还是条约、法理的角度都能得到证明。钓鱼岛及其附属岛屿位于中国台湾岛的东北部，距离台湾约100海里，距离中国大陆192海里，距离日本冲绳225海里。钓鱼岛及其附属岛屿地理上与日本冲绳之间由冲绳海槽（俗称黑水沟）相隔离，是台湾岛的附属岛屿。

日本宣称钓鱼岛属于其领土，其持有的基本立场是，首先不认为中国人率先发现了钓鱼岛，“该列岛并不在清朝割让给我国的台湾、澎湖诸岛内”5；其次主张钓鱼岛属于琉球群岛（冲绳），在1972年美国将冲绳归还日本时，钓鱼岛已被归还给了日本。因此钓鱼岛属于日本，并且不存在领土争端。从国际法的观点看，日本的主张明显短视无理，缺乏历史长度与法理逻辑，表面上故弄玄虚，自证其理，实际上掩耳盗铃，缘木求鱼。

（一）历史主权：钓鱼岛自古属于中国

钓鱼岛自古属于中国，这首先可从国际法上的先占制度来寻找答案。根据帕尔玛斯岛仲裁案所体现出来的19世纪以来国际习惯法上的先占规则，一国要以先占取得某块无主地的主权，首先国家要对其发现的无主地有取得和行使主权的意思；其次国家要对发现的无主地实行平稳的连续有效的占有，即国家平稳地行使或表现其主权。当然，主权的行使或表现在有人居住与无人居住的地方要求并不一样，对于无人居住的荒凉小岛主权表现的要求要明显低很多。

历史证明钓鱼岛及其附属岛屿最早由我国古代先民发现、命名并加以利用。成书于1403年的《顺风相送》中最早有“钓鱼屿、赤尾屿”等名称记载，这表明早在十四、十五世纪中国就已经发现并命名了钓鱼岛等岛屿，比所谓1884年日本人贺辰四郎发现钓鱼岛早了约500年。自明初琉球（今日本冲绳）国王向明朝皇帝朝贡至1866年，明清两代朝廷先后24次派遣使臣前往琉球王国册封。作为途经之地，有关钓鱼岛及其分界的记载遍布于中国使臣撰写的报告中。6特别是1650年琉球国相向象贤监修的琉球国第一部正史《中山世鉴》以及1708年琉球学者、紫金大夫程顺则所著《指南广义》都普遍认可姑米山（今久米岛）为“琉球西南界上之镇山”。中外历史清楚地表明，赤尾屿和久米岛之间的黑水沟(冲绳海槽)是分割中国台湾附属岛屿钓鱼岛列岛与琉球王国的分界线，而作为航海标志和传统渔场，钓鱼岛在历史上早已被中国官民所广泛利用。

军事上，为防御东南沿海倭寇，钓鱼岛列岛自明朝初期即被纳入我国海防范围。1561年，明朝驻防东南沿海最高将领胡宗宪主持、郑若曾编纂的《筹海图编》明确将钓鱼岛等岛屿编入“沿海山沙图”。此后徐必达等人绘制的《乾坤一统海防全图》（1605年）及茅元仪绘制的中国海防图《武备志·海防二·福建沿海山沙图》（1621年）均将钓鱼岛等岛屿划入中国海疆范围。清代更是明确将钓鱼岛等岛屿置于台湾地方政府的行政管辖之下，清代《台海使槎录》、《台湾府志》等官方文献详细记载了对钓鱼岛的管辖情况，1871年陈寿祺等编纂的《重纂福建通志》将钓鱼岛列入海防冲要，隶属台湾府噶玛兰厅(今台湾省宜兰县)管辖等等。7此外，作为直观证明，中外地图承认、印证了钓鱼岛自古属于中国。自1579年明朝册封使萧崇业所著《使琉球录》中的“琉球过海图”始，历代地图都将钓鱼岛列入中国版图。而日本最早记载钓鱼岛的文献即1785年林子平所著《三国通览图说》中的附图“琉球三省并三十六岛之图”，亦将钓鱼岛列在琉球三十六岛之外，并与中国大陆绘成同色。此外，1809年法国地理学家皮耶·拉比等绘的《东中国海沿岸各国图》、1811年英国出版的《最新中国地图》、1859年美国出版的《柯顿的中国》、1877年英国海军编制的《中国东海沿海自香港至辽东湾海图》等地图，都将钓鱼岛列入中国版图。8以上史料充分验证了钓鱼岛最先由中国发现、先占并加以利用的情况，钓鱼岛自古属于中国，中外史料认同，不容狡辩。

（二）条约主权：钓鱼岛已回归中国

钓鱼岛属于中国的固有领土，但明治维新后的日本推行军国主义的侵略扩张政策，1879年占领琉球群岛，1894年至1895年中日甲午战争中进一步窃占、侵吞钓鱼岛。然而，不法行为不产生权利，日本近代以来所侵占的土地终于随二战的结束而被战胜国清算并归还。

日本不认为中国人首先发现并占有钓鱼岛，但事实上日本顾忌这一事实而窃占钓鱼岛的“小偷”心态却跃然“史”上。1884年，日本声称首次发现钓鱼岛并随即展开秘密调查，但调查的结果却是这些无人岛“与《中山传信录》记载的钓鱼台、黄尾屿和赤尾屿应属同一岛屿，不仅已为清国册封原中山王使船所知悉，且各自命名，并作了航标”，为此日本外务卿井上馨认为“此刻若有公然建立国标等举措，必遭清国疑忌”，因此建立国标及着手开发等事宜“可待他日见机而作”，而“此次调查之事以恐均不刊载官报及报纸为宜”。一直到甲午战争前两个月，日本秘密调查钓鱼岛的最终结论仍然是“没有关于该岛之旧时记录文书以及显示属我国领有的文字或口头传说的证据”。但1894年日本发动甲午战争并胜利在望后认为“今昔形势已殊”，旋即日本内阁于1895年1月14日秘密通过决议，将钓鱼岛“编入”冲绳县管辖，但亦未公示。9同年4月17日战败的清政府被迫与日本签订不平等的《马关条约》，割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”给日本。1900年日本将钓鱼岛改名为尖阁列岛，但即使1940年同属于日本“辖属”的台湾和琉球争夺钓鱼岛的归属权，日本东京法庭作出的判决仍旧是维持钓鱼岛归属台湾管辖。可见，日本所谓发现的无人岛并非无主地，而是早为中国发现命名并作为航海标志、海防前沿的领地，因顾忌清政府的反应，日本心怀鬼胎，虚与委蛇，首先秘密窃取最终强行割占。

第二次世界大战的胜利最终属于正义的一方，同时也宣告了要求侵略者返还不法权利的来临。1943年12月世界反法西斯联盟领导国家中、美、英三国发布的《开罗宣言》明文规定：“日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”1945年7月《波茨坦公告》第八条重申“《开罗宣言》之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定之其他小岛”。1945年9月2日，日本政府在《日本投降书》中明确接受《波茨坦公告》并承诺忠实履行。1946年1月29日《盟军最高司令部训令第677号》明确规定的日本施政权所包括的范围是“日本的四个主要岛屿(北海道、本州、九州、四国)及包括对马诸岛、北纬30度以北的琉球诸岛的约1000个邻近小岛”。1945年10月25日中国政府正式收复台湾及其附属岛屿。1972年9月29日，日本政府在中日建交《联合声明》中再次承诺，充分理解和尊重中方关于台湾是中国不可分割一部分的立场，并坚持《波茨坦公告》第八条的立场。可见，北纬30度以南的钓鱼岛列岛作为台湾岛的附属岛屿业经条约界定并归还中国。

（三）后续占有主权：日本对钓鱼岛的管控不能产生国际法上的效力

从上述历史主权所依据的史实看，日本不认为中国首先发现了钓鱼岛，纯属罔顾历史，自欺欺人。钓鱼岛作为无人居住的荒凉小岛，历史上早为中国发现命名并一直作为明清政府公务船舶的航海标志、海防前沿和沿海渔民采珠集药、捕鱼开发的传统渔场。从条约主权来看，日本通过甲午战争所强行侵占的作为“台湾全岛及所有附属各岛屿”的钓鱼岛列岛亦经二战末期的系列条约所归还。日本借《马关条约》前日本内阁已将钓鱼岛“编入”冲绳县管辖从而完成所谓“先占”的说辞明显不合法理逻辑。首先，日本1884年所谓发现钓鱼岛后所作的秘密调查，明确承认调查岛屿“与《中山传信录》记载的钓鱼台、黄尾屿和赤尾屿应属同一岛屿”，已为中国所先占，而日本“没有关于该岛之旧时记录文书以及显示属我国领有的文字或口头传说的证据”。其次，日本内阁1895年1月趁清政府甲午战争败局已定之际，将钓鱼岛“编入”冲绳县管辖的决议，因顾忌“有主地”清国的反应而鬼鬼祟祟，密而未宣，外人无从知晓，不具有国际法规定的效力。最后，纵使日本乘甲午海战“今昔形势已殊”之机将中国固有领土钓鱼岛编入冲绳管辖，也显属战后条约所谓“以武力或贪欲所攫取之土地”，须驱逐其出境而归还。因此日本所谓首先发现钓鱼岛并编入冲绳县管辖的说法明显故弄玄虚、自欺欺人，而且钓鱼岛作为日本四个主要岛屿及“对马诸岛、北纬30度以北琉球诸岛”之外的台湾附属岛屿业经二战后期的系列条约归还中国，而非所谓1972年美国归还冲绳行政权时将钓鱼岛作为冲绳一部分归还日本。因为一则钓鱼岛列岛无论历史、地理及法律本身就不属于冲绳，美国无法归还不属于其拥有的权利；二则美国归还日本的亦只是所谓冲绳行政权，而对其主权归属至今不持立场。钓鱼岛属于中国事实上形成了一根严密的证据链，历史不容翻案。至此，日本主张钓鱼岛属于日本，只有所谓战后日本“实际管控”一途了。从国际法的角度来说也就是，日本无法对他国的领土进行“先占”，也无从“归还继承”美国不拥有的权利，而只有从国际法上的“时效”角度来强调所谓“实际管控”，但事实又证明非其所愿。

首先，战后日本对钓鱼岛的所谓实际管控从权利本身来说是无源之水、无本之木。钓鱼岛问题的产生是战后国际政治格局恶化的结果。1949年中华人民共和国成立，1950年朝鲜战争爆发，美国从其意识形态和国家利益出发，由最初的压制日本改为扶植日本以对付中、苏等共产主义国家。1951年9月8日，美国等一些国家排除中国，与日本缔结了片面的“对日和平条约”(简称“旧金山和约”)，规定北纬29度以南的西南诸岛等交由联合国托管。但美国作为唯一施政当局托管的西南诸岛并不包括钓鱼岛，钓鱼岛作为所谓托管土地，由此后琉球列岛美国政府先后发布1952年2月29日第68号令(即《琉球政府章典》)和1953年12月25日第27号令(即关于“琉球列岛的地理界限”布告)擅自划入，10缺乏任何法律依据。20世纪70年代，随着国际局势的演变，美日在行将与中国改善关系之际私相授受，在1971年6月17日签署的《关于琉球诸岛及大东诸岛的协定》(简称“归还冲绳协定”)中将琉球群岛和钓鱼岛的“施政权”一并“归还”日本，然而美国将自己并不取得的权利“归还”日本，从法理的角度来说日本也并不能实际拥有。

其次，中国对所谓的旧金山和约与所谓日本对钓鱼岛的管控坚决反对，从不承认。早在1951年8月15日旧金山会议召开前，作为对日战争主要战胜国的中国政府声明：“对日和约的准备、拟制和签订，如果没有中华人民共和国的参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”1971年针对美、日两国国会先后批准“归还冲绳协定”的行为，中华人民共和国外交部严正声明，钓鱼岛等岛屿自古以来就是中国领土不可分割的一部分。美国面对中国政府与人民的强烈反对，不得不于1971年10月公开澄清其在钓鱼岛主权归属问题上的立场，“把原从日本取得的对这些岛屿的施政权归还给日本，毫不损害有关主权的主张。美国既不能给日本增加在他们将这些岛屿施政权移交给我们之前所拥有的法律权利，也不能因为归还给日本施政权而削弱其他要求者的权利。……对此等岛屿的任何争议的要求均为当事者所应彼此解决的事项”。11月，美国国务院再次发表声明称，尽管美国将该群岛的施政权交还日本，但是在中日双方对群岛对抗性的领土主张中，美国将采取中立立场，不偏向于争端中的任何一方。

最后，中日两国曾就钓鱼岛问题达成搁置争议的共识。20世纪70年代，中日在实现邦交正常化和缔结《中日和平友好条约》时，两国老一辈领导人着眼两国关系大局，就将“钓鱼岛问题放一放，留待以后解决”达成谅解和共识。此后，钓鱼岛问题才出现了四十年的风平浪静，中日两国政治关系、经贸往来才可能稳步推进、迅猛增长。针对近年日本某些势力否定两国在钓鱼岛问题上存在共识的倾向，了解内情的日本前情报局局长孙崎享等人即公开表示反对。11

国际法上对国家取得领土的时效制度要求是，一国对另一国的某些领土连续、平稳地统治相当长一段时间，而另一国并不反对，即认为一国已取得另一国的某块领土。在钓鱼岛问题上，美国所谓归还日本的只是施政权，在主权归属问题上不持立场，而不管是1951年的片面对日旧金山和约还是1971年的所谓归还冲绳行政权，中国政府和人民都表示了强烈的愤慨和反对。钓鱼岛之所以一度由日本实际管控，完全是因为两国着眼大局达成搁置共识的结果。即使是日本的所谓实际管控也时不时由于其出尔反尔而被中国政府和人民的抗议浪潮所打断，1958年中国政府曾发表领海声明，宣布台湾及其周围各岛属于中国；1992年中国颁布《中华人民共和国领海及毗连区法》时，亦明确规定“台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛”属于中国领土。同时，所谓“时效”取得亦并无具体的时间界定，日本怎能根据“时效”自顾自地取得属于别国且别国至今主张的领土呢？这种一厢情愿地取得别国领土的行径正是明抢暗夺、企图否定战后国际秩序的严峻表现。

三、解决钓鱼岛问题的法律应对

历史上，日本企图将钓鱼岛占为己有可归结为两种策略。一为“偷”，是为窃取，即明知中外史料证明钓鱼岛属于中国，钓鱼岛作为航海标志、海防前沿和传统渔场早为中国册封史船和沿海军民广为利用，甚至甲午战争前两个月日本自己的调查亦承认“没有关于该岛之旧时记录文书以及显示属我国领有的文字或口头传说的证据”的情况下，仍将钓鱼岛秘密“编入”冲绳县管辖，自以为瞒天过海，实际上是掩耳盗铃、自欺欺人。二为“抢”，即明抢暗夺，通过战争明抢不成（甲午战争后割占至二战结束被迫归还），又企图假手美国，大玩“空手道”，利用特殊的国际情势“暗夺”钓鱼岛，所谓“归还施政权”、“国有化”、“时效”是也。然而日本此类行为在国际法面前明显不堪一击。就占有主权而言，日本既非首先发现无主地，也未和平占有，只是将他国领土秘密“编入”而已，不符合国际法占有规则的构成要件；就条约主权而言，日本因贪欲和武力而非法攫取的钓鱼岛已因战后条约而回归中国。但1972年因美国所谓归还日本冲绳行政权，造成日本对钓鱼岛的所谓实际管控，从而为今天的纷争埋下祸根。钓鱼岛问题是战后国际政治格局恶化发展的结果，从而解决钓鱼岛问题也需要在国际力量生态和国际法的范围内来考量。

（一）重视国际法的准据和量尺作用

法律具有惩治犯罪、维护公平、评判是非、预测行为等多重功能。在一国之内，由于有统一的立法、行政、司法机关，法律一般能够依法实施，履行维护社会秩序的功能。在“无政府状态”的国际社会，国际法早先有所谓“软法”之称，似乎其效力介于真理与强权之间。然而，法律作为一定利益秩序的固化规范，其产生、存在、运行无一不是社会利益的要求使然，法律的效力基础不是以单纯的国家强制力为后盾，而主要是利益交往的内在要求。法律是利益的规则表达，国内的利益追求相对统一，法律的规定和执行相对完善；国家之间的利益竞争相对无序，国际法的规定和实施也相对笼统。但不管国内社会还是国际社会，“有社会就有法”，法律是社会利益交往的映照，也必然是解决利益争端的准据和量尺。

根据国际法的准据和量尺，人们可探知科索沃战争的非法性，在于北约作为区域性的组织未经联合国安理会授权使用武力对另一个主权国家实施狂轰滥炸；人们也可判定伊拉克战争之所以违法，在于美国所谓“先发制人”自卫权不符合联合国宪章第51条有关自卫的先决条件必须是遭到实际武力进攻的规定，美国的防卫实际是“假想防卫”。人们还可以量出钓鱼岛问题上日本的所谓“先占”取得不可以别国的土地为对象，也不可秘密窃取，而所谓“时效”取得既因其本身没有统一的时间界定而失之依据，也因被占土地国的持续反对而失去效用。可以说，在统一的“世界政府”形成前，国际法的执行效力或许与国内法无法同日而语，但法律作为正义的镜鉴，却一样可以照出事物的真假美丑。失去了法律的准据和量尺，实际上就是失去了社会的是非标准和行为指南，导致无所据守。

国际法既然是解决国际争端的准据与评判是非的量尺，我们就有必要依据国际法理指导我们的相关行为，理直气壮地开展维权斗争。例如日本有主张片面宣称，只要实际管控钓鱼岛50年，就可以根据时效取得其主权，姑且不论这种主张的片面性，单就打破日本的幻想和消除国际社会的错觉，中国就有必要根据国际法的规定在宣布钓鱼岛领海基线之后加大力度实际管控钓鱼岛，以打破日本有效管控的局面，而这种管控的范围，不只是相关岛屿，还包括领海、领空甚至包括东海200海里外大陆架权利的主张等。现在日本以所谓推进“平稳”管理钓鱼岛、避免东京都地方“购买”钓鱼岛以致局势失控为借口而进行的“国有化”图谋，被中国有理有据地及时击破，日本偷鸡不成反蚀把米，其目前的困窘焦虑正是我国依法反击的有力结果，而相关的法律批驳和法律行动也为我国的后续斗争提供了重要基础和事实依据。

质而言之，在国际交涉中重视国际法的准据和量尺作用，能使中国处于法理与道义的制高点，防止被人渲染“中国威胁论”，以中国独特的大国风范打破历史上“国强必霸”的逻辑。尤其在当今交往联系更加紧密、更加普遍的全球社会，各国利益彼此交叉重叠，“和平、发展、合作、共赢”成为时代主流，战争远非明智选择，而即使牵涉领土争端等国家政治核心利益，主权国家难以完全通过法律公断解决，仍至少可以用国际法作为准据和量尺，明辨是非，以理服众，光大“文明中国”的良好形象，减少中国和平崛起的阻力。

（二）法律应对钓鱼岛争端的具体策略

钓鱼岛问题不是简单的几个荒凉小岛的问题，其中牵涉了复杂的历史渊源、民族感情、现实利益乃至大国的战略考量。解决钓鱼岛问题需具备长久斗争的决心和意志，多管齐下，综合施治。

首先，应进一步加强主权存在，消除日本的所谓有效控制。日本对钓鱼岛的所谓先占，是通过秘密“编入”别国的领土完成的，因不符合国际法的相应规则而无效。而日本因贪欲和武力而攫取的钓鱼岛领土也因战后系列条约的规定而被清算。但1972年因美国“归还冲绳行政权”而使日本拥有了对钓鱼岛的所谓实际管控权。2012年日本对民间管理的钓鱼岛实施了所谓“国有化”，严重背弃了两国早先达成的“搁置”共识，中国立即进行了强烈抗议和坚决反对，即时宣布了钓鱼岛的领海基线，并派政府执法船只巡航钓鱼岛，打破了日本的所谓独占管理，从法律和行动上宣示了中国的神圣主权。

日本经济历经二十余年的低迷停滞，面对中国的繁荣发展与快速赶超，其焦虑失落之态异于他国，企图借美国“重返亚太”作为其转运的机会。其一方面依傍美国，对抗中国，提振民心；另一方面以钓鱼岛为杠杆，发展集体防卫权，力图修改宪法，恢复所谓正常国家，最终跳出美国控制。美国的目标是利用美日同盟管束日本、阻挡中国并留驻亚太，美国乐意看到中日相争，愿意使钓鱼岛处于低度紧张而又不致失控的状态，以赚取渔利。认清了美日的亚太战略，中国可以更自如地维护自己的主权。钓鱼岛既是中国的固有领土，也是中国出入太平洋的战略通道，中国不可能放弃。当前中国的首要策略应是继续加强自己的主权存在，开展针锋相对而又有理有节的斗争，坚持常态化巡逻，坚持天气播报，对日本右翼势力不时借民间船只进入钓鱼岛海域的挑衅行为进行坚决打击；同时考虑对等保护我国船只及有关活动进入钓鱼岛宣示主权，以进一步消除日本的所谓有效管控，加强自己的主权存在，使钓鱼岛争议事实化、常态化。

其次，应继续向国际社会包括国际组织宣告主权，加强国际法律斗争。日本从民间土地所有者手中将钓鱼岛“国有化”，企图从法律上和事实上正式吞并钓鱼岛，是对战后国际秩序的严重挑战，中国应继续在各种国际场合反击日本，揭露日本的侵略行径，同时大力向国际社会包括国际组织宣告自己的主权，进一步加强自己的法律诉求。例如应积极向大陆架界限委员会主张东海200海里外大陆架的权利，从法律上推进钓鱼岛的斗争。根据《联合国海洋法公约》规定，沿海国的大陆架如果依其领海以外陆地领土的全部自然延伸超过200海里，则沿海国可将有关资料信息提交给大陆架界限委员会以主张200海里以外的大陆架，而在该委员会建议的基础上，沿海国划定的大陆架界限具有确定性和拘束力。当前，“地貌与地质特征表明，东海大陆架是中国陆地领土的自然延伸，冲绳海槽是具有显著隔断特点的重要地理单元，是中国东海大陆架延伸的终止”，而钓鱼岛位于冲绳海槽西侧。中国政府已于2012年12月14日向大陆架界限委员会提交了东海部分外大陆架的划界资料，并于2013年8月15日向大陆架界限委员会进行了陈述，从科学的角度论证了东海大陆架自然延伸的事实。12采取主张东海200海里外大陆架权利的行动不仅能依法护卫我国的大陆架土地，而且能从地质上进一步证明钓鱼岛属于中国领土，有利于打破日本中日海底划界的“中间线”主张。13

最后，可考虑采用非诉讼纠纷解决机制（ADR）来管控分歧和处理争端。非诉讼纠纷解决机制的妙用在于司法诉讼与非诉讼机制在实践中的结合：非诉讼机制以司法诉讼的主要内含为依据，而司法诉讼以非诉讼机制解决纠纷为最高境界。钓鱼岛问题因牵涉太多的民族感情、现实利益与战略考量，中日两国似乎都难以后退。考虑到两国对抗的烈度，通过国际法院等司法途径解决争端已并不现实。一则日本蛮横主张所谓钓鱼岛不存在争议，因而不可能自打嘴巴也没有多少胜算去主动提起诉讼；二则钓鱼岛过去长期处于日本的实际控制之下，在西方长期渲染“中国威胁论”的背景下，司法公断并不能保证完全公正。研究表明，虽然国际条约规定国际争端的裁判者应保持司法独立，但“观念”因素也即文化差异对法官解释国际法的影响却难以避免，14因而中国也更倾向于政治解决。15更重要的是，司法解决结果的非此即彼容易导致当事国的法律“硬伤”，而政治斡旋、外交谈判等调解和解方式便于各方妥协平衡，实现长远合作。因而在钓鱼岛问题上两国以国际法为依据，通过谈判搁置争议，维持各自巡航现状，逐步推进共同开发是解决“购岛”困境的适宜办法。中日一衣带水，同属儒家文化圈，是无法选择的邻居，两国理应紧密合作，而战争已没有胜利者，为了几个小岛大打出手只会导致两败俱伤，为此日本应消除焦虑失落心态，冷静看待中国和平发展，而中国也应照顾彼此利益，加强相互沟通，共同创建东亚合作平台乃至合作机制，争取和平共赢。历史上冤冤相报的德法两国能够尽释前嫌，联合自强，今日中日更需和解合作，共创未来。因为没有亚洲的谅解，日本便没有亚洲的未来；只有解决了中日羁绊，中国也才能更好走出亚太、走向世界。

注：

1参见《国际法院规约》第38条规定。

2梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第45-48页；参见中国政法大学国际法教研室：《国际公法案例评析》，中国政法大学出版社1995年版，第13-17页。

3、4参见邵沙平主编：《国际法院最新案例研究》，商务印书馆2006年版，第357-406页，第406页。

5参见1972年日本外务省《关于尖阁列岛主权的基本见解》。

6如1534年明朝册封使陈侃所著《使琉球录》载有“过钓鱼屿，过黄毛屿，过赤屿，……见古米山，乃属琉球者”字句；1562年册封使郭汝霖所著《使琉球录》明确记载“赤屿者，界琉球地方山也”；1719年清朝册封副使徐葆光所著《中山传信录》记载，经花瓶屿、彭佳屿、钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿，“取姑米山(琉球西南方界上镇山)、马齿岛，入琉球那霸港”等。参见2012年中国国务院新闻办《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书。

7、8、10参见2012年中国国务院新闻办《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书。

9有关在钓鱼岛修建界桩，冲绳县也并未立即执行。据井上清教授披露，直到1969年5月5日，冲绳县所属石垣市才在岛上建起一个长方形石制标桩。同时，日本内阁会议的这一决定是密件，过了57年后，才于1952年3月在《日本外交文书》第二十三卷对外公布，此前清政府以及国际社会完全不知情。参见张海鹏、李国强：《论〈马关条约〉与钓鱼岛问题》，《人民日报》2013年5月8日第9版。

11[日]孙琦享：《日本对钓鱼岛的五大谅解》，(日本)《世界》2012年第11期，ht tp://news.xinhuanet.com/cankao/2012-11/20/c_131987507.htm。

12《中国就东海部分外大陆架划界案向大陆架界限委员会进行陈述》，《中国海洋报》2013年8月20日，http://www.ml r.gov.cn/xwdt/hyxw/201308/t20130820_1260527.htm。

13在东海大陆架划界问题上，中国采用自然延伸标准，主张适用公平原则，而日本采用领海基线外200海里标准，主张适用等距离中间线原则，而且日本的中间线主张建立在对钓鱼岛拥有主权的基础上，将钓鱼岛作为日本海岸基线来界定中日中间线。余民才：《中日东海油气争端的国际法分析——兼论解决争端的可能方案》，《法商研究》2005年第1期。

14 A.D.Renteln,Cul tural Bias in International Law.American Society of International Law Proceedings.1998(92):P.236-237.转引徐崇利：《软硬实力与中国对国际法的影响》，《现代法学》2012年第1期。

15 2013年5月，中国驻美大使崔天凯建议美国“保持中立”、“不选边站”；对于第三方调停中日争端的前景，崔天凯认为若出现这一情况，中方会表示欢迎，但前提是第三方的言行须保持一致，不对中日有所“区别对待”，http://news.i feng.com/mi l/4/detail_2013_05/20/25493410_0.shtml。